TRF1 - 0023103-36.2012.4.01.3400

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0023103-36.2012.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0023103-36.2012.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: LUCIO AURELIO NOLETO JUBE REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: IBANEIS ROCHA BARROS JUNIOR - DF11555-A, MARLUCIO LUSTOSA BONFIM - DF16619-A, RENATO BORGES BARROS - DF19275-A, ANDRE CAVALCANTE BARROS - DF22948-A, LUCAS MESQUITA DE MOURA MAGALHAES - DF25999-A, FERNANDO MODESTO MAGALHAES VIEIRA - DF30788-A, ODASIR PIACINI NETO - DF35273-A, PATRICIA LEITE PEREIRA DA SILVA - DF20695-A, JUSSARA SOARES DE OLIVEIRA - DF26844-A, THAILINE MAIARA LUSTOSA DA CRUZ - DF34206-A e WASHINGTON DE VASCONCELOS SILVA - DF16900-A POLO PASSIVO:AGENCIA NACIONAL DE VIGILANCIA SANITARIA RELATOR(A):EULER DE ALMEIDA SILVA JUNIOR PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 28 - DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0023103-36.2012.4.01.3400 RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA (RELATOR): Trata-se de apelação interposta pela parte impetrante contra sentença (ID 52606113 - Pág. 1-6) que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança em que se buscava a declaração de ilegalidade do art. 6º, §2º, da Portaria nº 769/2011/ANVISA e, consequentemente, o reposicionamento retroativo de acordo com a nota obtida em 2010 (98,5 pontos), com pagamento retroativo das diferenças salariais.

Tutela provisória indeferida (ID 52606091 - Pág. 1-3).

Nas razões da apelação (ID 52605593 - Pág. 1-9), a parte recorrente sustentou, em síntese: 1) houve indevida retroatividade da Portaria nº 769/2011/ANVISA, em violação ao art. 16 do Decreto nº 6.530/2008, bem como aos princípios da legalidade, hierarquia normativa e segurança jurídica; 2) a nota considerada para fins de reposicionamento (76,6 pontos, obtida em março de 2008) não poderia ser utilizada para esse fim, seja por ser anterior à vigência do decreto, seja por ter sido rebaixada por desvio-padrão, método que prejudica a aferição do desempenho individual; 3) pediu, com base no princípio do tempus regit actum, a consideração da nota de 98,5 pontos, obtida em 2010.

A parte recorrente pediu a reforma da sentença e o julgamento de procedência dos pedidos.

Apelação processada pelo juízo sentenciante nos efeitos devolutivo e suspensivo (ID 52605596).

A parte recorrida apresentou contrarrazões (ID 52605604 - Pág. 1-2), em que pediu o não provimento do recurso.

A Procuradoria Regional da República (PRR) manifestou-se pelo não provimento do recurso (ID 52605610 - Pág. 1-6). É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 28 - DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0023103-36.2012.4.01.3400 VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA (RELATOR): A sentença foi proferida sob a vigência do CPC/1973, de modo que não se aplicam ao presente processo as regras do CPC atual (art. 5º, XXXVI, da CF/88 e Súmula 26-TRF1).

O recurso pode ser conhecido, porque presentes os pressupostos recursais (competência do relator e da turma julgadora, tempestividade, adequação, dialeticidade, congruência e observância das normas pertinentes a eventual preparo recursal).

A Apelação foi processada no efeito devolutivo.

A controvérsia principal gira em torno da legalidade da Portaria nº 769/2011, editada pela ANVISA para regulamentar o reposicionamento funcional dos servidores.

A Lei nº 10.871/2001, que dispõe sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos das autarquias especiais denominadas agências reguladoras, expressamente prevê: “Art. 10.

O desenvolvimento do servidor nos cargos das Carreiras referidas no art. 1º desta Lei obedecerá aos princípios: I - da anualidade; II - da competência e qualificação profissional; e III - da existência de vaga. § 1º A promoção e a progressão funcional obedecerão à sistemática da avaliação de desempenho, capacitação e qualificação funcionais, conforme disposto em regulamento específico de cada autarquia especial denominada Agência Reguladora.” Em decorrência da aludida determinação, foi editado o Decreto nº 6530/2008, a fim de regulamentar a progressão e promoção dos servidores do quadro efetivo das agências reguladoras, que determina: “Art. 10.

Para fins de progressão e promoção, cada período avaliativo será de um ano, no qual o desempenho do servidor será acompanhado e avaliado, ressalvada a hipótese prevista no § 1º do art. 9o. § 1º Caberá a cada Agência Reguladora estabelecer o marco inicial do período avaliativo. § 2º O período avaliativo será apurado em dias, que serão convertidos em anos, considerado o ano como de trezentos e sessenta e cinco dias, nos termos do art. 101 da Lei no 8.112, 11 de dezembro de 1990. § 3º Os efeitos financeiros da avaliação dar-se-ão a partir do dia subseqüente ao período referido no § 1º. [...] art. 15.

Até o marco inicial do primeiro período avaliativo de que trata o art. 10, deverá ser efetuado o reposicionamento de um padrão de vencimento na respectiva tabela de estruturação dos cargos para cada dezoito meses de efetivo exercício, a contar da data de entrada em exercício do servidor no cargo, observado o disposto nos arts. 11 e 12.

Parágrafo único.

O reposicionamento a que se refere o caput ocorrerá com efeitos retroativos.” (grifou-se) A ANVISA, por sua vez, editou a Portaria nº 769/2011, que estabelece o marco inicial do período avaliativo em seu artigo 6º e assim dispôs: “Art. 6º O marco inicial do período avaliativo para a concessão de progressão e promoção, considerando-se o interstício de um ano do servidor na classe e padrão, será a data de 06 de agosto de 2008. § 1º Para fins de reposicionamento dos servidores ocupantes dos cargos de Especialista em Regulação e Vigilância Sanitária, Analista Administrativo e Técnico Administrativo que ingressaram na Anvisa até a publicação desta Portaria, serão adotados os seguintes procedimentos, observadas as progressões concedidas com base no insterstício de dezoito meses: I – o servidor que, em 06 de agosto de 2008, tiver menos de 6 meses de efetivo exercício, o marco inicial será em 06 de agosto de 2008; II – o servidor que, em 06 de agosto de 2008, tiver entre 6 e 18 meses de efetivo exercício deverá aguardar completar os 18 meses para ser reposicionado, sendo o marco inicial o 1º dia subseqüente ao reposicionamento; III - o servidor que, em 06 de agosto de 2008, tiver sido reposicionado pela última vez há mais de 06 meses, deverá aguardar completar os 18 meses para ser reposicionado, sendo o marco inicial o 1º dia subseqüente ao reposicionamento; IV – o servidor que, em 06 de agosto de 2008, tiver sido reposicionado pela última vez há menos de 06 meses, terá como marco inicial 06 de agosto de 2008; § 2º Para o servidor que tiver sido avaliado para fins de GDAR e GDATR, será considerada a para fins de reposicionamento de que trata o § 1º do art. 5º a última nota obtida para este fim. § 3º No caso do servidor não ter sido avaliado para fins de percepção da GDAR e GDATR, a nota de avaliação de desempenho a ser considerada para fins de reposicionamento de que trata o § 1º do art. 5º será a média aritmética das notas obtidas na avaliação de desempenho do servidor para fins de estágio probatório.

Art. 7º Para fins de reposicionamento de que trata o art. 6º, os servidores deverão assinar o Termo de Concordância constante no Anexo X.

Parágrafo único.

Para o servidor que optar por não assinar o Termo de Concordância constante no Anexo X, o marco inicial de que trata o art. 6º será a data de publicação desta Portaria. [...] Art. 11.

O limite mínimo de desempenho para que o servidor possa concorrer à progressão e à promoção é de 85% (oitenta e cinco por cento).

Art. 12.

No âmbito da Anvisa, a aferição do desempenho do servidor para fins de progressão e promoção será realizada com base na sistemática e critérios estabelecidos na Portaria nº 855, de 30 de junho de 2010, publicada no Boletim de Serviço nº 33/2010, que dispõe sobre a avaliação de desempenho para fins de percepção das gratificações de desempenho GDAR e GDATR.

Observa-se da leitura das normas que a ANVISA apenas deu cumprimento às determinações do Decreto 6530/2008, que, por sua vez, foi editado por uma imposição legal.

Assim, a aplicação retroativa da Portaria encontra respaldo tanto no Decreto quanto na lei, não havendo ilegalidade na aplicação dos dispositivos da Portaria 769/2011 aos servidores.

A nota de 76,6 pontos, obtida pelo impetrante em março de 2008, foi considerada com a aplicação do desvio-padrão previsto na Resolução da Diretoria Colegiada – RDC nº 127/2006, norma vigente à época e aplicável à avaliação de desempenho para fins de percepção de GDAR e GDATR.

O critério encontra-se em consonância com os regulamentos internos da ANVISA e não configura desvio de finalidade ou abuso de poder.

A jurisprudência desta Corte, inclusive no julgamento da AMS nº 0013562-76.2012.4.01.3400, reconheceu a legalidade da aplicação do desvio-padrão como técnica válida para avaliação de desempenho funcional, afastando qualquer alegação de violação à isonomia ou de subjetividade indevida.

A pretensão do impetrante de que seja considerada, em substituição, a nota obtida em avaliação posterior (2010) não encontra respaldo na legislação de regência.

A progressão funcional obedece à sistemática objetiva e periódica da avaliação de desempenho, conforme previsto no art. 10 da Lei nº 10.871/2004 e no art. 4º do Decreto nº 6.530/2008.

O direito à progressão está condicionado ao atendimento dos requisitos no período avaliativo específico e não pode ser conferido com base em avaliações realizadas fora do marco temporal legalmente estabelecido.

A aplicação da nota de 2010 implicaria violação ao princípio da impessoalidade e interferência indevida na política interna de desenvolvimento funcional, subvertendo o critério legalmente fixado e adotado de forma uniforme pela Administração.

A sentença recorrida encontra-se regular, sob os aspectos formais e materiais, foi proferida após o devido processo legal, quando analisou, fundamentada e adequadamente, os elementos relevantes da relação jurídica de direito material deduzida em juízo, mediante a aplicação da tutela jurídica cabível, prevista no ordenamento jurídico vigente, em favor do legítimo titular do interesse subordinante, conforme a situação fática na causa.

Aplica-se o entendimento jurisprudencial a seguir transcrito: PROCESSO CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA.

SERVIDOR PÚBLICO.

ANVISA.

ESPECIALISTA EM REGULAÇÃO E VIGILÂNCIA SANITÁRIA.

PROGRESSÃO FUNCIONAL.

PORTARIA 769 DE 08.06.2011.

UTILIZAÇÃO DA ÚLTIMA NOTA OBTIDA EM AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO INDIVIDUAL PARA GDAR E GDATR.

APLICAÇÃO DE DESVIO PADRÃO.

ART. 11 DA RDC 127/2011.

NORMA REGULAMENTADORA DAS AVALIAÇÃOS PARA FINS DE GRATIFICAÇÕES.

LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO.

IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DOS VALORES PAGOS A MAIOR.

TEMA 531 DO STJ.

APELAÇÃO DA IMPETRANTE PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

A impetrante no caso dos autos se insurge contra a Portaria nº 376/2012, ato normativo de efeitos concretos, que revogou os efeitos da progressão concedida, excluindo-a do Anexo II da Portaria nº 1.093/ANVISA de 02.08.2011.(fls. 28/31).

Assim, não merece amparo a tese de inadequação da via eleita neste caso, visto que não há que se falar em impugnação a ato normativo em tese. 2.

Discute-se o direito líquido e certo da impetrante à manutenção dos efeitos da progressão funcional concedida pela Portaria nº 1.093/ANVISA com efeitos retroativos a 13.09.2009, data em que completou um ano a contar do termo inicial do período avaliativo fixado na Portaria nº 769/2011, art. 6º, § 1º, II e, consequentemente, os efeitos das progressões subsequentes. 3.

A impetrante entrou em exercício no cargo de Especialista em Regulação e Vigilância Sanitária em 12/03/2007, submetendo-se à primeira avaliação para GDAR e GDATR (Decreto nº 5.827, de 29 de junho de 2006; regulamentada no âmbito da ANVISA pela Resolução da Diretoria Colegiada nº 127/2006) em 10/03/2008 (fl.88), obtendo nota final 89,5 no Formulário de Avaliação de Desempenho Individual.

Ocorre, porém, que a Administração, posteriormente, identificou a existência de equívoco no cálculo da nota final, de modo que promoveu a correção da nota para 84,5 diante da aplicação do desvio-padrão previsto na RDC n. 127/2006.

Insurge-se, então, a recorrente contra o art. 11 da Resolução da Diretoria Colegiada RDC n. 27/2006. 4.

A Portaria nº 769, de 08/06/2011, destinada a fixar os critérios gerais e específicos para o desenvolvimento nas carreiras por meio da Progressão e Promoção dos servidores do Quadro Efetivo da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa., estabeleceu em seus artigos 6º e 7º o marco inicial do período avaliativo para a concessão da progressão, vinculando-a, para o servidor que tiver sido avaliado para fins de GDAR e GDATR à última nota obtida para este fim, estabelecendo, ainda, que para fins de reposicionamento de que trata o art. 6°, os servidores deverão assinar o Termo de Concordância constante no Anexo X, sendo que para o servidor que optar por não assinar o Termo de Concordância constante no Anexo X, o marco inicial de que trata o art. 6° será a data de publicação desta Portaria. 5.

A avaliação para os fins de GDAR e GDTR está regulamentada internamente na Anvisa pela Resolução da Diretoria Colegiada nº 127/2006, sendo o cálculo da nota final da avaliação de desempenho individual fixada no artigo 11. 6.

Da leitura do conteúdo das normas regulamentadoras, conclui-se que o parâmetro utilizado para fins de progressão funcional dos servidores que optaram por assinar o Termo de Concordância constante do Anexo X da Portaria 769/2011 e, assim, garantir a retroação do marco inicial do período avaliativo para a concessão de progressão e promoção, é a última nota de avaliação do servidor para fins de GDAR e GDATR ou, não tendo ocorrido mencionada avaliação, a média aritmética das notas obtidas na avaliação de desempenho do servidor para fins de estágio probatório (art. 6º da Portaria n. 769/2011). 7.

Com relação ao cálculo da nota de avaliação para fins de GDAR/GDATR há previsão expressa de incidência do desvio padrão (art. 11 da Resolução da Diretoria Colegiada RDC 127/2006), de modo que não se avista qualquer ilegalidade no particular.

Ademais, promover decotes na forma do cálculo da avaliação para fins de GDAR/GDATR (parâmetro utilizado na progressão funcional) importaria em flagrante ofensa ao princípio da isonomia entre os servidores, além de indevida ingerência do Poder Judiciário na forma e nos critérios de avaliação legítima e razoavelmente escolhidos pelo Poder Executivo para exame de seus servidores. 8.

A impetrante foi devidamente cientificada acerca da alteração da nota, oportunidade em que lhe foi assegurada a faculdade de apresentar requerimento de desconsideração do Termo de Concordância já enviado (fl. 167 Carta 07/2012 CDRHU/GGRHU/ANVISA), quedando-se inerte. 9.

Quanto aos descontos a título de reposição ao erário, tem-se que a referência expressa no parágrafo único da Portaria 376/2012 no sentido de que o reposicionamento a que se refere o caput ocorrerá com efeitos retroativos (fl. 28) é suficiente para caracterizar uma ameaça real, concreta de cobrança dos valores recebidos a maior, autorizando, portanto, o exame do pedido.

Precedente do STJ: AgInt no MS 25.563/DF, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 17/03/2020, DJe 20/03/2020. 10.

Incide, na espécie, a orientação firmada pelo STJ no tema 531 no sentido de que Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público. 11.

Apelação da impetrante parcialmente provida apenas para afastar o dever da impetrante de restituir dos valores recebidos a maior em decorrência das alterações promovidas pela Portaria 376/2012. (AMS 0013562-76.2012.4.01.3400, JUÍZA FEDERAL OLÍVIA MÉRLIN SILVA (CONV.), TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 13/12/2020 PAG.).

Adoto, como razão de decidir, os fundamentos acima transcritos, no que compatíveis com os limites das pretensões recursais.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

Sem condenação em honorários de sucumbência na fase recursal (art. 25 da Lei 12.016/2009 e Súmulas 105 do STJ e 512 do STF).

Custas ex lege. É o voto.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 28 - DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA Processo Judicial Eletrônico CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) PROCESSO: 0023103-36.2012.4.01.3400 PROCESSO DE REFERÊNCIA: 0023103-36.2012.4.01.3400 RECORRENTE: LUCIO AURELIO NOLETO JUBE RECORRIDO: AGENCIA NACIONAL DE VIGILANCIA SANITARIA EMENTA ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ANVISA.

PROGRESSÃO FUNCIONAL.

PORTARIA Nº 769/2011.

AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO.

UTILIZAÇÃO DE NOTA COM DESVIO-PADRÃO.

LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. 1.

Sentença proferida sob a égide do CPC/1973. 2.

Apelação interposta pela parte impetrante contra sentença que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança com o objetivo de declarar a ilegalidade do art. 6º, § 2º, da Portaria nº 769/2011/ANVISA.

O pedido consistia no reposicionamento retroativo com base na nota de avaliação de desempenho de 2010 (98,5 pontos) e pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes. 3.

A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da aplicação do art. 6º, § 2º, da Portaria nº 769/2011/ANVISA, que estabelece critérios para reposicionamento funcional com base na nota de avaliação de desempenho obtida para fins de GDAR e GDATR, especialmente no que se refere à utilização da nota de 76,6 pontos, ajustada por desvio-padrão. 4.

A Portaria nº 769/2011/ANVISA foi editada em observância à Lei nº 10.871/2004 e ao Decreto nº 6.530/2008, que regulamentam o desenvolvimento funcional dos servidores das agências reguladoras. 5.

O art. 6º da Portaria fixou o marco inicial do período avaliativo para fins de progressão e promoção funcional e estabeleceu a utilização da última nota obtida para fins de GDAR e GDATR, conforme regulamentado pela RDC nº 127/2006. 6.

A aplicação de desvio-padrão na nota de avaliação encontra respaldo normativo na RDC nº 127/2006 e visa à padronização da avaliação de desempenho.

Não há ilegalidade ou desvio de finalidade na sua adoção. 7.

A pretensão da parte recorrente de substituição da nota considerada por outra obtida em avaliação posterior (2010) contraria os critérios objetivos e periódicos legalmente fixados para progressão funcional. 8.

Apelação não provida.

ACÓRDÃO Decide a Nona Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF, data e assinatura eletrônicas.

Desembargador Federal EULER DE ALMEIDA Relator