TRF1 - 0003054-45.2015.4.01.3310

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0003054-45.2015.4.01.3310 PROCESSO REFERÊNCIA: 0003054-45.2015.4.01.3310 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: JOSE ROBERIO BATISTA DE OLIVEIRA e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: MAURICIO OLIVEIRA CAMPOS - BA22263-A POLO PASSIVO:Ministério Público Federal RELATOR(A):MARIA DO CARMO CARDOSO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 08 - DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0003054-45.2015.4.01.3310 RELATÓRIO A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO (RELATORA): Trata-se de apelação interposta por JOSÉ ROBÉRIO BATISTA DE OLIVEIRA contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Federal Cível da Subseção Judiciária de Eunápolis/BA, que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para condenar o réu, com fundamento no artigo 10 da Lei 8.429/1992, às seguintes sanções: perda da função pública, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de cinco anos.

Na sentença não foi fixada condenação ao pagamento de honorários advocatícios, sob o fundamento da simetria entre as prerrogativas do Ministério Público como parte e como autor da ação (doc. 78298537, fls. 192-202).

Em suas razões recursais, o apelante aduz, preliminarmente, nulidade da sentença por cerceamento de defesa, diante do indeferimento da produção de provas pericial e testemunhal, bem como por ausência de dosimetria das sanções aplicadas.

No mérito, sustenta a inexistência de ato de improbidade, notadamente a ausência de dolo, prejuízo ao erário e a legalidade das contratações por inexigibilidade de licitação, defendendo que as circunstâncias justificariam a contratação direta (doc. 78298537, fls. 208-222).

Por sua vez, em sede de contrarrazões, o Ministério Público Federal pugna pelo não provimento da apelação, em virtude da regularidade da instrução processual, da suficiência probatória para a formação do convencimento judicial, da configuração do ato ímprobo descrito no art. 10 da Lei 8.429/1992, e da razoabilidade das sanções aplicadas (doc. 78298537, fls. 227-233).

Parecer do Ministério Público Federal, em que opina pelo não provimento da apelação (doc. 78298537, fls. 243-248).

Incluído o feito na sessão de julgamento virtual de 29/04 a 12/05/2025, o apelante requer a juntada de sentença prolatada em 1º/06/2022, na Ação Penal 0000818-81.2019.4.01.3310, em que absolvido por fatos conexos (doc. 435009654). É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 08 - DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0003054-45.2015.4.01.3310 VOTO A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO (RELATORA): José Robério Batista de Oliveira formulou pedido incidental de juntada de sentença penal prolatada em 1º/06/2022, no bojo da Ação Penal 0000818-81.2019.4.01.3310, que, apurando fatos conexos à presente ação de improbidade administrativa, concluiu pela sua absolvição.

Apesar de a sentença desta ação de improbidade ter sido proferida 24/04/2019, portanto em momento anterior à prolatada na esfera criminal, a sentença absolutória criminal somente produz efeitos vinculantes na esfera civil ou administrativa quando concluírem pela inexistência da conduta ou pela negativa da autoria, nos termos do art. 21, § 3º, da Lei 8.429/1992.

No caso, a sentença absolutória criminal reconheceu que os elementos probatórios colhidos não são suficientes para fundamentar a condenação do réu, ou seja, circunstância que não se enquadra nas hipóteses previstas no referido dispositivo legal.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

FATO NOVO SUPERVENIENTE.

ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS AGRAVANTES NA ESFERA PENAL.

IRRELEVÂNCIA.

INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS CÍVEL E CRIMINAL.

INAPLICABILIDADE DO ART. 21, § 4º, DA LIA, INCLUÍDO PELA LEI N. 14.230/2021.

EFICÁCIA SUSPENSA PELO STF.

ADI N. 7.236/DF.

ARTS. 17, CAPUT, §§ 10-C, 10-D, 10-F E 17-C DA LIA (COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 14.230/2021).

APLICAÇÃO RETROATIVA.

IMPOSSIBILIDADE.

NOVA CAPITULAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS IMPUTADOS AOS RÉUS PELO JUÍZO SENTENCIANTE.

CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO EVIDENCIADO.

INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL.

IMPOSSIBILIDADE.

DOSIMETRIA DAS SANÇÕES.

CONTRARIEDADE AO ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LIA (REDAÇÃO ORIGINAL).

OCORRÊNCIA. 1.

Como cediço, é "pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual as instâncias penal, civil e administrativa são independentes e autônomas entre si.

Em razão disso, a repercussão da absolvição criminal nas instâncias civil e administrativa somente ocorre quando a sentença, proferida no Juízo criminal, nega a existência do fato ou afasta a sua autoria" (AgInt no REsp n. 1.375.858/SC, relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 2/6/2017). 2.

Tal compreensão remanesce vigente, tendo em vista que o art. 21, § 4º, da Lei n. 8.429/1992, incluído pela Lei n. 14.230/2021, segundo o qual "a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)", teve sua eficácia suspensa por liminar deferida pelo Supremo Tribunal Federal, em 27/12/2022, na ADI n. 7.236/DF. 3.

Caso concreto em que a absolvição dos agravantes, no bojo da Ação Penal n. 1004659-61.2018.8.26.0533, não se deu por inexistência do fato ou negativa de autoria, mas pela ausência de prova da prática do crime previsto no art. 171 do CPB, motivo pelo qual a aludida sentença absolutória não tem o condão de influenciar o resultado da subjacente ação civil pública. (...) (AgInt no REsp n. 1.896.757/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 05/12/2023, DJe de 15/12/2023) Tendo em vista que o documento apresentado não se mostra relevante para a adequada instrução do recurso, tampouco altera o conjunto probatório já formado, e considerando que o feito se encontra regularmente incluído em pauta de julgamento, indefiro o pedido.

Passo ao exame do recurso de apelação.

Na origem, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ajuizou a presente ação em face de José Robério Batista de Oliveira, sob a alegação de cometimento dos atos ímprobos previstos nos arts. 10, VIII, e 11, I, da Lei 8429/1992, com o seguinte relato, em síntese (doc. 78298537, fls. 3-9): O documento PRM-EUN-NA-00004338/2015, que fundamenta a presente exordial, foi registrado, no âmbito da Procuradoria da República no Município de Eunápolis, a partir de cópia dos autos do IPL n° 0205/2013 instaurado para apurar indevida inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas na Lei 8.666/93, consistente na indevida contratação direta de médicos com verbas do SUS no ano de 2009, a partir de representação criminal oriunda do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia (Processo n° 93481-09), acusando o ex-prefeito JOSÉ ROBÉRIO BATISTA DE OLIVEIRA.

Em 22/12/2009 foi emitido pelo Tribunal de Contas dos Municípios de Estado da Bahia — TCM/BA um termo de ocorrência no qual se apontou irregularidades na contratação de serviços médicos pela Prefeitura Municipal de Eunápolis no ano de 2009, através da celebração de sucessivos contratos fruto de inexigibilidade de licitação.

Em 05/10/2011 o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia proferiu decisão final (deliberação 1158/2011), mantendo a condenação quanto às indevidas inexigibilidades.

Contatou-se, também, que os sócios das empresas contratadas eram servidores do município, tendo seus vínculos de emprego com a Prefeitura suspensos ou rescindidos após a contratação das empresas. (...) Como visto, as contratações das empresas pela Prefeitura de Eunápolis através de inexigibilidade de licitação, limitaram-se a transmudar a natureza dos vínculos de trabalho dos médicos que já trabalhavam para o município, frustrando, com isso, o caráter competitivo do certame, pois limitou os contratados ao grupo específico que já trabalhava para a prefeitura de Eunápolis.

Dos processos de inexigibilidade não constou fundamentação ou descrição da circunstância que autorizariam a contratação direta.

De se notar, também, que o TCM considerou inexistir nos processos de inexigibilidade justificativa do preço (Relatório/Voto do Processo n° 93481/09), enquanto o Laudo Pericial Contábil n° 547/2015 — SETEC/SR/DPF/BA considerou que os valores pagos a título de produtividade cirúrgica nos contratos de inexigibilidade eram excessivamente onerosos. (...) Podemos concluir que embora a Administração tenha liberdade no momento de suas contratações, essa liberdade deve fundamentar-se nos princípios da Supremacia e da indisponibilidade do Interesse Público e não em mera satisfação ou preferência do administrador.

Ou seja, o critério de se contratar mediante processo de inexibilidade apenas aqueles que já eram funcionários do município frustra o caráter competitivo do certame e encontra óbice legal na Lei de Licitações e na Lei de Improbidade Administrativa.

Julgados parcialmente procedentes os pedidos, com o seguinte fundamento (doc. 78298537, fls. 192-202): No caso dos autos, a justificativa dada para a contratação direta não é suficiente, mormente considerando o objeto dos contratos (prestação de serviços médicos, englobando plantões na emergência e produtividade cirúrgica), que não são serviços técnicos profissionais especializados aptos a permitirem a utilização do instituto da inexigibilidade de licitação.

Portanto, é necessário que o serviço tenha natureza singular, o que não é o caso em pauta, tendo em vista a pluralidade de profissionais aptos a prestarem tais serviços nesta região.

Por fim, como indicativo da existência de superfaturamento nas contratações, consta do Laudo de Perícia Criminal Federal n. 547/2015 (Anexo I, Vol. 1), que "o pagamento de valores pagos a titulo de produtividade cirúrgica foi considerado excessivamente dispendioso, superando em alguns casos aos valores que eram pagos aos profissionais a titulo de salário mensal, quando contratados por prazo determino".

Dessa forma, restam demonstrados atos de improbidade administrativa que geraram dano ao erário, a teor dos artigos 10 e 11 da Lei 8.429/92, suficientes a justificar a condenação do requerido.

III - DISPOSITIVO De todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão deduzida na inicial para condenar o réu JOSÉ ROBÉRIO BATISTA DE OLIVEIRA como incurso no art. 10 da Lei n. 8.429/1992.

Em consequência, aplico-lhe as seguintes sanções, de acordo com o art. 12, II, respectivamente, da referida lei federal: a) perda da função pública. b) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos; c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

Ao requerido foi imputada a conduta prevista no art. 10 da Lei 8.429/1992 e as sanções, de acordo com o art. 12, II, da referida lei federal.

Preliminares Alegação de cerceamento de defesa Alega o apelante que houve cerceamento de defesa, por não ter sido deferida a produção de provas testemunhal e pericial, em especial para impugnar as conclusões do Laudo 547/2015 da Polícia Federal.

O juízo de primeiro grau facultou às partes que especificassem as provas que pretendiam produzir, momento em que apenas o Ministério Público Federal se manifestou tempestivamente.

Ademais, não há ilegalidade na recusa da produção de provas que o julgador entenda prescindíveis ao deslinde da controvérsia, nos termos do art. 370 do Código de Processo Civil.

Conforme assentado pelo parecer ministerial da Procuradoria Regional da República da 1ª Região, a atuação do MPF — inclusive na obtenção de documentos técnicos — encontra respaldo no art. 8º, II, da Lei Complementar 75/1993, não sendo possível extrair vício da juntada do laudo pericial aos autos.

Rejeito, portanto, a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Mérito Desde a alteração promovida pela Lei 14.230/2021, o caput e alguns incisos do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo.

Por esse motivo somente será configurado ato de improbidade a prática das condutas expressamente neles indicadas.

A redação dada pela Lei 14.230/2021 é a seguinte: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...) Além de a nova legislação passar a exigir conduta dolosa para caracterização do ato ímprobo no tocante às condutas previstas nos artigos 9, 10 e 11 da Lei 8.429/1992, com a revogação de alguns incisos dos referidos artigos não mais pode ser considerada conduta ímproba qualquer ação ou omissão culposa.

As questões de natureza material na nova lei de improbidade, como revogação ou alteração do tipo sancionador, têm aplicação imediata aos feitos em andamento, em decorrência do disposto no art. 1º, § 4º, da Lei 14.230/2021, o qual dispõe que aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

O direito administrativo sancionador, como sub-ramo do Direito Administrativo, expressa o poder punitivo do Estado ante o administrado, seja ele o próprio servidor público ou o particular.

Daí decorre sua aplicação aos atos de improbidade administrativa — notadamente o reconhecimento da aplicação imediata de seus preceitos a condutas antes tidas como suficientes para caracterizar o ato de improbidade, e agora tidas como irrelevantes, ou atípicas.

No Recurso Extraordinário com Agravo 843.989/PR, com repercussão geral (Tema 1199), julgado em 18/08/2022 no Plenário do Supremo Tribunal Federal, o relator, ao examinar, a constitucionalidade da revogação da modalidade culposa de improbidade administrativa, e sua aplicação imediata aos processos em curso, embora tenha entendido pela irretroatividade da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, assentou que: (...) apesar da irretroatividade, em relação a redação anterior da LIA, mais severa por estabelecer a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa em seu artigo 10, vige o princípio da não ultra-atividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos com a respectiva condenação transitada em julgado, mas tampouco será permitida sua aplicação a fatos praticados durante sua vigência mas cuja responsabilização judicial ainda não foi finalizada.

Isso ocorre pelo mesmo princípio do tempus regit actum, ou seja, tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória; não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente, por ter sido revogada.

Não se trata de retroatividade da lei, uma vez que todos os atos processuais praticados serão válidos, inclusive as provas produzidas – que poderão ser compartilhadas no âmbito disciplinar e penal –; bem como a ação poderá ser utilizada para fins de ressarcimento ao erário.

Entretanto, em virtude ao princípio do tempus regit actum, não será possível uma futura sentença condenatória com base em norma legal revogada expressamente.

Não se pode aplicar preceito de direito administrativo sancionador, já revogado, a fato pretérito, ainda não submetido a decisão judicial definitiva, como é o caso dos autos.

A opção legislativa de revogar alguns preceitos da lei de improbidade administrativa mostra-se, a princípio, válida, pois decorre de previsão constitucional contida no art. 37, § 4º, o qual preceitua que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Esta Terceira Turma tem precedentes que reconhecem a aplicação imediata da revogação ou da alteração dos dispositivos da Lei 8.429/1992 pela Lei 14.230/2021, conforme se verifica em vários julgados, inclusive alguns de minha relatoria, como na ApCiv 0005004-17.2009.4.01.3305, PJe 04/04/2024.

Tornou-se descabida, portanto, qualquer pretensão de enquadramento de ato de improbidade com base em conduta culposa.

No presente caso, embora o juízo de origem tenha fundamentado sua decisão na inadequação da modalidade de contratação, não identificou nem fundamentou expressamente a existência de dolo por parte do apelante.

Ao contrário, os elementos dos autos indicam que as contratações foram precedidas de parecer jurídico favorável da procuradoria do Município, bem como de manifestação formal do Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia — CREMEB — a respeito da escassez de empresas médicas disponíveis no território municipal à época dos fatos.

Ainda que se reconheça a impropriedade da inexigibilidade de licitação no caso concreto, os elementos coligidos não permitem afirmar que o apelante, então prefeito municipal, tenha agido com o ânimo deliberado de frustrar a licitude do procedimento licitatório ou de causar prejuízo à Administração.

Ademais, o próprio laudo pericial 547/2015 concluiu pela inexistência de sobrepreço em parte significativa dos contratos — especialmente nos serviços de plantão e jornada regular — havendo ressalvas apenas quanto aos valores pagos por produtividade cirúrgica, os quais, embora considerados excessivos, não foram objetivamente quantificados como dano.

A mera alegação da possibilidade de, por culpa, causar dano, de maneira abstrata e genérica, sem se questionar a intenção do agente ao assim proceder, não é suficiente para caracterização do ato ímprobo.

No caso, não há como afirmar, de modo inequívoco, que o requerido agiu com desonestidade ou má-fé em sua conduta.

Assim, considerando que, desde a vigência plena da Lei 14.230/2021, as condutas imputadas ao requerido deixaram de ser típicas, a reforma da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para reformar a sentença recorrida e, por consequência, julgar improcedente o pedido formulado na Ação Civil Pública, afastando-se as sanções impostas ao apelante com fundamento no art. 10 da Lei 8.429/1992.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da fundamentação constante na sentença. É como voto.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 08 - DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0003054-45.2015.4.01.3310 PROCESSO REFERÊNCIA: 0003054-45.2015.4.01.3310 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: JOSE ROBERIO BATISTA DE OLIVEIRA e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: MAURICIO OLIVEIRA CAMPOS - BA22263-A POLO PASSIVO: Ministério Público Federal EMENTA ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

CONTRATAÇÃO DIRETA DE EMPRESAS MÉDICAS.

INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.

ART. 10 DA LEI 8.429/1992.

NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DOLO.

AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO.

IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.

PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO.

A preliminar de cerceamento de defesa não merece acolhida.

A parte teve oportunidade de especificar as provas que pretendia produzir, o que não fez, sendo facultado ao juiz indeferir provas consideradas prescindíveis, nos termos do art. 370 do CPC.

A Lei 8.429/1992, alterada pela Lei 14.230/2021, passou a vigorar na data da sua publicação, em 26/10/2021.

As controvérsias em torno da aplicação imediata das novas disposições legais devem ser analisadas em relação às questões de natureza processual e material.

A nova legislação passa a exigir o dolo para caracterização do ato ímprobo no tocante às condutas previstas no art. 10 da Lei 8.429/1992. Às questões de ordem processual são aplicáveis as leis em vigor no momento em que prolatado o decisum na instância a quo, em obediência ao princípio tempus regit actum (art. 14 do CPC e, por analogia, art. 2º do CPP).

Já às questões de natureza material, a nova lei tem aplicação imediata aos feitos em andamento, nos termos do art. 1º, § 4º, que dispõe: aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

A referida norma se aplica ao caso concreto, visto que atinge as ações em curso, considerando que o artigo 1º, §4º, determina expressamente a aplicação imediata de seus dispositivos em razão dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

Apelação a que se dá parcial provimento.

ACÓRDÃO Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto da relatora.

Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso Relatora