TRF1 - 0003577-96.2015.4.01.3200

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0003577-96.2015.4.01.3200 PROCESSO REFERÊNCIA: 0003577-96.2015.4.01.3200 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) e outros POLO PASSIVO:JORGE MUSSA DIB e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: ANA LUCIA BEZERRA SALAZAR - AM7173-A, FRANCISCO RODRIGO DE MENEZES E SILVA - AM9771-A, MARCELO AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - AM7664-A e NILSON CORONIN - AM1925-A RELATOR(A):SOLANGE SALGADO DA SILVA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE 2ª INSTÂNCIA TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO GAB 31 - DESEMBARGADORA FEDERAL SOLANGE SALGADO DA SILVA APELAÇÃO CÍVEL (198) 0003577-96.2015.4.01.3200 R E L A T Ó R I O O Exmo Sr Juiz Federal José Magno Linhares Moraes (Relator Convocado): Trata-se de recurso de apelação interposto pela Fundação Nacional dos Povos Indígenas – FUNAI, em face da sentença proferida pelo Juízo Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Amazonas (ID 101463468), que, nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal em desfavor de Jorge Mussa Dib, Odiney Rodrigues Hayden, Mário Afonso Rodrigues Cavalcante, Marcos José Pacheco, Sônia Maria Fernandes Pacheco e Manaus Aerotáxi Participações Ltda., em razão de supostas irregularidades na gestão do Contrato 381/2010, cujo objeto consistia na prestação de serviço de táxi-aéreo aos servidores da apelante, julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Nas razões recursais, a FUNAI alega que as irregularidades atribuídas aos apelados extrapolam meras falhas administrativas, caracterizando atos de improbidade previstos no artigo 11, inciso II, da Lei 8.429/1992.

Aduz, ainda, que os apelados Odiney Rodrigues Hayden e Jorge Mussa Dib incorreram em atos de improbidade previstos no artigo 10, incisos I e IX, da LIA, ao permitirem a incorporação indevida de recursos públicos ao patrimônio da empresa Manaus Aerotáxi Participações Ltda.

Os apelados não apresentaram contrarrazões.

Em Parecer, a Procuradoria Regional da República da 1ª Região manifestou-se pelo não provimento do recurso de apelação, no ID 432831093. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE 2ª INSTÂNCIA TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO GAB 31 - DESEMBARGADORA FEDERAL SOLANGE SALGADO DA SILVA APELAÇÃO CÍVEL (198) 0003577-96.2015.4.01.3200 VOTO O Exmo Sr Juiz Federal José Magno Linhares Moraes (Relator Convocado):Constata-se que o recurso é tempestivo, o FNDE está dispensado do recolhimento de preparo (art. 4º, inciso I, da Lei 9.289/1996 c/c art. 23-B, caput e § 1º, Lei 8.429/1992) e a sentença atacada é recorrível via apelação (art. 1.009, caput, do CPC).

Portanto, presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, dele conheço.

Sem questões preliminares ou prejudiciais a serem analisadas, passo ao mérito.

Em cumprimento à tarefa de regulamentar a repressão aos atos de improbidade administrativa, nos termos do artigo 37, §4º, da Constituição Federal, foi promulgada a Lei 8.429/1992, a qual definiu os contornos dos atos de improbidade, seus sujeitos ativo e passivo, a forma e a gradação das sanções imputáveis aos responsáveis por tais atos, bem como os procedimentos administrativos e judiciais a serem observados nesta seara integrante do denominado Direito Administrativo sancionador.

Entretanto, em 26/10/2021, entrou em vigor a Lei 14.230, que alterou várias disposições da Lei 8.429/1992, o que provocou dissenso acerca da aplicação imediata dessas modificações às ações típicas de improbidade administrativa em curso ajuizadas com esteio na alegada prática de condutas previstas na Lei 8.429/1992.

O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 1.199 da repercussão geral (ARE 843.989), portanto, de eficácia vinculante (art. 927, III, CPC), ao analisar a eventual (ir) retroatividade das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação à (i) necessidade da presença do elemento subjetivo – dolo – para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA (portanto, em todas as suas modalidades); e (ii) a aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente, firmou as seguintes teses, in verbis: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

O paradigma foi assim ementado (destacou-se): CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92).

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF.

INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA.

APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199. 1.

A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos. 2.

O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 3.

A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”. 4.

O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 5.

A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa. 6.

A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA). 7.

O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8.

A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9.

Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10.

A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). 11.

O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12.

Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13.

A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes.

Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. 14.

Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. 15.

A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado.

A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 16.

Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO.

Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão.

Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. 17.

Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. 18.

Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min.

EDSON FACHIN. 19.

Recurso Extraordinário PROVIDO.

Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". (ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022) Colhe-se do voto exarado pelo e. relator desse acórdão que as alterações feitas pela Lei 14.230/2021 nos artigos 1º, §§ 1º e 2º, 9º, 10, 11, bem como a revogação do artigo 5º, preveem: 1) Impossibilidade de responsabilização objetiva por ato de improbidade administrativa; 2) A exigência de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo – nos artigos 9º, 10 e 11 – a presença do elemento subjetivo – DOLO; 3) A inexistência da modalidade culposa de ato de improbidade a partir da publicação da Lei 14.230/2021; 4) A irretroatividade da norma benéfica da Lei 14.230/2021, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 5) A aplicação dos princípios da não ultra-atividade e tempus regit actum à modalidade culposa do ato de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, revelando-se indispensável o dolo para o enquadramento da conduta no ato de improbidade administrativa.

A Lei 14.230/2021 ainda foi objeto de três ações de controle concentrado de constitucionalidade.

Nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7042[1] e 7043, assim decidiu o STF (destacou-se): O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação direta para: (a) declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do caput e dos §§ 6º-A e 10-C do art. 17, assim como do caput e dos §§ 5º e 7º do art. 17-B, da Lei 8.429/1992, na redação dada pela Lei 14.230/2021, de modo a restabelecer a existência de legitimidade ativa concorrente e disjuntiva entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa e para a celebração de acordos de não persecução civil; (b) declarar a inconstitucionalidade parcial, com redução de texto, do § 20 do art. 17 da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021, no sentido de que não existe "obrigatoriedade de defesa judicial"; havendo, porém, a possibilidade dos órgãos da Advocacia Pública autorizarem a realização dessa representação judicial, por parte da assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a legalidade prévia. (Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-02-2023 PUBLIC 28-02-2023) Trata-se de decisão que restabeleceu a legitimidade ativa concorrente (pluralidade de legitimados) entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação, bem como de legitimidade disjuntiva porque os legitimados não dependem da autorização um dos outros para a postulação.

Já nos autos da ADI 7236/DF[2] – proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP, tendo por objeto o art. 2º da Lei 14.230/2021, na parte em que alterou os seguintes dispositivos da Lei 8.429/92: (a) art. 1º, §§ 1º, 2º, e 3º, e art. 10; (b) art. 1º, § 8º; (c) art. 11, caput e incisos I e II; (d) art. 12, I, II e III, e §§ 4º e 9º, e art. 18-A, parágrafo único; (e) art. 12, § 1º; (f) art. 12, § 10; (g) art. 17, §§ 10-C, 10-D e 10-F, I; (h) art. 17-B, § 3º; (i) art. 21, § 4º; (j) art. 23, caput, § 4º, II, III, IV e V, e § 5º; (k) art. 23-C – o Ministro Relator Alexandre de Moraes em 27/12/2022 conheceu parcialmente da referida ação e deferiu parcialmente a medida cautelar para[3]: (I) DECLARAR PREJUDICADOS os pedidos referentes ao art. 1º, §§ 1º, 2º e 3º, e 10 da Lei 8.429/1992, incluídos ou alterados pela Lei 14.230/2021; (II) INDEFERIR A MEDIDA CAUTELAR em relação aos artigos 11, caput e incisos I e II; 12, I, II e III, §§ 4º e 9º, e art. 18-A, parágrafo único; 17, §§ 10-C, 10-D e 10-F, I; 23, caput, § 4º, II, III, IV e V, e § 5º da Lei 8.429/1992, incluídos ou alterados pela Lei 14.230/2021; (III) DEFERIR PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, com fundamento no art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999, e no art. 21, V, do RISTF, para SUSPENDER A EFICÁCIA dos artigos, todos da Lei 8.429/1992, incluídos ou alterados pela Lei 14.230/2021: (a) 1º, § 8º; (b) 12, § 1º; (c) 12, § 10; (d) 17-B, § 3º; (e) 21, § 4º. (IV) DEFERIR PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, com fundamento no art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999, e no art. 21, V, do RISTF, para CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME ao artigo 23-C, da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021, no sentido de que os atos que ensejem enriquecimento ilícito, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de recursos públicos dos partidos políticos, ou de suas fundações, poderão ser responsabilizados nos termos da Lei 9.096/1995, mas sem prejuízo da incidência da Lei de Improbidade Administrativa.

Disso se infere que, ao se considerar prejudicada a análise dos artigos 1º, §§ 1º, 2º e 3º e 10 da Lei 8.429/1992 – incluídos ou com a redação da Lei 14.230/2021 – com base no Tema 1.199 do STF, restou assentada a constitucionalidade da revogação da previsão legal de ato de improbidade administrativa na modalidade culposa, anteriormente disposto na redação originária da Lei 8.429/1992.

E mais recentemente, o Plenário do STF julgou o mérito do RE 656.558/SP / Tema 309 da repercussão geral, reafirmando sua jurisprudência no sentido de que o dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), de modo que é inconstitucional a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei 8.429/1992, em sua redação originária.

Confira-se: Decisão: O Tribunal, (...) Por maioria, apreciando o tema 309 da repercussão geral, deu provimento ao RE nº 656.558/SP, a fim de se restabelecer a decisão em que se julgou improcedente a ação, e fixou a seguinte tese: "a) O dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), de modo que é inconstitucional a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei nº 8.429/92, em sua redação originária. b) São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com a responsabilidade profissional exigida pelo caso, observado, também, o valor médio cobrado pelo escritório de advocacia contratado em situações similares anteriores." Tudo nos termos do voto ora aditado do Relator, vencidos parcialmente os Ministros Luís Roberto Barroso (Presidente), Edson Fachin, André Mendonça e Cármen Lúcia.

Plenário, Sessão Virtual de 18.10.2024 a 25.10.2024.

Assim é que pelas mesmas razões que justificaram a imediata revogação do tipo culposo do artigo 10 da Lei 8.429/1992 estabelecido no julgamento do ARE 843.989 (Tema 1.199 da repercussão geral), corroborada pelo indeferimento da medida cautelar acima referida em relação ao artigo 11, caput, incisos I e II, infere-se que as modificações do artigo 11, caput, incisos I e II da Lei 8.429/1992 trazidas pela Lei 14.230/2021 devem incidir nos processos em curso (ainda não transitados em julgado). É nesse prisma que serão analisadas as condutas da parte rés/apeladas, que aqui estão delimitadas pelo princípio dispositivo, o qual, nesta esfera recursal, manifesta-se por meio do efeito devolutivo (tantum devolutum quantum appelatum) estabelecido pelo art. 515, caput, do CPC/1973, correspondente ao art. 1.013 do CPC/2015, segundo o qual “A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada”.

Do caso concreto.

A ação foi ajuizada pelo Ministério Público Federal em face de Jorge Mussa Dib, Odiney Rodrigues Hayden, Mário Afonso Rodrigues Cavalcante, Marcos José Pacheco, Sônia Maria Fernandes Pacheco e Manaus Aerotáxi Participações Ltda., visando a condenação dos demandados pela prática de atos de improbidade administrativa previstos no artigo 10, caput e incisos I, VIII, IX e X, e no artigo 11, caput e inciso II, todos da Lei 8.429/1992.

Em síntese, o MPF descreve na inicial as seguintes irregularidades na execução do contrato 381/2010: (i) tardia nomeação do fiscal do contrato; (ii) atestos firmados pelo servidor Mário Afonso Rodrigues Cavalcante em momento anterior à nomeação dos fiscais do contrato, não tendo sido anexados documentos que comprovassem a efetiva prestação dos serviços; e (iii) irregular liquidação de despesa.

Aduz que Odney Rodrigues Hayden teria emitido nota de empenho, com liquidação no valor de R$ 25.523.38 (vinte e cinco mil quinhentos e vinte e três reais e trinta e oito centavos), em favor de Manaus Aerotaxi Ltda, que não teria correlação com o reconhecimento de dívida, tratando de uma audiência judicial de instrução em julgamento.

O Juízo a quo julgou improcedentes os pedidos formulados pelo Ministério Público Federal, fundamentando a sentença no fato de que a mera nomeação tardia do fiscal do contrato não caracteriza, por si só, ato ímprobo.

Além disso, verificou nos autos a presença de planos de voo e atestos de recebimento de serviço, não tendo o Parquet demonstrado de forma clara e pormenorizada que os voos, embora devidamente pagos pela Administração, não existiram.

Ao final, destacou que há meras suposições, sem, contudo, a demonstração das afirmações do autor.

No caso concreto, após a prolação da sentença, entrou em vigor a Lei 14.230/2021, que promoveu profundas alterações na Lei 8.429/1992 e que devem ser aplicadas retroativamente no caso concreto, já que se trata de ação em curso e considerando que o artigo 1º, §4º, dessa lei determina expressamente a aplicação imediata de seus dispositivos em razão dos princípios constitucionais do Direito Administrativo sancionador, o qual comporta aplicação retroativa quando beneficiar o réu, segundo abordado acima por ocasião da análise da tese jurídica firmada pelo STF no julgamento do ARE 843.989 / Tema 1.199, em 18/08/2022.

Nessa perspectiva, é de rigor a compreensão de que a nova legislação incide no caso concreto, seja em razão da índole processual de algumas de suas regras, seja por estabelecer um novo regime jurídico persecutório (norma de ordem pública), no qual é possível aplicar os princípios do Direito Administrativo sancionador, que expressa uma das facetas do poder punitivo estatal.

Nessa linha, as questões de natureza material introduzidas na LIA pela Lei 14.230/2021, particularmente nas hipóteses benéficas ao réu, têm aplicação imediata aos processos em curso, em relação aos quais ainda não houve trânsito em julgado.

Portanto, na esteira do entendimento que vem se consolidando no âmbito das Instâncias Revisoras, inclusive neste Eg.

TRF/1ª Região, as inovações introduzidas na LIA têm aplicação imediata aos processos em curso, hipótese dos autos.

Essa linha intelectiva está de acordo com o posicionamento do STF que, em recente julgado, entendeu que as alterações da Lei 14.230/2021 devem ser aplicadas às ações em curso, excetuando-se apenas aquelas em que já houve o trânsito em julgado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ADVENTO DA LEI 14.231/2021.

INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199).

INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1.

A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2.

No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3.

As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4.

Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5.

Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6.

Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (ARE 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023) (destaques acrescidos) Diante dessa orientação, cumpre enfatizar que a Lei 8.429/1992, após a reforma promovida pela Lei 14.230/2021, que acrescentou o § 1º ao art. 1º, exige a presença do elemento subjetivo dolo para a configuração dos atos de improbidade administrativa tipificados nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei.

O § 2º desse art. 1º da Lei 8.429/1992, também acrescentado pela Lei 14.230/2021, define “dolo”, para fins de improbidade administrativa, como “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”.

Já o § 4º desse art. 1º da Lei 8.429/1992, também acrescentado pela Lei 14.230/2021, dispõe que “aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.

Como resultado da incidência dos princípios do Direito Administrativo sancionador no sistema de improbidade administrativa disciplinado pela Lei 8.429/1992, para situações que ainda não foram definitivamente julgadas, as novas disposições que tenham alterado os tipos legais que definem condutas ímprobas devem ser aplicadas de imediato, caso beneficiem o réu.

Conforme recentemente decidiu esta Colenda Turma em caso semelhante[4] (Apelação Cível 0008882-94.2016.4.01.3307), combinando-se os §§ 1º e 2º do art. 11 da Lei 8.429/1992[5], infere-se que a novel legislação passou a exigir comprovação do dolo específico (“fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade”) para a configuração de “quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei”.

No caso dos autos, a FUNAI, irresignada com a sentença de improcedência, interpôs recurso de apelação requerendo a sua reforma com a condenação de Odiney Rodrigues Hayden e Jorge Mussa Dib por praticarem as condutas previstas no artigo 10, incisos I e IX, da Lei 8.429/1992, e dos demais apelados no artigo 11, inciso II, do mesmo diploma legal.

No que concerne ao art. 10, caput, da Lei 8.429/1992, consigna-se que a referida norma necessita ser aplicada sobre ótica da nova redação do seu caput, alterado substancialmente pela Lei 14.230/2021, que agora assim dispõe, in verbis: Seção II Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (destacou-se) Como se nota, a Lei 14.230/2021 deixou expresso no texto da Lei de Improbidade Administrativa a necessidade de efetivo e comprovado prejuízo ou dano ao Erário para configuração de ato de improbidade previsto no art. 10, bem como não mais se admite a responsabilização por ato lesivo na forma culposa.

Ainda, inseriu o § 1º no art. 10 da Lei 8.429/1992, que prevê que nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá a imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei.

No caso dos autos, o Ministério Público Federal não conseguiu demonstrar, de forma cabal, a existência de efetivo prejuízo ao erário, elemento essencial para a configuração do ato de improbidade administrativa previsto no artigo 10 da Lei 8.429/1992.

A ausência de prova inequívoca do prejuízo ao patrimônio público inviabiliza qualquer pretensão condenatória, visto que a tipificação dessa conduta exige a demonstração concreta de lesão aos cofres públicos, e não meras presunções ou ilações genéricas.

Como bem consignado na sentença, verifica-se nos autos a existência de documentação que comprova a execução dos serviços contratados, incluindo planos de voo e atestos de recebimento devidamente formalizados.

Esses elementos evidenciam que as obrigações pactuadas foram cumpridas, afastando, assim, a tese de eventual prejuízo aos cofres públicos.

Assim, diante da ausência da comprovação do efetivo dano ao Erário, não é o caso de prover o recurso de apelação da FUNAI, devendo-se manter sentença que absolveu os apelados das imputações do art. 10 da Lei 8.429/1992.

Com relação ao inciso II do artigo 11 da LIA, sabe-se que ele foi revogado pela Lei 14.230/2021, segundo a qual não mais constitui conduta ímproba retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício.

Assim, desde a vigência da Lei 14.230/2021, a conduta imputada ao réus/apelados deixou de ser típica (art. 11, inciso II, da Lei 8.429/1992), como se vê neste julgado desta Eg.

Corte Regional: ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ALTERAÇÕES NA LEI 8.429/1992 PELA LEI 14.230/2021.

RETROATIVIDADE.

POSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO.

STF, ARE 843.989/PR.

TEMA 1.199.

ART. 11, CAPUT E INCISO II, DA LEI 8.429/1992.

IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO ISOLADA.

ROL TAXATIVO.

REVOGAÇÃO.

ATIPICIDADE.

SENTENÇA REFORMADA.

APELAÇÃO PROVIDA. 1.

O STF, no julgamento do RE 843.989/PR (Tema 1.199), por unanimidade, fixou tese no sentido de que: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10, 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente (...)". 2.

Pode-se inferir, numa interpretação lógico-sistemática, ser possível a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao réu, previsto no art. 5º, XL, da CF, aos casos em que houve revogação ou modificação de tipos legais, para as ações de improbidade administrativa ainda em curso. 3.

Houve a revogação do art. 11, II, da LIA, tornando atípica a conduta imputada. 4.

Além disso, inexiste hoje a possibilidade de enquadramento da conduta somente no caput do art. 11, porque tal dispositivo, isoladamente, não traz em si nenhum ato ou conduta que possa ser considerada ímproba e, portanto, só existe se vinculado a algum de seus incisos. 5.

Os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, após o advento da Lei 14.230/2021, passaram a ostentar caráter taxativo e não meramente exemplificativo como anteriormente, de sorte que a configuração da improbidade por violação aos princípios da administração somente ocorrerá ante a perfeita subsunção do fato específico aos tipos legais. 6.

Apelação provida. (AC 0000886-62.2013.4.01.3303, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, TRF1 - QUARTA TURMA, PJe 15/03/2025 PAG.) Portanto, não há de falar em configuração de ato de improbidade previsto no art. 11, inciso II, da LIA, diante da revogação do dispositivo pela Lei 14.230/2021 e sua superveniente atipicidade.

No mesmo sentido pela absolvição dos apelantes, colhe-se do lúcido parecer da PRR da 1ª Região (ID 432831093): As pretensões da recorrente em ver Jorge Mussa Dib, Odiney Rodrigues Hayden, Mário Afonso Rodrigues Cavalcante, Marcos Jose Pacheco, Sônia Maria Fernandes Pacheco e Manaus Aerotaxi Participações Ltda. condenados pela prática de atos ímprobos previstos no art. 11, inciso II, da LIA esbarra nas decisões da Suprema Corte que fixou entendimento de que são taxativas as disposições do artigo 11 da LIA, alteradas pela Lei nº 14.230/2021.

Desta forma, considerando que o inciso II do referido artigo fora revogado pela nova legislação, tornando o ato ímprobo atípico, a absolvição dos requeridos neste ponto deve ser mantida.

Quanto à imputação da prática de atos de improbidade administrativa que causaram prejuízos ao erário, por parte de Odiney Rodrigues Hayden e Jorge Mussa Dib, melhor sorte não socorre à apelante.

Sustenta nas razões recursais que “não apenas houve desrespeito às formalidades essenciais ao devido processo administrativo, mas também a falta de comprovação da real prestação dos serviços, os quais foram pagos, sem sequer haver processo administrativo formalizado”.

Todavia, o Parquet Federal em 1ª Instância, ao analisar as provas constantes nos autos, entendeu que as irregularidades apontas pela FUNAI que teriam causado prejuízos ao erário, apenas afrontaram os princípios da Administração Pública, tanto que requereu a condenação dos réus nas penas do art. 12, inciso III, da LIA.

Assim, não sendo o caso de condenação dos apelados pela prática dos atos de improbidade administrativa capitulados nos artigos 10, incisos I e IX, e artigo 11, inciso II, da Lei 8.429/1992, a sentença de improcedência deve ser mantida.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso da FUNAI.

Descabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, posto que não verificada má-fé (inteligência do §2º do artigo 23-B da Lei 8.429/1992, com a redação incluída pela 14.230, de 2021). É o voto.

Juiz Federal JOSÉ MAGNO LINHARES MORAES Relator Convocado [1]https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur475131/false [2]https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6475588 [3]https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=*53.***.*53-96&ext=.pdf [4] No qual o FNDE imputava ao réu a prática de condutas tipificadas nos arts. 10, IX e XI, e 11, I, II e VI, da Lei nº 8.429/92. [5]Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE 2ª INSTÂNCIA TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO GAB 31 - DESEMBARGADORA FEDERAL SOLANGE SALGADO DA SILVA PROCESSO: 0003577-96.2015.4.01.3200 PROCESSO REFERÊNCIA: 0003577-96.2015.4.01.3200 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) e outros POLO PASSIVO: JORGE MUSSA DIB e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: ANA LUCIA BEZERRA SALAZAR - AM7173-A, FRANCISCO RODRIGO DE MENEZES E SILVA - AM9771-A, MARCELO AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - AM7664-A e NILSON CORONIN - AM1925-A E M E N T A DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

CONTRATAÇÃO DE TÁXI AÉREO.

ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO CONTRATUAL.

AUSÊNCIA DE DOLO E DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO.

ATIPICIDADE SUPERVENIENTE.

RECURSO NÃO PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação cível interposta pela Fundação Nacional dos Povos Indígenas – FUNAI contra sentença que julgou improcedente a ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal.

A ação foi proposta em desfavor de Jorge Mussa Dib, Odiney Rodrigues Hayden, Mário Afonso Rodrigues Cavalcante, Marcos José Pacheco, Sônia Maria Fernandes Pacheco e da empresa Manaus Aerotáxi Participações Ltda., em razão de supostas irregularidades na execução do Contrato nº 381/2010, relativo à prestação de serviços de táxi-aéreo. 2.

A FUNAI sustentou que as condutas imputadas aos réus configurariam atos de improbidade administrativa tipificados nos artigos 10, incisos I e IX, e 11, inciso II, da Lei nº 8.429/1992, com pedidos de reforma da sentença absolutória.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3.

A questão em discussão consiste em verificar: (i) se as condutas descritas nos autos configuram atos de improbidade administrativa nos termos dos artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, considerando a nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021; e (ii) se há demonstração de dolo e de dano efetivo ao erário a justificar eventual condenação.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 4.

A Lei 14.230/2021 alterou substancialmente a Lei 8.429/1992, revogando a modalidade culposa dos atos de improbidade e exigindo a comprovação de dolo específico para configuração dos atos tipificados nos arts. 9º, 10 e 11, conforme fixado pelo STF no Tema 1.199 (ARE 843.989) da repercussão geral.

A aplicação da Lei nº 14.230/2021 às ações em curso também foi assentada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento desse Tema 1.199. 5.

A nova redação do artigo 10 da Lei nº 8.429/1992 exige a comprovação de prejuízo efetivo ao erário e conduta dolosa.

No caso concreto, restou ausente prova de dano ao patrimônio público e de intenção dos réus em lesar a Administração.

Documentos nos autos demonstram a execução dos serviços contratados. 6.

A revogação do artigo 11, inciso II, da LIA pela Lei nº 14.230/2021 gerou a atipicidade superveniente da conduta anteriormente nele prevista, não havendo subsunção dos fatos aos demais incisos do caput do artigo 11, que passaram a ter rol taxativo. 7.

A ausência de comprovação de dolo específico e de prejuízo efetivo ao erário afasta a tipificação de qualquer dos atos de improbidade administrativa imputados, impondo-se a manutenção da sentença de improcedência.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Recurso não provido.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do § 2º do artigo 23-B da Lei nº 8.429/1992.

Tese de julgamento: "1.

As alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 aplicam-se imediatamente às ações de improbidade administrativa em curso, desde que não haja trânsito em julgado. 2.

A configuração de ato de improbidade administrativa nos termos dos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/1992 exige a presença de dolo específico e a comprovação de dano efetivo ao erário. 3.

A revogação do artigo 11, inciso II, da LIA pela Lei nº 14.230/2021 acarreta a atipicidade superveniente da conduta anteriormente ali tipificada." Legislação relevante citada: CF/1988, art. 5º, XXXVI; CF/1988, art. 37, § 4º; CPC, art. 1.009, caput; CPC, art. 927, III; Lei nº 8.429/1992, arts. 1º, §§ 1º, 2º e 4º; arts. 10 e 11; art. 23-B, § 2º; Lei nº 14.230/2021.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 843.989, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 18.08.2022 (Tema 1.199/RG); STF, RE 656.558/SP, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 25.10.2024 (Tema 309/RG); STF, ARE 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, Rel.

Min.

Luiz Fux, Red. p/ Acórdão Min.

Gilmar Mendes, j. 22.08.2023; TRF1, AC 0000886-62.2013.4.01.3303, Rel.

Des.

Federal Marcos Augusto de Sousa, Quarta Turma, j. 15.03.2025.

A C Ó R D Ã O Decide a Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à Apelação da FUNAI, nos termos do voto do Relator.

Brasília, data da assinatura eletrônica.

Juiz Federal JOSÉ MAGNO LINHARES MORAES Relator Convocado