TRF1 - 1047988-32.2024.4.01.3900

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Pará 1ª Vara Federal Cível da SJPA SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1047988-32.2024.4.01.3900 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: COMERCIAL DO FERRO LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: LEONARDO FRANCISCO ALIEVI - PA14919 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BELEM e outros SENTENÇA

I - RELATÓRIO COMERCIAL DO FERRO LTDA, devidamente identificada na petição inicial, aforou a presente ação mandamental contra suposto ato coator atribuído ao DELEGADO DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BELÉM-PA, objetivando o reconhecimento judicial que assegure o direito de excluir da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS a parcela referente tanto ao ICMS-ST quanto ao ICMS antecipado com encerramento de fase de tributação (Art. 107, Anexo I, RICMS/PA), sendo declarada a inexistência de relação jurídico-tributária e o direito a compensação compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos (seja sobre ICMS-ST ou sobre ICMS antecipado) nos últimos 05 (cinco) anos (e eventualmente no curso da demanda) - com a incidência da taxa SELIC - com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Argumentou que a cobrança ora impugnada viola a norma contida no Art. 195, inciso I, “b” da Carta Magna/88, que fixa como base de cálculo das contribuições sociais tão-somente a receita e o faturamento das empresas, o que não inclui os impostos.

Defende que o Supremo Tribunal federal já reconheceu, em sede de repercussão geral, a exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS, que foi utilizado como fundamento pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema n. 1.125.

Afirma que o instituto previsto na legislação do Estado do Pará, denominado antecipação do ICMS com encerramento da fase de tributação, guarda identidade substancial com o regime de substituição tributária progressiva, conforme reconhecido pelo Convênio ICMS n. 142/2018, razão pela qual deve receber o mesmo tratamento jurídico para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, por força do princípio da isonomia, da capacidade contributiva e da própria interpretação sistemática do conceito constitucional de receita.

Com a peça de ingresso vieram procuração e documentos.

Ordenada a emenda à inicial, para comprovação recolhimento das custas judiciais, a diligência foi cumprida.

Ordenada a notificação da autoridade antes da análise do pedido de tutela de urgência.

A União (PFN) manifestou interesse em ingressar no feito.

Parecer do MPF opinando pela sua não intervenção.

Notificada, a autoridade impetrada apresentou informações , alegando impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo de PIS e COFINS, por conta da apuração diversa entre ICMS e ICMS-ST, não cabendo o beneficio ao contribuinte substituído, trouxe regras acerca da compensação, pugnando pela denegação da segurança. É o relatório.

II-FUNDAMENTAÇÃO Cuida-se de mandado de segurança impetrado pela pessoa jurídica ao norte identificada, pugnando pela exclusão do ICMS-ST na base de cálculo das contribuições ao Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, bem como do ICMS antecipado com encerramento de fase de tributação (Art. 107, Anexo I, RICMS/PA), ao mesmo tempo em que requereu a compensação dos valores pagos indevidamente no período não prescrito.

Pois bem, o PIS e a COFINS, criados, respectivamente, pela Lei Complementar n° 07/1970 e Lei Complementar n° 70/1991, encontram fundamento constitucional no art. 195, inciso I, que prevê como base de cálculo dessas exações o faturamento, assim considerado a receita bruta das empresas.

O cerne da questão gira exatamente em torno da discussão da abrangência dos conceitos de faturamento e receita bruta.

Sobre o assunto, no RE 574.706, sob a sistemática da repercussão geral, o STF fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS: Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto.

Plenário, 15.3.2017i.

Diante do entendimento adotado pela Suprema Corte, o Superior Tribunal de Justiça estendeu a sua ratio decidendi no julgamento do Tema n. 1.125, firmando a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." Por conta da clareza que traz ao tema, transcrevo a ementa de um dos Recursos Especiais cujo julgamento deu origem à tese: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

ICMS-ST.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA.

SUBSTITUÍDO.

CONTRIBUIÇÃO AO PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO. 1.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel.

Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2.

No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098). 3.

O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 4.

O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 5.

Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 6.

A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 7.

Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 8.

Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 9.

Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp n. 1.896.678/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024.) Entendendo-se que a diferenciação entre o ICMS e o ICMS-ST se resume ao sistema de recolhimento, reconheceu-se que este também não pode ser considerado como receita bruta ou faturamento, razão pela qual também deve ser excluído da base de cálculo de PIS e COFINS.

O TRF-1ª Região vem seguindo esse mesmo entendimento, inclusive no tocante a figura do contribuinte substituído: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO ICMS-ST DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO.

POSSIBILIDADE.

TESE JURÍDICA RELATIVA AO TEMA 1125/STJ.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

APELAÇÃO DAS IMPETRANTES PROVIDA EM PARTE. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, fixou a seguinte tese jurídica relativamente ao Tema 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 2.

Especificamente em relação ao ICMS-ST, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsps 1896678/RS e 1958265/SP, firmou a seguinte tese jurídica, relativamente ao Tema 1125: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva". 3.

O ICMS-ST é essencialmente o mesmo ICMS referido no Tema 69, apesar da diferente sistemática de recolhimento, uma vez que é antecipadamente pago pelo contribuinte substituto, não constituindo faturamento para o contribuinte substituído, pois tem previamente o ônus financeiro da retenção do tributo estadual.

Daí a exclusão da referida parcela das bases de cálculo do PIS e da COFINS, observada a prescrição quinquenal. 4.

Em razão do art. 100, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1.420.691/SP, submetido ao regime da repercussão geral e vinculado ao Tema 1262, estabeleceu a seguinte tese: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal". 5.

Apelação das impetrantes parcialmente provida. (AMS 1000872-36.2019.4.01.3502, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO, TRF1 - DÉCIMA-TERCEIRA TURMA, PJe 15/07/2024 PAG.) TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL.

PIS.

COFINS.

EXCLUSÃO DO ICMS-ST: SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA.

POSSIBILIDADE CONFORME RECURSOS REPETITIVOS DO STJ. 1.

O agravo interno da União é manifestamente improcedente, devendo prevalecer a decisão do relator que deu provimento à apelação da impetrante para não incluir o ICMS-ST na base de cálculo do Pis e da Cofins conforme recursos repetitivos do STJ, independentemente de trânsito em julgado: "O STJ no REsp repetitivo 1.896.678-RS, r.

Ministro Gurgel de Faria, 1ª Seção em 13.12.2023, entre outros, fixou a seguinte tese vinculante (CPC, art. 927/III): `O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. "O acórdão foi modulado no sentido de que a exclusão só vale a partir de 14.12.2023, exceto se já havia ação judicial ou procedimento administrativo - como é o caso". 2.

Agravo interno da União desprovido. (AGT 1003243-51.2020.4.01.3303, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVELY VILANOVA DA SILVA REIS, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 24/06/2024 PAG.) Reconhecida, portanto, a ilegalidade da incidência da contribuição para o PIS e da COFINS sobre o ICMS, surge para a impetrante o direito de compensar os valores pagos a maior com qualquer tributo arrecadado e administrado pela Secretaria da Receita Federal, observado o prazo prescricional.

Ressalto que o STJ, em embargos de declaração opostos no REsp 1.958.265/SP, no qual foi firmada a tese do Tema n. 1.125, definiu a modulação dos efeitos de sua decisão com marco inicial em 15/03/2017, razão pela qual faz jus a impetrante à compensação de todas as parcelas inseridas no âmbito do prazo prescricional de cinco anos anteriores a propositura do writ.

A respeito do pedido para exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS dos recolhimentos a título de “antecipação do ICMS com encerramento da fase de tributação”, melhor sorte não socorre a parte impetrante.

Nesse aspecto, a impetrante alega que a legislação do Estado do Pará estabelece regime específico de tributação do ICMS nas operações interestaduais, prevendo que o estabelecimento localizado neste Estado que adquirir, em operações interestaduais, determinadas mercadorias sem que o imposto tenha sido retido no Estado de origem, fica sujeito ao recolhimento antecipado do ICMS correspondente à operação subsequente.

Defende que tal instituto, denominado antecipação do ICMS com encerramento da fase de tributação, embora formalmente distinto, guarda identidade substancial com o regime de substituição tributária progressiva, tendo como única diferença o momento e o sujeito responsável pelo recolhimento, pois enquanto na substituição tributária o recolhimento é feito pelo fornecedor (substituto), na antecipação é realizado pelo próprio adquirente.

Menciona, ainda, o convênio CONFAZ n.

ICMS nº 142/2018, afirmando que nele há previsão no sentido de que as referências feitas ao regime da substituição tributária também se aplicam ao regime da antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação.

A postulação, portanto, tem como fundamento a suposta existência de obrigação tributária específica relativa ao ICMS no âmbito do Estado do Pará, conforme legislação desse estado, que conteria a previsão no sentido de obrigar o contribuinte localizado no Estado em realizar antecipação de recolhimento do ICMS nas operações interestaduais de aquisição, situação que seria substancialmente equivalente ao recolhimento do ICMS na sistemática da substituição tributária progressiva, a atrair o mesmo entendimento do STJ quanto ao ICMS-ST.

Todavia, a parte impetrante não colacionou aos autos o teor do ato normativo estadual (Decreto Estadual n. 4.676/01), tampouco do Convênio CONFAZ n. 142/2018, que invoca como fundamento para o pedido.

A ausência de tais atos normativos impede a aferição da pertinência dos argumentos da inicial, porquanto não restou comprovada a existência da referida sistemática de recolhimento antecipado, tampouco de que forma ela se dá segundo a legislação estadual, a fim de verificar a possibilidade de aplicação, por identidade de razões, do entendimento firmado pelo STJ em relação ao ICMS-ST.

Ressalto que compete ao impetrante instruir a inicial com prova pré-constituída do suposto direito líquido e certo alegado, e que compete à parte que alegar direito estadual, provar-lhe-á o teor e a vigência (Art. 376 do CPC)..

Assim, nesse ponto, não merece acolhida a pretensão da parte impetrante.

III- DISPOSITIVO Ante o exposto, CONCEDO EM PARTE a segurança para: a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a empresa impetrante ao recolhimento das contribuições para o PIS e COFINS incidente sobre o ICMS-ST; b) declarar, ainda, o direito da impetrante proceder à compensação dos valores indevidamente recolhidos com débitos referentes às contribuições de qualquer espécie administrados pela Secretaria da Receita Federal, ficando ressalvada a ulterior fiscalização e controle pela autoridade administrativa competente, observando a prescrição quinquenal em relação aos tributos, devendo ser observadas as disposições do art. 170-A do CTN e a Súmula 213 do STJ; c) declarar, por fim, que os referidos créditos devem ser corrigidos pela taxa SELIC, a qual, como é cediço, engloba correção monetária e juros moratórios; Denego a ordem em relação ao pedido para excluir da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS a parcela referente ao ICMS antecipado com encerramento de fase de tributação.

Custas em proporção.

A parte impetrada é isenta do recolhimento.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Providencie a Secretaria a intimação da autoridade coatora do inteiro teor da presente sentença para cumprimento imediato, ressalvando-se que, em relação a compensação tributária, há necessidade do trânsito em julgado do provimento judicial.

Sentença sujeita a reexame necessário.

Registre-se.

Intimem-se.

Belém, data registrada pelo sistema.

JUIZ(A) FEDERAL assinado digitalmente