TRF1 - 1007531-58.2020.4.01.4300

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1007531-58.2020.4.01.4300 PROCESSO REFERÊNCIA: 1007531-58.2020.4.01.4300 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) POLO PASSIVO:MARINHO E VASCONCELOS LTDA REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: WILSON VASQUES BORGES DE SOUZA ATAIDE - GO34903-A RELATOR(A):ROBERTO CARVALHO VELOSO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 1007531-58.2020.4.01.4300 RELATÓRIO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal Roberto Carvalho Veloso (Relator): Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas por ambas as partes contra a sentença que concedeu a segurança vindicada por MARINHO E VASCONCELOS LTDA, nos seguintes termos: “22.

Ante o exposto, resolvo o mérito (NCPC, art. 487, I) das questões submetidas da seguinte forma: (i) determinar a exclusão da parcela do ICMS, inclusive ICMS – ST, da base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir da data da impetração; (ii) declarar o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a partir da propositura do presente mandado de segurança, atualizados pela taxa SELIC e observada a norma do art. 170-A do CTN, direito que deverá ser exercitado na seara administrativa, sem fase de cumprimento de sentença.” (ID. 108441064) Em suas razões recursais, a União (Fazenda Nacional) sustenta que a sentença deve ser reformada integralmente, por entender que o valor do ICMS — inclusive sob regime de substituição tributária — compõe a receita bruta da empresa, sendo legítima sua inclusão na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

Argumenta que o julgamento do RE 574.706/PR pelo Supremo Tribunal Federal, embora já tivesse fixado tese em repercussão geral, encontrava-se pendente de modulação de efeitos.

Pleiteia a suspensão dos efeitos da sentença até o trânsito em julgado da decisão da Corte Suprema.

Ainda, defende que eventual exclusão deve se limitar ao ICMS efetivamente recolhido, e não ao valor destacado nas notas fiscais.

Insurge-se especificamente contra a exclusão do ICMS-ST, por entender que não há trânsito contábil desse valor no substituído, motivo pelo qual não haveria fundamento para sua retirada da base de cálculo das referidas contribuições.

Por sua vez, a empresa impetrante apela com o objetivo de ampliar o alcance temporal da compensação tributária, para que abranja os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos do entendimento pacífico no âmbito do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Sustenta que a sentença, ao limitar tal direito à data da impetração, contrariou jurisprudência consolidada e desconsiderou que o pedido formulado visava apenas à declaração do direito à compensação, a ser realizada em sede administrativa.

Invoca, para tanto, o teor da Súmula 213 do STJ, além de precedentes recentes do TRF da 1ª Região que reconhecem o direito à compensação de valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento de mandado de segurança.

Contrarrazões apresentadas por ambas as partes. É o relatório.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 1007531-58.2020.4.01.4300 VOTO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal Roberto Carvalho Veloso (Relator): Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço das apelações e da remessa necessária.

A sentença concessiva da segurança está sujeita à remessa necessária em razão do disposto no art. 14, § 1º da Lei n. 12.016/09.

Cuida-se de sentença proferida contra a União para determinar a exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir da data da impetração.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu, em sede de repercussão geral, que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69), considerando que o valor do ICMS não possui natureza de faturamento, pois ingressa na contabilidade do contribuinte sem se incorporar ao seu patrimônio.

Veja-se a ementa do julgado: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Ao apreciar os embargos de declaração no mesmo caso, o STF ainda definiu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o do ICMS destacado na nota fiscal de saída, e modulou os efeitos do julgado para que sejam produzidos desde 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a referida tese com repercussão geral.

Na modulação dos efeitos, foram ressalvados somente as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até a data da sessão de julgamento do mérito (15.3.2017).

No tocante ao ICMS recolhido em regime de substituição tributária (ICMS-ST), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a ausência de repercussão geral da matéria ao firmar a seguinte tese: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS).” (Tema 1098 – RE 1.258.842 RG, Rel.

Min.

Dias Toffoli, julgado em 14/08/2020).

No julgamento do Tema Repetitivo 1125, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que “o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.

Eis a ementa do julgado: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

ICMS-ST.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA.

SUBSTITUÍDO.

CONTRIBUIÇÃO AO PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO. 1.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel.

Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2.

No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098). 3.

O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 4.

O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 5.

Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 6.

A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 7.

Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 8.

Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 9.

Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp n. 1.896.678/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024.) Desse modo, há necessidade de conferir ao ICMS-ST o mesmo tratamento dado ao ICMS próprio, consoante o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral.

Como ficou assentado no acórdão em apreço, em ambos os casos, verifica-se a existência de ônus fiscal, sendo incabível distinção que ultrapasse a sistemática relativa ao mecanismo de arrecadação.

Este Tribunal Regional Federal passou a decidir à luz da jurisprudência vinculante do STJ, como demonstra a ementa colacionada a seguir: TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E COFINS.

EXCLUSÃO DO ICMS-ST DAS BASES DE CÁLCULO.

CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO.

POSSIBILIDADE.

TESE JURÍDICA RELATIVA AO TEMA 1125/STJ.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO A PARTIR DE 14/12/2023.

RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA INDEVIDA.

NECESSIDADE DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR, OBSERVADO O VALOR DA CONDENAÇÃO.

TEMA 1262/STF.

APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDA.

APELAÇÃO DA PARTE IMPETRANTE PARCIALMENTE PROVIDA.

REMESSA NECESSÁRIA TIDA POR INTERPOSTA PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, fixou a seguinte tese jurídica relativamente ao Tema 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 2.

Especificamente em relação ao ICMS-ST, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsp 1896678/RS e 1958265/SP, firmou a seguinte tese jurídica, relativamente ao Tema 1125: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva". 3.

O ICMS-ST é essencialmente o mesmo ICMS referido no Tema 69, apesar da diferente sistemática de recolhimento, uma vez que é antecipadamente pago pelo contribuinte substituto, não constituindo faturamento para o contribuinte substituído, pois tem previamente o ônus financeiro da retenção do tributo estadual. 4.

A repetição de indébito para as demandas ajuizadas posteriormente à data de publicação da ata do julgamento na imprensa oficial somente pode considerar os valores do ICMS-ST cujos fatos geradores ocorreram após 14/12/2023. 5.

Em razão do art. 100, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1.420.691/SP, submetido ao regime da repercussão geral e vinculado ao Tema 1262, estabeleceu a seguinte tese: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal". 6.

Apelação da União desprovida.

Apelação da parte impetrante parcialmente provida.

Remessa necessária, tida por interposta, parcialmente provida. (AMS 1005071-53.2018.4.01.3400, JUIZ FEDERAL WAGNER MOTA ALVES DE SOUZA, TRF1 - DÉCIMA-TERCEIRA TURMA, PJe 16/05/2024) Modulação dos efeitos – ICMS próprio A ação mandamental em apreço foi protocolada em data posterior ao julgamento de mérito proferido no RE 574.706/PR, de sorte que deve ser aplicada a modulação dos efeitos realizada pelo STF, a fim de que os efeitos sejam produzidos desde 15/03/2017.

Modulação dos efeitos – ICMS-ST A partir do julgamento dos embargos de declaração opostos no REsp 1.958.265/SP, o Superior Tribunal de Justiça alterou a orientação até então adotada a respeito da modulação dos efeitos da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS, a fim de afastar a obscuridade apontada.

Assim, a Corte passou a se posicionar no sentido de que a modulação a ser observada é aquela já definida pelo STF, consoante se extrai da ementa colacionada a seguir: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS-ST.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA.

EXCLUSÃO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

MARCO TEMPORAL.

OBSCURIDADE.

EXISTÊNCIA.

TEMA 69 DO STF.

OBSERVÂNCIA. 1.

Figurando a modulação de efeitos como elemento constante expressamente do voto condutor do precedente, a circunstância de não haver menção dela na ementa ou na certidão de julgamento não torna o acórdão obscuro ou omisso. 2.

O acórdão embargado, proferido sob o regime dos recursos repetitivos, definiu a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" (Tema 1.125 do STJ). 3.

No voto condutor do julgado, restou evidente o entendimento da Primeira Seção segundo o qual os contribuintes do ICMS - sujeitos ou não ao regime de substituição tributária - se encontram em equivalente situação jurídica, havendo distinção apenas quanto ao mecanismo especial de recolhimento do tributo estadual, o que não justificaria tratamento diverso quanto ao cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, à luz do disposto nas leis federais de regência, do princípio da igualdade tributária e da tese fixada no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, a saber: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 4.

Deve-se reconhecer que a modulação dos efeitos, tal como redigida no acórdão embargado, representou obscuridade que merece ser esclarecida, porquanto, diante da identidade entre os Temas 69 do STF e 1.125 do STJ, reconhecida por toda a extensão do voto e da ausência de mutação jurisprudencial do STJ, deve ser ressaltado que a modulação a ser observada é aquela já definida pela Suprema Corte, onde efetivamente sobreveio nova orientação, que se mostrou contrária à Súmula 258 do extinto TFR e ensejou inclusive o cancelamento das Súmulas 67 e 94 do STJ. 5.

A modulação dos efeitos busca concretizar parâmetros de segurança jurídica, na forma do art. 927, § 3º, do CPC/2015, sendo mais coerente com a finalidade da referida norma se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em relação ao qual o presente recurso especial representativo de controvérsia guarda clara simetria. 6.

Embargos de declaração acolhidos parcialmente. (EDcl no REsp n. 1.958.265/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 26/6/2024.) À vista disso, no caso concreto, a exclusão do ICMS próprio e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS deve produzir efeitos a partir de 15/03/2017, considerando que a ação foi proposta no ano de 2020.

Por fim, quanto ao pleito recursal da parte impetrante, relativo à declaração do direito à compensação tributária, a sentença recorrida merece reforma no ponto em que limita a compensação a partir da data da impetração do mandado de segurança.

O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência firme no sentido de que é possível a declaração do direito à compensação tributária em sede mandamental, inclusive no que diz respeito ao período pretérito.

Veja-se: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS NOS 5 (CINCO) ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO.

POSSIBILIDADE.

COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA OU POR VIA JUDICIAL CABÍVEL.

JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1.

Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2.

Esta Corte de Justiça possui o entendimento de que "o mandado de segurança constitui instrumento adequado à declaração do direito à compensação do indébito recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental" (AgInt no REsp n. 1.778.268/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 2/4/2019). 3.

A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação, nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, nem chancela eventual creditamento já realizado pelo contribuinte, porquanto a comprovação do indébito e a efetiva compensação deverão ser pleiteadas na via administrativa - cabendo à Administração Tributária a quantificação dos créditos -, ou pela via judicial própria (Súmula 271/STF), uma vez que a via mandamental não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269/STF).

Precedentes. 4.

Esta Corte consolidou posicionamento segundo o qual o mandado de segurança em que se declara o direito à compensação não é a via adequada para se postular a repetição do indébito por meio de precatório, requisição de pequeno valor, bem como jamais se permitir a restituição administrativa em espécie (dinheiro).

Precedentes. 5.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.667.851/RO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2025, DJEN de 21/2/2025.) Por conseguinte, a adequada compreensão dos efeitos patrimoniais cabíveis no mandado de segurança é a de que pode haver declaração do direito à compensação a ser realizada na via administrativa, observada a prescrição quinquenal.

Todavia, para a restituição, mantém-se a observância do regime de precatórios, conforme os Temas 1262 e 831 do STF e o art. 100 da CF, sem possibilidade de expedição de precatório relativo a período pretérito.

Ante o exposto: a) dou parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária para reconhecer o direito de excluir o ICMS próprio e o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS somente em relação aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, conforme a modulação de efeitos realizada pelo STF no RE 574.706/PR; b) dou parcial provimento à apelação da impetrante para declarar o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente de acordo com a referida modulação dos efeitos do julgado.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/09). É como voto.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 1007531-58.2020.4.01.4300 APELANTE: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) APELADO: MARINHO E VASCONCELOS LTDA EMENTA PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO.

REMESSA NECESSÁRIA.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL.

INCLUSÃO INDEVIDA.

REPERCUSSÃO GERAL.

STF.

TEMA 69.

ICMS-ST.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA.

CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO.

INCLUSÃO INDEVIDA.

STJ.

TEMA REPETITIVO 1125.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

FATOS GERADORES OCORRIDOS APÓS 15/03/2017.

COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO.

PERÍODO PRETÉRITO.

POSSIBILIDADE.

I.

Caso em exame 1.

Remessa necessária e apelações interpostas pela UNIÃO e por MARINHO E VASCONCELOS LTDA contra sentença que concedeu parcialmente a segurança pleiteada, para (i) determinar a exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS a partir da data da impetração; (ii) declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir da propositura da ação, com atualização pela taxa SELIC e observância do art. 170-A do CTN.

A União busca a reforma integral da sentença, alegando que o ICMS — inclusive o retido por substituição tributária — integra a receita bruta da empresa, e defende a aplicação do valor efetivamente recolhido, e não o destacado.

Por outro lado, a parte impetrante pleiteia a extensão do direito à compensação para alcançar os cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, nos termos da jurisprudência do STJ e do TRF1.

II.

Questão em discussão 2.

Há três questões em discussão: (i) definir se o ICMS-ST deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) estabelecer o marco temporal de produção dos efeitos da exclusão do ICMS e do ICMS-ST com base na modulação de efeitos do STF e do STJ; (iii) determinar se a compensação tributária deve alcançar os cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

III.

Razões de decidir 3.

O Supremo Tribunal Federal fixa, no Tema 69 da repercussão geral, que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não se caracteriza como receita ou faturamento do contribuinte. 4.

O STF modula os efeitos do RE 574.706 para produzir efeitos a partir de 15/03/2017, ressalvando as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até essa data. 5.

O ICMS-ST deve ser excluído da base de cálculo das contribuições, conforme decidido pelo STJ no Tema Repetitivo 1125, por não representar faturamento do contribuinte substituído. 6.

A modulação de efeitos definida pelo STF no Tema 69 aplica-se igualmente ao ICMS-ST, por simetria jurídica entre os temas 69/STF e 1125/STJ, conforme aclarado nos embargos de declaração no REsp 1.958.265/SP. 7.

O STJ admite, nos termos da Súmula 213, a declaração do direito à compensação em sede de mandado de segurança, incluindo valores recolhidos nos cinco anos anteriores à propositura, desde que promovida na via administrativa. 8.

A jurisprudência do STJ confirma a viabilidade da compensação administrativa de indébitos tributários reconhecidos judicialmente, vedando-se, todavia, a restituição direta via precatório.

IV.

Dispositivo e tese Apelação da União e remessa necessária parcialmente providas.

Apelação da parte impetrante parcialmente provida.

Tese de julgamento: 1.

O ICMS-ST deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme o entendimento firmado no Tema 1125 do STJ. 2.

A exclusão do ICMS e do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS produz efeitos a partir de 15/03/2017, nos termos da modulação definida pelo STF no RE 574.706/PR, considerando a data de ajuizamento da ação. 3. É admissível a declaração do direito à compensação tributária, em sede de mandado de segurança, dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 100; CTN, art. 170-A; Lei 12.016/2009, arts. 14, § 1º, e 25; Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003; Decreto-Lei n. 1.598/1977, art. 12.

Jurisprudência relevante: STF, RE 574.706/PR (Tema 69), Rel.

Min.

Cármen Lúcia, Pleno, j. 15.03.2017.

STF, RE 1.258.842/RS (Tema 1098), Rel.

Min.

Dias Toffoli, j. 14.08.2020.

STJ, REsp 1.896.678/RS (Tema 1125), Rel.

Min.

Gurgel de Faria, j. 13.12.2023.

STJ, EDcl no REsp 1.958.265/SP, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, j. 20.06.2024.

STJ, AgInt no AREsp 2.667.851/RO, Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, j. 10.02.2025.

TRF1, AMS 1005071-53.2018.4.01.3400, Rel.

Juiz Federal Wagner Mota Alves de Souza, j. 16.05.2024.

ACÓRDÃO Decide a 13ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, assim como dar parcial provimento à apelação da parte impetrante.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 6 de maio de 2025.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: Usuário do sistema 2 APELANTE: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) APELADO: MARINHO E VASCONCELOS LTDA Advogado do(a) APELADO: WILSON VASQUES BORGES DE SOUZA ATAIDE - GO34903-A O processo nº 1007531-58.2020.4.01.4300 (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 06/06/2025 a 13-06-2025 Horário: 06:00 Local: SESSÃO VIRTUAL - GAB40 -1- - Observação: Sessão virtual nos termos da Resolução PRESI 10118537 e da Portaria 01/2023 do Presidente da 13ª Turma.

A sustentação pelo advogado, na sessão virtual, quando solicitada e cabível, deverá ser apresentada via e-mail, a Coordenadoria Processante, em até 48 (quarenta e oito) horas ANTES do início da sessão virtual, por qualquer mídia suportada pelo PJE (vídeo gravado), cuja duração não poderá ultrapassar o prazo regimental de 15 minutos, ou, NO MESMO PRAZO, juntar diretamente nos autos, desde que nos informe, via e-mail, que assim o fez.

Será excluído da sessão virtual, a qualquer tempo, enquanto não encerrada, o processo destacado a pedido de qualquer desembargador.

AS SOLICITACÕES DE RETIRADA DE PAUTA DA SESSÃO VIRTUAL E INCLUSÃO EM SESSÃO PRESENCIAL OU SESSÃO PRESENCIAL COM SUPORTE DE VÍDEO, PARA FINS DE SUSTENTACAO ORAL PRESENCIAL AO VIVO, DEVERÃO SER APRESENTADAS, VIA E-MAIL, A COORDENADORIA PROCESSANTE, ATÉ 48 HORAS ANTES DO DIA DE INÍCIO DA SESSÃO VIRTUAL.

E-MAIL DA TURMA: [email protected]