TRF1 - 0048550-40.2009.4.01.3300

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0048550-40.2009.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 0048550-40.2009.4.01.3300 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: JOSE EDUARDO MENDONCA ALENCAR e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: MONIQUE DOS SANTOS GONCALVES SOARES - BA52694-A, CICERO DIAS BARBOSA - BA17374-A, CARLOS ANDRE DO NASCIMENTO - BA19413-A, JOAO DANIEL JACOBINA BRANDAO DE CARVALHO - BA22113-A, JULIANA ARAUJO E SILVA - BA37132-A e ELIEL CERQUEIRA MARINS - BA44683-A POLO PASSIVO:CLAUDIA CAMPOS E SILVA e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: SANDERSON MEDINA DE ALMEIDA - BA30741, CICERO DIAS BARBOSA - BA17374-A, CARLOS ANDRE DO NASCIMENTO - BA19413-A, MONIQUE DOS SANTOS GONCALVES SOARES - BA52694-A, JULIANA ARAUJO E SILVA - BA37132-A, JOAO DANIEL JACOBINA BRANDAO DE CARVALHO - BA22113-A e ELIEL CERQUEIRA MARINS - BA44683-A RELATOR(A):ANA PAULA SERIZAWA SILVA PODEDWORNY PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0048550-40.2009.4.01.3300 RELATÓRIO A EXMA.

SRA.

JUÍZA FEDERAL ANA PAULA SERIZAWA SILVA PODEDWORNY, Relatora em auxílio: Trata-se de recursos de apelação interpostos por JOSÉ EDUARDO MENDONÇA DE ALENCAR, JOSELÁDIO OLIVEIRA DE LIMA, JUSTINIANO FERREIRA DA CONCEIÇÃO, VIRGÍNIA LÚCIA DE SOUSA PORTELA, ORLANDO MARQUES DE FIGUEIREDO FILHO e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária da Bahia, que, nos autos de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal, julgou parcialmente procedente o pedido, condenando os apelantes, com fundamento no artigo 11 da Lei 8.429/1992, ao entendimento de que suas condutas atentaram contra os princípios da Administração Pública, notadamente os da legalidade, moralidade e impessoalidade.

A sentença, contudo, afastou a configuração de dano ao erário e, por conseguinte, a incidência do artigo 10 da mesma lei.

Na decisão, impôs-se aos réus a sanção de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos, a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios pelo mesmo período, além da perda da função pública para aqueles que ainda se encontrassem no exercício do cargo que ocupavam à época dos fatos.

Não houve condenação em honorários advocatícios (ID. 30990531, fls. 151/169).

Em suas razões recursais, VIRGINIA LÚCIA DE SOUSA PORTELA, JUSTINIANO FERREIRA DA CONCENIÇÃO, JOSÉ EDUARDO MENDONÇA DE ALENCAR, JOSELÁDIO OLIVEIRA DE LIMA e ORLANDO MARQUES DE FIGUEIREDO FILHO sustentam a inexistência de ato ímprobo, invocando a ausência de dolo, a regularidade do certame licitatório e o cumprimento contratual integral, sem demonstração de superfaturamento ou lesão ao patrimônio público.

Alegam, ainda, a prescrição da pretensão punitiva estatal, a ilegitimidade passiva de alguns dos réus - sob o fundamento de que não lhes foram imputados atos individualizados - e, quanto ao réu ORLANDO MARQUES DE FIGUEIREDO FILHO, aponta-se a nulidade do processo por ausência de intimação acerca do recebimento da petição inicial (ID. 30988553, fls. 04/24, fls. 28/45, fls. 50/77, fls. 81/91, fls. 97/116).

O MPF apresentou contrarrazões (ID. 30988553, fls. 124/135).

Em sua apelação, o parquet pleiteia a reforma parcial da sentença para que se reconheça a configuração de ato de improbidade previsto no artigo 10, II e VIII, da Lei de Improbidade Administrativa, diante do entendimento de que a frustração ao caráter competitivo da licitação e os vícios no procedimento já configuram, por si, lesão ao erário, ainda que ausente prova de superfaturamento.

Ademais, requer a condenação da ré CLÁUDIA CAMPOS E SILVA, absolvida na sentença, por sua omissão no exercício da função de Secretária de Infraestrutura do Município de Simões Filho/BA (ID. 30988553, fls. 137/147).

Contrarrazões de CLAUDIA CAMPOS E SILVA, JOSÉ EDUARDO MENDONÇA ALENCAR, JOSELÁDIO OLIVEIRA DE LIMA, JUSTINIANO FERREIRA DA CONCEIÇÃO, ORLANDO MARQUES DE FIGUEIREDO FILHO (ID. 30988553, fls. 155/161, fls. 163/176, fls. 178/186, fls. 188/200, fls. 202/224, respectivamente).

O Ministério Público Federal (PRR1) opina pelo provimento da apelação do Ministério Público Federal e não provimento das demais apelações (ID. 30988553, fls. 231/243). É o relatório.

Juíza Federal ANA PAULA SERIZAWA SILVA PODEDWORNY Relatora em auxílio PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0048550-40.2009.4.01.3300 VOTO A EXMA.

SRA.

JUÍZA FEDERAL ANA PAULA SERIZAWA SILVA PODEDWORNY, Relatora em auxílio: 1.

PRESCRIÇÃO Nos termos do art. 23, I, da Lei 8.429/1992 (antes da alteração promovida pela Lei 14.230/2021), nos casos de ato de improbidade imputado a agente público no exercício de mandato, o prazo para ajuizamento da ação era de 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia após o término do exercício do mandato ou afastamento do cargo, momento em que ocorre o término ou cessação do vínculo temporário estabelecido com o poder público.

Com fundamento no arcabouço normativo vigente e na orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, não merece acolhida a preliminar de prescrição arguida pelos apelantes.

Assiste razão ao Ministério Público Federal, que sustentou de forma precisa e bem fundamentada que a presente Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa foi ajuizada dentro do prazo legal de cinco anos contados do término do mandato do então gestor municipal, nos exatos termos do artigo 23, inciso I, da Lei 8.429/1992.

Com efeito, restou incontroverso que o mandato de JOSÉ EDUARDO MENDONÇA DE ALENCAR, Prefeito do Município de Simões Filho/BA à época dos fatos, encerrou-se em 31 de dezembro de 2004, e que a presente demanda foi ajuizada em 30 de dezembro de 2009 - portanto, no último dia do prazo legal.

A jurisprudência consolidada reconhece, com clareza, que o marco interruptivo da prescrição é o despacho que ordena a citação, mas este retroage até a data de propositura da ação.

Confira-se: ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

PRESCRIÇÃO.

INOCORRÊNCIA.

APELAÇÕES PROVIDAS.

SENTENÇA ANULADA. 1.

A Lei 8.429/92, em seu art. 23, I, ao tratar da prescrição, estabelece que "[a]s ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança" . 2.

No caso, a presente ação civil pública foi ajuizada em 31/12/2009 contra ex-prefeita, cujo mandato findou-se em 31/12/2004, ou seja, o ajuizamento se deu antes do transcurso do prazo prescricional, não havendo que se falar em ocorrência da prescrição, sobretudo porque o marco interruptivo é a data do ajuizamento da ação. 3.

A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação (art . 240, § 1º, do CPC/15). 4.

A parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. (art . 240, § 3º, do CPC/15). 5.

Sentença anulada, em razão do reconhecimento da inexistência da prescrição da pretensão punitiva.

Determinado o retorno dos autos à instância de origem para prosseguimento da ação . 6.

Apelações providas. (AC 00048573320104013700, TRF1, Terceira Turma, Rel.

Juíza Federal Convocada Rosimayre Gonçalves De Carvalho, DJe 26/05/2017) Além disso, o art. 240, § 1º, do Código de Processo Civil dispõe que: A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, retroagirá à data de propositura da ação.

E, reforçando tal orientação, a Súmula 106 do STJ estabelece: Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.

Esse entendimento aplica-se inclusive quando a ação é ajuizada durante o recesso forense, como reconhecido pela própria jurisprudência desta Egrégia Corte Regional: A contagem do prazo prescricional para o caso de ato ímprobo imputado a detentor de mandato eletivo é de cinco anos após o término do exercício do mandato.

Tendo sido ajuizada a ação em 31 de dezembro de 2009, o prazo legal foi respeitado, sendo irrelevante o fato de o ajuizamento ter ocorrido durante o plantão forense. (AG 0048941-93.2012.4.01.0000, TRF1, Quarta Turma, Rel.

Juíza Federal Convocada Rosimayre Gonçalves de Carvalho, DJ 17/11/2014). À luz desse entendimento pacífico e da ausência de elementos que demonstrem desídia ou qualquer outro entrave imputável à parte autora, impõe-se reconhecer que a ação foi tempestivamente ajuizada e que a prescrição foi validamente interrompida com a propositura da ação, nos moldes legais.

Assim, rejeita-se a preliminar de prescrição suscitada pelos apelantes. 2.

MÉRITO Analisando a questão, verifica-se que a presente ação foi proposta ainda sob os auspícios da Lei 8.429/1992, antes das alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021, podendo esta ser aplicada às hipóteses anteriores à sua vigência, em circunstâncias específicas, respeitadas as balizas estabelecidas pelo STF no julgamento do ARE 843.989/PR, com repercussão geral (Tema 1.199).

O STF, no mencionado julgamento, fixou, dentre outras, as seguintes teses após exame da Lei 14.230/2021: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; Do que se extrai, pois, do entendimento fixado pelo STF, pode-se concluir, primeiro, que a nova lei exige que o elemento subjetivo “dolo” seja demonstrado nos tipos legais descritos nos artigos. 9º, 10 e 11.

Segundo, que a lei nova revogou a ação de improbidade na modalidade culposa trazida no antigo artigo 10 (dano ao erário - único que até então admitia a condenação também por culpa), em caráter irretroativo.

No entanto, essa revogação não alcançará ações, iniciadas sob a égide da Lei 8.429/1992, que tiverem transitado em julgado.

Cabe destacar, por oportuno, que o STF nada dispôs sobre a questão alusiva à revogação de alguns tipos da anterior Lei 8.429/1992, nem quanto às alterações introduzidas pela nova lei em certos tipos legais, até porque não era objeto do RE 843.989/PR.

Não obstante, pode-se inferir, numa interpretação lógico-sistemática, ser possível a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao réu, previsto no art. 5º, XL, da CF, aos casos em que houve revogação ou modificação de tipos legais, para as ações ainda em curso, a exemplo do quanto admitido para aquelas originadas por atos de improbidade culposos.

O STJ, por sua vez, entendeu recentemente ser possível a aplicação da Lei 14.230/2021, com relação à exigência do dolo específico para a configuração do ato ímprobo, aos processos em curso (Precedente: REsp 2.107.601/MG, STJ, Primeira Turma, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, DJe 02/05/2024).

Destaque-se, ainda, que o artigo 1º, § 4º, da nova lei expressamente estabelece a aplicação ao sistema da improbidade dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, os quais incidem retroativamente em benefício da parte ré.

Na presente ação por ato de improbidade administrativa, o Ministério Público Federal imputa aos réus JOSÉ EDUARDO MENDONÇA DE ALENCAR (ex-prefeito do Município de Simões Filho/BA), VIRGÍNIA LÚCIA DE SOUSA PORTELA, JOSELÁDIO OLIVEIRA DE LIMA e JUSTINIANO FERREIRA DA CONCEIÇÃO (membros da Comissão de Licitação), bem como a ORLANDO MARQUES DE FIGUEIREDO FILHO (representante da empresa contratada), a prática de irregularidades no âmbito da Tomada de Preços n.º 021/2002, cujo objeto era a construção de uma quadra poliesportiva no distrito de Mapele e a execução de obras de infraestrutura urbana no bairro de Góes Calmon, com recursos federais repassados pelos Ministérios do Esporte e das Cidades.

De acordo com a exordial, auditoria realizada pela Controladoria-Geral da União (CGU) constatou um conjunto de irregularidades que, segundo o parquet, evidenciariam a simulação do certame licitatório, incluindo a ausência de projeto básico, a inexistência de publicação oficial do edital, a falsificação de documentos atribuídos a empresas supostamente participantes e o direcionamento do processo em favor da empresa MARPEL ENGENHARIA LTDA., representada por ORLANDO MARQUES.

Constatou-se, ainda, que a execução parcial das obras se deu por empresa diversa da contratada, o que reforçaria a tese de burla ao procedimento formal de contratação pública.

A inicial sustenta que tais irregularidades decorreram de condutas dolosas e articuladas entre agentes públicos e privados, com o objetivo de frustrar o caráter competitivo da licitação e possibilitar a apropriação indevida de recursos públicos.

Para o Ministério Público, os fatos apurados caracterizam violação aos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade (art. 11 da Lei 8.429/1992), bem como dano ao erário decorrente da contratação ilegal, nos termos do art. 10, incisos I e VIII, da referida norma, ensejando a responsabilização dos réus. 2.1.

Da impossibilidade de condenação da ré Cláudia Campos Com base na apelação interposta pelo Ministério Público Federal, especificamente às fls. 142 do documento de ID. 30988553, observa-se que, embora o parquet pleiteie a reforma da sentença quanto à absolvição da ré CLÁUDIA CAMPOS E SILVA, reconhece, em essência, que sua conduta estaria circunscrita a omissões administrativas, sem demonstrar, contudo, o elemento subjetivo necessário para a configuração do ato de improbidade tipificado no artigo 10 da Lei 8.429/1992, que exige dolo específico para responsabilização.

Na apelação, o MPF sustenta que CLÁUDIA CAMPOS, então Secretária de Infraestrutura do Município de Simões Filho/BA, teria concorrido para a prática dos atos ímprobos ao não fiscalizar adequadamente a execução do objeto contratual, permitindo, segundo afirma, que empresa diversa da contratada executasse a obra.

Contudo, a própria peça recursal limita-se a afirmar que sua atuação se deu por desídia e má condução dos trabalhos, termos compatíveis com culpa em sentido estrito, e não com dolo.

A sentença apelada, por sua vez, absolveu corretamente CLÁUDIA CAMPOS E SILVA ao entender que não foi demonstrada sua participação dolosa nos fatos apurados, tampouco restou comprovada qualquer ação ou omissão deliberada destinada a fraudar o procedimento licitatório ou causar prejuízo ao erário.

A mera condição de titular da secretaria municipal responsável pelas obras, sem provas de que tenha anuído ou participado da simulação licitatória, não basta para configurar ato ímprobo, conforme bem assentou a magistrada sentenciante.

Além disso, não se verificou nos autos qualquer elemento concreto que evidenciasse ciência prévia ou adesão consciente por parte da ré às irregularidades perpetradas, sendo a sua vinculação à demanda fundada tão somente na condição hierárquica que ocupava, o que, por si só, não gera presunção de dolo.

Por tais razões, impõe-se a manutenção da sentença quanto à improcedência dos pedidos formulados em face da ré CLÁUDIA CAMPOS E SILVA, diante da ausência de demonstração do elemento volitivo indispensável à responsabilização por ato de improbidade administrativa com base no artigo 10 da LIA. 2.2.

Da impossibilidade de condenação dos réus pelo artigo 11, caput, genericamente Na sentença, o magistrado imputou aos réus as seguintes condutas: Não restam dividas, portanto, de que a conduta dos referidos réus enquadra-se no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, sujeitando-se, pois, às sanções de seu art. 12, III, da referida legislação.

Os apelantes foram condenados pela prática de atos capitulados no art. 11, caput, da Lei 8.429/1992, antes das alterações levadas a efeito pela Lei 14.230/2021, o qual se encontrava expresso nos seguintes termos: Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: Com a redação dada pela nova lei, o caput ficou assim redigido: Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: A condenação genérica com fundamento exclusivo no caput do artigo 11 da Lei 8.429/1992, por suposta afronta abstrata aos princípios da Administração Pública, não mais se sustenta à luz do ordenamento jurídico vigente, especialmente após a entrada em vigor da Lei 14.230/2021, que promoveu profundas alterações no regime da improbidade administrativa.

Isso pode ser observado pela utilização da expressão “caracterizada por uma das seguintes condutas”.

Com efeito, a nova redação do artigo 11 da LIA estabelece, de forma clara, que somente constituem atos de improbidade por violação aos princípios da Administração Pública aqueles descritos nos incisos do próprio dispositivo, o que traduz a natureza taxativa do rol, em oposição ao regime anterior de interpretação extensiva ou exemplificativa.

Nesse contexto, esta Corte, em casos de condenação pelo art. 11, caput e seus incisos revogados, tem assim se posicionado: DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

AFASTAMENTO DAS CONDUTAS CULPOSAS.

ART. 11, CAPUT.

REVOGAÇÃO.

CONDUTA INEXISTENTE.

DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.

RECURSO NÃO PROVIDO.

A Lei 8.429/1992, alterada pela Lei 14.230/2021, passou a vigorar na data da sua publicação, em 26/10/2021.

As controvérsias em torno da aplicação imediata das novas disposições legais devem ser analisadas em relação às questões de natureza processual e material. Às questões de ordem processual são aplicáveis as leis em vigor no momento em que prolatado o decisum na instância a quo, em obediência ao princípio tempus regit actum (art. 14 do CPC e, por analogia, art. 2º do CPP).

Já às questões de natureza material, a nova lei tem aplicação imediata aos feitos em andamento, nos termos do art. 1º, § 4º, que dispõe: aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

O direito administrativo sancionador, como sub-ramo do Direito Administrativo, expressa o poder punitivo do Estado ante o administrado, seja ele o próprio servidor público ou o particular.

Daí decorre sua aplicação aos atos de improbidade administrativa - notadamente para reconhecer a aplicação imediata de seus preceitos a condutas antes tidas como suficientes para caracterizar o ato de improbidade, e agora tidas como irrelevantes, ou atípicas.

A opção legislativa de revogar alguns preceitos da lei de improbidade administrativa é válida, pois decorre de previsão constitucional contida no art. 37, § 4º, o qual preceitua que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Desde a alteração promovida pela Lei 14.230/2021, os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo, motivo pelo qual somente será configurada a improbidade por violação aos princípios, a prática das condutas expressamente indicadas no rol do referido dispositivo legal.

Os incisos I e II do art. 11 da Lei 8.429/1992 foram revogados.

A referida norma se aplica ao caso concreto, visto que atinge as ações em curso, considerando que o artigo 1º, §4º, determina expressamente a aplicação imediata de seus dispositivos em razão dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador que comporta aplicação retroativa.

Desde a vigência plena da Lei 14.230/2021, a conduta imputada aos requeridos deixou de ser típica (art. 11, caput, da Lei 8.429/1992).

Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AG 1033687-14.2022.4.01.0000, Terceira Turma, Rel.

Des.

Fed.

Maria do Carmo Cardoso, PJe 14/06/2023.) Portanto, não é juridicamente admissível que o julgador se contente com a invocação genérica de afronta aos princípios da legalidade, moralidade ou impessoalidade, sem a correspondência objetiva a alguma das hipóteses descritas nos incisos I a XI do artigo 11.

Ademais, a modificação legislativa incorporou também a exigência de dolo específico como elemento subjetivo indispensável para a configuração de qualquer ato ímprobo, o que reforça o caráter excepcional e delimitado das hipóteses sancionatórias.

Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade estrita que rege o Direito Administrativo Sancionador, impõe-se o afastamento da condenação genérica baseada apenas no caput do art. 11 imputadas aos réus, sem correlação com qualquer tipo infracional definido nos incisos subsequentes, sob pena de violação ao devido processo legal material. 2.3.

Do ato ímprobo previsto no art. 10, II e VIII, da LIA Os apelantes foram absolvidos pela prática de ato capitulado no art. 10, XI, da Lei 8.429/1992.

Antes das alterações levadas a efeito pela Lei 14.230/2021, o dispositivo se encontrava expresso nos seguintes termos: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; Com a redação dada pela nova lei, o caput ficou assim redigido: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva Portanto, a alteração legislativa promovida passou a exigir dolo específico e perda patrimonial efetiva na conduta de frustrar o caráter competitivo da licitação, bem como na de permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie.

Nesta senda, a peça recursal do MPF tem por objetivo a condenação dos réus pelos atos previstos no artigo 10 da Lei 8.429/1992, sustentando que os vícios identificados no procedimento licitatório - notadamente a simulação do certame, a falsificação de documentos, a execução parcial da obra por empresa diversa da contratada, a ausência de projeto básico e planilha orçamentária e o direcionamento da licitação - acarretaram prejuízo ao erário, independentemente de comprovação de superfaturamento, em razão da frustração do caráter competitivo do certame.

O MPF defende que o dano ao erário restou configurado in re ipsa, isto é, presumido pela própria burla à legalidade licitatória, citando jurisprudência do STJ nesse sentido.

Argumenta, ainda, que a sentença foi contraditória ao reconhecer a existência de fraude e direcionamento, mas deixar de aplicar as sanções previstas no art. 10 da LIA.

A sentença reconheceu que houve direcionamento do certame e simulação da concorrência, admitindo a ocorrência de irregularidades formais graves - como ausência de publicação regular, falsificação de documentos e execução da obra por empresa diversa da contratada.

Contudo, a julgadora de origem afastou expressamente a caracterização de dano efetivo ao erário, limitando a condenação ao art. 11 da Lei 8.429/1992, que trata de atos que atentam contra os princípios da Administração Pública.

Ou seja, a conduta foi reconhecida como violadora dos princípios da moralidade, impessoalidade e legalidade, mas não foi identificada nenhuma quantificação de prejuízo financeiro, tampouco a existência de superfaturamento, desvio de valores ou não execução contratual que implicasse perda concreta de recursos públicos.

Na apelação, o MPF não traz provas novas de dano quantificável, tampouco demonstra, com base em documentos técnicos ou perícias, que tenha havido superfaturamento, execução parcial com pagamento total ou pagamento indevido.

Ao contrário, sustenta que o prejuízo ao erário se configura in re ipsa, isto é, de forma presumida, pela própria frustração do caráter competitivo da licitação, independentemente da apuração de valores efetivamente desperdiçados.

Esse entendimento, embora aceito em parte da jurisprudência anterior à Lei 14.230/2021, não encontra mais respaldo automático no novo regime jurídico da improbidade, que exige demonstração concreta do dano nos casos fundados no art. 10 da LIA.

Sob essa lógica, a jurisprudência recente deste tribunal caminha no sentido de demandar a comprovação da perda patrimonial efetiva: ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI 8.429/92 .

DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO.

RECURSOS DO PROGRAMA NACIONAL DE APOIO AO TRANSPORTE ESCOLAR PNATE.

ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

DANO AO ERÁRIO .

VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

ART. 9º, CAPUT.

ART . 10, CAPUT E INCISO XI.

ART. 11, CAPUT.

DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR (ART . 1º, § 4º).

LEI MAIS BENÉFICA.

RETROATIVIDADE E APLICABILIDADE.

ENTENDIMENTO DO STF .

TEMA 1.199.

DOLO ESPECÍFICO.

PERDA PATRIMONIAL EFETIVA .

NÃO COMPROVAÇÃO.

CONDENAÇÃO COM BASE EM DANO PRESUMIDO.

IMPOSSIBILIDADE.

SENTENÇA REFORMADA .

APELAÇÃO DO REQUERIDO PROVIDA.

EXTENSÃO DA DECISÃO AOS RÉUS QUE NÃO RECORRERAM.

APELAÇÃO DO FNDE PREJUDICADA. 1 .

Trata-se de apelações interpostas pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE e por José Araújo Pimentel contra sentença que, em ação por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal, rejeitou a pretensão condenatória em face de José Pereira dos Santos e Edmilson Martins Bandeira e julgou parcialmente procedente o pedido em face dos requeridos Deusiran Pimentel de Farias, José Araújo Pimentel e Juares Cosmo dos Santos, condenando-se ao pagamento de multa civil equivalente a 02 (duas) vezes o valor do dano apontado na inicial - no montante de R$ 3.238,00 (três mil, duzentos e trinta e oito reais). 2.

Segundo a inicial acusatória, os requeridos José Araújo Pimentel e Deusiran Pimentel de Farias, então Prefeito e Secretário Municipal de Finanças do Município de Santa Maria do Tocantins/TO, respectivamente, teriam desviado recursos provenientes do Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar - PNATE, por meio de contrato firmado entre o município e o requerido Juares Cosmo dos Santos para a prestação de serviço de transporte escolar, sem observância de regular procedimento licitatório, o que teria violado os art . 9º, caput, 10, caput e inc.

XI, e art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92; 3 .

Para a configuração de quaisquer das condutas ímprobas de enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação de princípios da administração pública, previstas nos art. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, sempre deve estar presente o dolo específico, sendo insuficiente a culpa grave e até mesmo o dolo genérico, consoante inteligência dos §§ 2º e 3º do art. 1º do referido diploma, alterado pela Lei nº 14 .230/2021.

Igualmente, é necessária a comprovação de que o agente público visava obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade (art. 11, § 2º). 4 .

Considerando a natureza sancionatória da Lei nº 8.429/92, e ante o entendimento de que o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador, há que ser aplicada retroativamente a Lei nº 14.230/2021, no que diz com as condutas tidas por ímprobas e em relação às sanções a elas impostas, conforme já decidido pelo STF no Tema 1.199 . (ARE 843989, Relator (a): Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-251 divulg 09-12-2022 public 12-12-2022). 5.

No caso em apreço, o ato de improbidade administrativa imputado aos requeridos diz respeito à contratação pelo município de veículo para prestação de transporte escolar com verbas do Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar (PNATE), sem licitação e mediante contrato simulado, pois o veículo pertencia, na realidade, ao Secretário Municipal de Finanças. 6 .

Embora tenha o ato violado as normas legais que regem os procedimentos licitatórios, bem como o princípio da impessoalidade administrativa, não há prova nos autos de que os agentes públicos ou o particular requerido tenha agido com dolo específico de causar prejuízo ao erário, tampouco que tenha havido perda patrimonial efetiva, pois o serviço contratado foi prestado e não há notícia nos autos de superfaturamento no preço. 7.

Com efeito, é assente o entendimento de que, A partir das modificações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021, a nova redação do caput art . 10 da Lei nº 8.429/92 passou a adotar a perda patrimonial efetiva como aspecto nuclear das condutas ímprobas que causam lesão ao erário, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na culpa grave e no dano presumido (dano in re ipsa cf. art. 21, I, da LIA) (...). (AC 0004309-55.2013.4.01 .4200, Desembargador Federal Wilson Alves de Souza, TRF1 - PJe 28/09/2023). (AC 00048369020164014300, TRF1, Décima Turma, Rel.

Des.

Fed.

Daniele Maranhão Costa, PJe 25/04/2024).

Assim, diante da ausência de comprovação técnica de sobrepreço, desvio de recursos, inexecução contratual ou pagamento indevido, não é possível afirmar que houve perda patrimonial efetiva para a Administração Pública em razão da suposta fraude à licitação.

O que se extrai dos autos é que houve uma contratação pública manchada por vícios formais e falta de concorrência efetiva, mas sem demonstração de dano financeiro quantificável, o que impede o enquadramento da conduta no art. 10 da LIA, à luz do princípio da tipicidade e da legalidade estrita que rege o Direito Sancionador.

Portanto, deve ser reformada a sentença.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do Ministério Público Federal e dou provimento às apelações dos réus para, reformando a sentença, julgar improcedente o pedido. É o voto.

Juíza Federal ANA PAULA SERIZAWA SILVA PODEDWORNY Relatora em auxílio PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0048550-40.2009.4.01.3300 APELANTE: VIRGINIA LUCIA DE SOUSA PORTELA, JOSELADIO OLIVEIRA DE LIMA, JUSTINIANO FERREIRA DA CONCEICAO, JOSE EDUARDO MENDONCA ALENCAR, ORLANDO MARQUES DE FIGUEIREDO FILHO, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Advogado do(a) APELANTE: CICERO DIAS BARBOSA - BA17374-A Advogados do(a) APELANTE: ELIEL CERQUEIRA MARINS - BA44683-A, JOAO DANIEL JACOBINA BRANDAO DE CARVALHO - BA22113-A Advogado do(a) APELANTE: JULIANA ARAUJO E SILVA - BA37132-A Advogado do(a) APELANTE: MONIQUE DOS SANTOS GONCALVES SOARES - BA52694-A Advogado do(a) APELANTE: CARLOS ANDRE DO NASCIMENTO - BA19413-A APELADO: JOSELADIO OLIVEIRA DE LIMA, VIRGINIA LUCIA DE SOUSA PORTELA, CLAUDIA CAMPOS E SILVA, JOSE EDUARDO MENDONCA ALENCAR, ORLANDO MARQUES DE FIGUEIREDO FILHO, JUSTINIANO FERREIRA DA CONCEICAO, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) Advogado do(a) APELADO: MONIQUE DOS SANTOS GONCALVES SOARES - BA52694-A Advogado do(a) APELADO: CARLOS ANDRE DO NASCIMENTO - BA19413-A Advogado do(a) APELADO: JULIANA ARAUJO E SILVA - BA37132-A Advogado do(a) APELADO: CICERO DIAS BARBOSA - BA17374-A Advogados do(a) APELADO: ELIEL CERQUEIRA MARINS - BA44683-A, JOAO DANIEL JACOBINA BRANDAO DE CARVALHO - BA22113-A Advogado do(a) APELADO: SANDERSON MEDINA DE ALMEIDA - BA30741 EMENTA ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

SIMULAÇÃO DE CERTAME LICITATÓRIO.

FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS.

DIRECIONAMENTO DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA.

INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO.

SENTENÇA REFORMADA.

PEDIDO IMPROCEDENTE.

APELAÇÕES DOS RÉUS PROVIDAS.

APELAÇÃO DO MPF NÃO PROVIDA. 1.

Apelações interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

Os réus foram condenados com base no art. 11 da Lei 8.429/1992, por violação aos princípios da Administração Pública.

O juízo de origem afastou a incidência do art. 10 por ausência de dano ao erário.

O Ministério Público Federal apelou, requerendo a condenação com base nesse dispositivo e a responsabilização de ré absolvida. 2.

A pretensão punitiva não está prescrita.

A ação foi ajuizada dentro do prazo legal previsto no art. 23, I, da Lei 8.429/1992, considerando-se o termo final do mandato do então prefeito e a retroação da data do despacho citatório à data de propositura da ação, conforme jurisprudência consolidada do STJ e do TRF1. 3.

A apelação do Ministério Público Federal quanto à ré absolvida deve ser rejeitada.

Sua conduta se restringiu a omissões administrativas sem demonstração de dolo específico.

A responsabilização por improbidade exige conduta dolosa e participação efetiva, o que não se verificou nos autos. 4.

A condenação genérica com fundamento exclusivo no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 deve ser afastada.

A nova redação legal exige subsunção objetiva a uma das condutas tipificadas nos incisos e a demonstração de dolo específico, o que não se comprovou no caso concreto. 5.

A condenação dos réus com base no art. 10 da LIA não se sustenta.

A legislação atual exige dolo e comprovação de dano patrimonial efetivo.

Embora tenham sido constatadas irregularidades no processo licitatório, não houve comprovação de superfaturamento, desvio de recursos ou inexecução contratual. 6.

O entendimento de que a frustração da competitividade da licitação configura dano in re ipsa não é compatível com o regime jurídico vigente.

A ausência de prova técnica de perda patrimonial impede a caracterização de ato de improbidade previsto no art. 10 da LIA, nos termos da jurisprudência recente do STJ e do TRF1. 7.

Apelações dos réus providas.

Apelação do Ministério Público Federal não provida.

ACÓRDÃO Decide a Turma, por unanimidade, dar provimento às apelações dos réus para julgar improcedente o pedido e negar provimento a apelação do Ministério Público Federal. 4ª Turma do TRF da 1ª Região - 29/04/2025 (data do julgamento).

Juíza Federal ANA PAULA SERIZAWA SILVA PODEDWORNY Relatora em auxílio