TRF1 - 1003611-18.2024.4.01.3304

3ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Feira de Santana - BA AUTOS: 1003611-18.2024.4.01.3304 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ROCHA E ROCHA DE PAULO AFONSO LTDA - EPP LITISCONSORTE: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE FEIRA DE SANTANA BA SENTENÇA (Vistos em Inspeção - 2025) I.

Trata-se de mandado de segurança proposta por ROCHA E ROCHA DE PAULO AFONSO LTDA - EPP contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM FEIRA DE SANTANA/BA, buscando a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Aduz a impetrante, em breve síntese, que atua no ramo de calçados, artigos de vestuário e outros, estando sujeita ao recolhimento de PIS e COFINS incluindo o ICMS na sua base de cálculo.

Disse que busca, na presente ação, o reconhecimento do seu direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Fundamentou seu pedido no julgamento do RE 574.706 pelo STF, que fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Argumentou que a inclusão do ICMS na base de cálculo desses tributos é considerada inconstitucional, configurando um "bis in idem".

Alegou, ainda, que, a Lei nº 9.718/98, ao tentar incluir o ICMS na base de cálculo, extrapola o conceito constitucional de faturamento.

Deferida a medida liminar (2134055387).

A União requereu ingresso no feito (2134405610).

Informações prestadas (2136700065).

O Ministério Público entendeu pela inexistência de interesse público primário a tutelar. É o relatório.

II.

Na decisão que deferiu a tutela de urgência, este juízo considerou: [...] Ao julgar o TEMA 69 o STF fixou a seguinte tese: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Na esteira do quanto pacificado pelo E.

STF, a MP1159 de 2023 veio a lume alterando a legislação em vigor, Leis 10833/2002 e 10637/2002, e estabelecendo a não incidência do ICMS na composição da base de cálculo da PIS e da COFINS.

Estabelece o art. 1º da Lei 10833/2002: Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (...)§ 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:(...) XIII - referentes ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação.

Na mesma toada a Lei 10637/2002: Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.(...)§ 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: (....)XIV - referentes ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação Por sua vez, o artigo 3º da referida MP criou um benefício fiscal, autorizando créditos para abatimento do PIS e da COFINS, elencando as hipóteses normativas, mas excluindo expressamente o tributo ICMS que tenha incidindo sobre a operação de aquisição art.3o, parágrafo 2o, III das Leis 10637/2002 e 10833/2002.

De fato, nos termos da legislação em vigor e seguindo entendimento do E.

STF, o ICMS não incide na base da cálculo dos tributos em questão.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes do TRF-1: TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL.

EXCLUSÃO DO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO CONFORME A LEI QUE ESTIVER EM VIGOR QUANDO FOR EFETUADA. 1.

De acordo com o RE/RG 574.706-PR, r.

Ministra Cármen Lúcia, Plenário do STF em 15.03.2017: o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2.

A Corte entendeu que esse imposto estadual não corresponde a faturamento ou receita da pessoa jurídica por não se incorporar ao patrimônio desta, mas apenas transitar pela respectiva contabilidade.

O mesmo se aplica ao ISSQN imposto municipal. 3.

O ISS (Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza), instituído pelos municípios, configura tributo a ser pago por empresas que prestam serviços de qualquer natureza e, do mesmo modo do cálculo do ICMS (tributo estadual), está embutido no preço dos serviços praticados.

Assim, o raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é aplicado para exclusão do ISS. 4.

A compensação do indébito na Receita Federal do Brasil será regulada pela lei vigente na época em que for efetuada, depois do trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal (REsp repetitivo 1.164.452-MG, r.

Ministro Teori Zavaski, 1ª Seção do STJ em 25.08.2010).

Incidem juros moratórios mensais equivalentes à taxa selic. 5.

Apelação da impetrante provida e concedida a segurança.(AMS 1005531-05.2021.4.01.3701, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVELY VILANOVA DA SILVA REIS, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 27/05/2024 PAG.) (Grifei) TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

LUCRO PRESUMIDO.

IMPOSSIBILIDADE.

TEMA 1.008 DO STJ.

ANALOGIA AO TEMA 69 DO STF.

VEDADO.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Trata-se de apelação interposta pela impetrante contra sentença que denegou a segurança, para manter o Imposto Sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço ICMS na base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido CSLL, apurados com base no regime do lucro presumido. 2.

As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a receita bruta auferida pela pessoa jurídica, nos termos do art. 15 da Lei n. 9.249/1995.

Nesse regime, de opção facultativa, não é possível ao contribuinte deduzir da receita bruta os tributos pagos, como ocorre no caso do regime de tributação com base no lucro real. 3.

Inadmissível aplicar, ao caso concreto, o entendimento fixado no Tema 69 (RE 574.706/PR) do Supremo Tribunal Federal, que fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, uma vez que referido entendimento aplica-se apenas aos casos de faturamento ou receita bruta sobre o lucro real, e não sobre o lucro presumido. 4.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.767.631/SC, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, já pacificou o entendimento (Tema 1.008) de que "O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido". 5.

Legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido - CSLL apurados com base no regime do lucro presumido. 6.

Apelação desprovida; sem honorários advocatícios (Súmulas ns. 512 do STF e 105 do STJ e art. 25 da Lei n. 12.016/2009). (AMS 1070939-36.2022.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, TRF1 - DÉCIMA-TERCEIRA TURMA, PJe 27/05/2024 PAG.) (Grifei) O perigo da demora é evidente, pois a manutenção da cobrança do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, mesmo após o julgamento do STF em sentido contrário, causa prejuízo financeiro à impetrante, onerando suas atividades empresariais.

Ante o exposto, defiro o pedido liminar para determinar a autoridade impetrada a se abster de exigir a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS da impetrante. [...] Dito isto, à vista da suficiência dos fundamentos jurídicos invocados na decisão retro, de que me valho por referência, resta exaurida a cognição sobre a controvérsia posta nos autos, não exsurgindo, nesta fase de julgamento, qualquer circunstância relevante a justificar a mudança da conclusão supra.

O direito à compensação pode ser manejado em mandado de segurança, sendo que o posterior processamento dar-se-á na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), nos termos da jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça: Súmula 213 - O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. (PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/1998, DJ 02/10/1998 p. 250) O Superior Tribunal de Justiça também já definiu que se aplica a legislação em vigor na data do ajuizamento da demanda, ressalvada a opção do contribuinte de, em caso de pedido administrativo de compensação, sujeitar-se à legislação posterior: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C, DO CPC.

COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS.

LEI 8.383/91.

LEI 9.430/96.

LEI 10.637/02.

REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA.

LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE.

INAPLICABILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL.

ART. 170-A DO CTN.

AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

HONORÁRIOS.

VALOR DA CAUSA OU DA CONDENAÇÃO.

MAJORAÇÃO.

SÚMULA 07 DO STJ.

VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. [...] 9.

Entrementes, a Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp 488992/MG). [...] (REsp 1137738/SP, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010) Por fim, o direito à compensação observará, quando for o caso, a restrição prevista no art. 26-A da Lei 11.457/2007.

III.

Diante do exposto, concedo a segurança pleiteada, confirmando a liminar, para declarar indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do(a) PIS/COFINS, determinando, por conseguinte, que a autoridade apontada como coatora se abstenha de exigir do(a)(s) impetrante(s) a referida inclusão.

A compensação/restituição, observada a prescrição quinquenal, porque não aplicável a modulação do RE 574.706, dar-se-á na esfera administrativa, conforme acima fundamentado, com incidência exclusiva da taxa SELIC, a partir de cada recolhimento indevido.

Custas em reembolso.

Honorários advocatícios de sucumbência indevidos (Enunciados 105/STJ e 512/STF).

Intimar.

Com o trânsito em julgado, arquivar.

Feira de Santana/BA, data e hora registradas no sistema. [assinatura eletrônica] Juiz(a) Federal