TRF1 - 1030585-39.2022.4.01.3700

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1030585-39.2022.4.01.3700 PROCESSO REFERÊNCIA: 1030585-39.2022.4.01.3700 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCACAO, CIENCIA E TECNOLOGIA DO MARANHAO POLO PASSIVO:JOSE HERMINIO ROCHA MAGALHAES SANTOS REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: GLAUDSON LIMA GOMES - PI14499-A e MARIA RITA VILANOVA SOUSA - PI13771-A RELATOR(A):MARCELO VELASCO NASCIMENTO ALBERNAZ PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 03 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) 1030585-39.2022.4.01.3700 REPRESENTANTE: PROCURADORIA FEDERAL NOS ESTADOS E NO DISTRITO FEDERAL APELANTE: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCACAO, CIENCIA E TECNOLOGIA DO MARANHAO APELADO: JOSE HERMINIO ROCHA MAGALHAES SANTOS Advogados do(a) APELADO: GLAUDSON LIMA GOMES - PI14499-A, MARIA RITA VILANOVA SOUSA - PI13771-A RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ (RELATOR): Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pela INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DO MARANHÃO - IFMARANHAO em face de sentença que concedeu a segurança “de modo a garantir ao impetrante o direito de recondução ao cargo público de origem, caso não tenha sido estabilizado no emprego público após o cumprimento do Estágio Experimental Remunerado dos Médicos de Família e Comunidade vinculados ao curso de formação, conforme previsto no item 2.5.1 do EDITAL Nº 01, ADAPS DE 31 DE DEZEMBRO DE 2021 (id nº 1156476247 - Pág. 42)”.

Em sentença integrativa dos embargos de declaração, determinou que “o termo inicial da vacância concedida ao impetrante seja computado a partir da data de posse no cargo de médico junto a ADAPS, permanecendo incólume o restante da sentença embargada”.

Em suas razões, o apelante alega, em síntese, que a Administração negou o pedido argumentando que a vacância, conforme a Lei 8.112/90, só se aplica a posse em outro cargo público estatutário, e não a emprego público celetista.

Defende que não há direito líquido e certo, pois a legislação e as orientações do órgão central (SIPEC) não permitem vacância para vínculo celetista, apenas exoneração.

Também sustenta que a teoria do fato consumado não se aplica, pois a Administração sempre contestou a legalidade da pretensão do impetrante.

Requer reforma do julgado.

Foram apresentadas contrarrazões.

O MPF opinou pelo prosseguimento do processo. É o relatório.

Desembargador Federal MARCELO ALBERNAZ Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 03 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) 1030585-39.2022.4.01.3700 REPRESENTANTE: PROCURADORIA FEDERAL NOS ESTADOS E NO DISTRITO FEDERAL APELANTE: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCACAO, CIENCIA E TECNOLOGIA DO MARANHAO APELADO: JOSE HERMINIO ROCHA MAGALHAES SANTOS Advogados do(a) APELADO: GLAUDSON LIMA GOMES - PI14499-A, MARIA RITA VILANOVA SOUSA - PI13771-A VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ (RELATOR): Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por José Hermínio Rocha Magalhães Santos contra ato supostamente abusivo da Reitora e do Diretor de Gestão de Pessoas do Instituto Federal do Maranhão (IFMA), que negaram seu pedido de vacância do cargo público.

O impetrante, servidor estável do IFMA no cargo de médico, solicitou vacância após aprovação em seletivo para a Agência para o Desenvolvimento da Atenção Primária à Saúde (ADAPS), para assumir emprego público inacumulável.

O IFMA sustenta, em síntese, que não há direito líquido e certo, pois a legislação e as orientações do órgão central (SIPEC) não permitem vacância para vínculo celetista, apenas exoneração.

A sentença não merece reforma.

A Constituição Federal, no inciso XVI do art. 37, autoriza a acumulação de cargo, observada a compatibilidade de horários, nas seguintes hipóteses: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro técnico ou científico; e c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Ainda sobre a temática, dispõe o inciso VIII, do art. 33 da Lei 8.112/90, que a vacância do cargo público decorrerá de posse em outro público cargo inacumulável.

Confira-se: Art. 33.

A vacância do cargo público decorrerá de: (...) VIII - posse em outro cargo inacumulável; Por sua vez, o art. 29 da mencionada Lei 8.112/90 dispõe sobre o instituto da recondução, in verbis: Art. 29.

Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de: I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo; II - reintegração do anterior ocupante.

Na situação dos autos, o impetrante, servidor público do IFMA e médico estável desde 12.08.2019, foi aprovado em processo seletivo para atuar como médico na ADAPS, no Programa Médicos pelo Brasil.

Narra que, durante suas férias no IFMA, solicitou vacância do cargo público para assumir o novo posto, conforme previsto no art. 33, VIII, da Lei nº 8.112/90, devido à incompatibilidade de acumulação de cargos.

No entanto, a administração negou o pedido e exigiu sua exoneração, conforme art. 33, I, da mesma lei, impedindo sua eventual recondução ao cargo anterior.

De fato, a posse em outro cargo inacumulável, prevista no inciso VIII do art. 33 da Lei 8.112/1990, é uma forma de vacância que possibilita ao servidor aprovado em concurso público ser nomeado para outro cargo inacumulável, sem que haja o rompimento da relação jurídica com o ente em cujos quadros se encontra lotado.

Como se percebe, não há qualquer outra exigência ou condição para a concretização do instituto da vacância, uma vez que para o seu deferimento basta o preenchimento do requisito da inacumulabilidade dos cargos públicos envolvidos.

Embora as normas citadas se refiram a "cargos", deve-se admitir que essa expressão, no caso específico, se trata de gênero do qual faz parte a espécie "emprego público".

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça reconhece que a regra dos artigos 29, I, e 33, VIII, da Lei 8.112/90, deve ser aplicada também quando um servidor pede vacância para assumir um emprego público federal, assegurando seu direito de retorno ao cargo anterior.

Confira-se ementa do julgado: DIREITO ADMINISTRATIVO.

RECURSO ESPECIAL.

SERVIDOR PÚBLICO.

CARGO PÚBLICO.

VACÂNCIA PARA OCUPAR EMPREGO PÚBLICO INACUMULÁVEL.

DEFERIMENTO ADMINISTRATIVO.

EXISTÊNCIA.

RECONDUÇÃO.

POSSIBILIDADE.

RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.

Os ocupantes de cargo e de emprego públicos são espécies do gênero agentes públicos, tendo em comum o fato de que integram o aparelho estatal. 2.

Os institutos da vacância e da recondução têm por finalidade garantir ao servidor público federal sua permanência da esfera do serviço público, sem, como isso, tolher o inalienável direito de buscar sua evolução profissional. 3.

Sob pena de afronta ao princípio da isonomia, deve a regra dos arts. 29, I, e 33, VIII, da Lei 8.112/90 ser estendida às hipóteses em que o o servidor público pleiteia a declaração de vacância para ocupar emprego público federal, garantindo-lhe, por conseguinte, se necessário, sua recondução ao cargo de origem. 4.

Tendo os requerimentos de vacância e, posteriormente, de recondução ao cargo de origem sido deferidos pela Autarquia/recorrente, sua não-inclusão na respectiva folha de pagamento importaria em ofensa direta aos princípios da boa-fé objetiva e da moralidade pública, que devem pautar os atos da Administração. 5.

Recurso especial conhecido e improvido. (REsp n. 817.061/RJ, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 29/5/2008, DJe de 4/8/2008.) Também sobre o assunto: ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

VACÂNCIA PARA OCUPAR EMPREGO PÚBLICO INACUMULÁVEL.

ART. 33, VIII, DA LEI 8.112/90.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DO STJ.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O cerne da questão vincula-se à possibilidade de ser deferida a vacância a servidora estável, ocupante de cargo efetivo junto ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento MAPA, em face da não acumulação de cargo e emprego público. 2.

Extrai-se dos autos que o pedido de liminar foi indeferido, razão pela qual, não há que se cogitar na impossibilidade de deferimento de medida liminar que esgote no todo ou em parte o objeto da ação (art. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92), eis que ausente tal situação, in casu. 3. É consabido que a vacância do cargo público, em decorrência da posse em outro cargo inacumulável, encontra previsão no art. 33, VIII, Lei 8.112/90, enquanto a recondução é definida no art. 29 na norma sob enfoque. 4.

Há precedentes do Superior Tribunal de Justiça "no sentido de que o pedido de vacância pode ser feito por servidor público estável para assumir outro "cargo inacumulável", sendo que nessa expressão "cargo" é gênero do qual faz parte a espécie "emprego público", hipótese dos autos" (Mandado de Segurança Nº 29888 - DF (2023/0439673-6), Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, publicado em 06/12/2023). 5.

A sentença prolatada em primeira instância encontra-se em sintonia com hodierno entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema. 6.

Apelação e Remessa desprovidas. (AC 1067397-44.2021.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL URBANO LEAL BERQUO NETO, TRF1 - NONA TURMA, PJe 08/05/2024.) Adoto tais precedentes como razões de decidir.

Portanto, deve ser confirmada a sentença que concedeu a segurança.

CONCLUSÃO Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária e à apelação.

Honorários advocatícios incabíveis, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e das Súmulas 105 do Superior Tribunal de Justiça e 512 do Supremo Tribunal Federal. É como voto.

Desembargador Federal MARCELO ALBERNAZ Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 03 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) 1030585-39.2022.4.01.3700 REPRESENTANTE: PROCURADORIA FEDERAL NOS ESTADOS E NO DISTRITO FEDERAL APELANTE: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCACAO, CIENCIA E TECNOLOGIA DO MARANHAO APELADO: JOSE HERMINIO ROCHA MAGALHAES SANTOS Advogados do(a) APELADO: GLAUDSON LIMA GOMES - PI14499-A, MARIA RITA VILANOVA SOUSA - PI13771-A EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO ESTÁVEL.

VACÂNCIA PARA EMPREGO PÚBLICO INACUMULÁVEL.

ART. 33, VIII, DA LEI Nº 8.112/1990.

POSSIBILIDADE DE RECONDUÇÃO.

INTERPRETAÇÃO CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO STJ E STF.

SEGURANÇA CONCEDIDA.

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS. 1.

Remessa necessária e apelação interposta pelo Instituto Federal do Maranhão – IFMA contra sentença que concedeu a segurança para assegurar ao impetrante o direito de recondução ao cargo público de origem, caso não tenha sido estabilizado no emprego público exercido junto à ADAPS, após cumprimento de estágio experimental no âmbito do Programa Médicos pelo Brasil.

O juízo a quo entendeu aplicável o art. 33, VIII, da Lei nº 8.112/1990, mesmo no caso de posse em emprego público federal.

Sentença integrativa fixou a data da posse como termo inicial da vacância.

A instituição apelante sustenta inexistência de direito líquido e certo e a inaplicabilidade do instituto da vacância em relação a vínculo celetista. 2.

A controvérsia consiste em saber se é possível a aplicação do instituto da vacância, previsto no art. 33, VIII, da Lei nº 8.112/1990, a servidor público federal estável que assume emprego público federal inacumulável, bem como se é assegurado o direito à recondução ao cargo público de origem, caso não haja estabilização no novo vínculo. 3.

O art. 33, VIII, da Lei nº 8.112/1990 prevê a vacância do cargo público pela posse em outro cargo inacumulável. 4.

Embora as normas citadas se refiram a "cargos", deve-se admitir que essa expressão, no caso específico, se trata de gênero do qual faz parte a espécie "emprego público".

Precedentes. 5.

Remessa necessária e apelação não providas.

Tese de julgamento: "1. É possível a aplicação do instituto da vacância, previsto no art. 33, VIII, da Lei nº 8.112/1990, a servidor estável que assume emprego público federal inacumulável." Legislação relevante citada: CF/1988, art. 37, XVI; Lei nº 8.112/1990, arts. 29, I, e 33, VIII; Lei nº 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 817.061/RJ, Rel.

Min.

Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. 29.05.2008, DJe 04.08.2008; TRF1, AC 1067397-44.2021.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL URBANO LEAL BERQUO NETO, NONA TURMA, PJe 08/05/2024.

ACÓRDÃO Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e à apelação, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF.

Desembargador Federal MARCELO ALBERNAZ Relator