TRF1 - 1011390-46.2018.4.01.3300

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1011390-46.2018.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 1011390-46.2018.4.01.3300 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: GABRIELLE FERRAZ RODRIGUES REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: IVA MAGALI DA SILVA NETO - BA30801-A POLO PASSIVO:EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: RENATA BARRETO DA FONSECA - BA21264-A RELATOR(A):NEWTON PEREIRA RAMOS NETO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 32 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON RAMOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 1011390-46.2018.4.01.3300 APELANTE: GABRIELLE FERRAZ RODRIGUES Advogado do(a) APELANTE: IVA MAGALI DA SILVA NETO - BA30801-A APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH Advogado do(a) APELADO: RENATA BARRETO DA FONSECA - BA21264-A RELATÓRIO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal NEWTON RAMOS (Relator): Trata-se de apelação interposta por GABRIELLE FERRAZ RODRIGUES contra sentença que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança impetrado para garantir sua convocação e nomeação ao cargo de Enfermeira – Saúde da Mulher na Maternidade Climério de Oliveira, em razão de sua aprovação em concurso público promovido pela EBSERH, alegando preterição por contratações precárias de terceiros.

Em suas razões recursais, a parte apelante alega, em síntese, que foi aprovada em concurso público, tendo obtido a 14ª colocação em certame que previa o provimento de 10 vagas.

Sustenta, ainda, que, em razão de desclassificações, ausências e exonerações ocorridas no decorrer da validade do concurso, teriam surgido vagas em número suficiente para viabilizar sua nomeação.

Aduz que, apesar desse contexto, a Administração optou por manter a contratação de terceiros por meio da FAPEX, circunstância que, em seu entender, caracteriza preterição indevida e arbitrária de candidata regularmente aprovada no certame.

Afirma, por fim, que a persistência de vínculos precários para o exercício de atribuições inerentes ao cargo para o qual foi aprovada afronta diretamente o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal.

Argumenta que tal prática já foi reiteradamente reprovada pelos Tribunais Superiores, os quais reconhecem o direito subjetivo à nomeação nos casos de preterição por contratações indevidas ocorridas dentro do prazo de validade do concurso público.

Contrarrazões apresentadas pugnando pela manutenção da sentença.

Parecer do MPF pelo desprovimento da apelação. É o relatório.

Desembargador Federal NEWTON RAMOS Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 32 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON RAMOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 1011390-46.2018.4.01.3300 APELANTE: GABRIELLE FERRAZ RODRIGUES Advogado do(a) APELANTE: IVA MAGALI DA SILVA NETO - BA30801-A APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH Advogado do(a) APELADO: RENATA BARRETO DA FONSECA - BA21264-A VOTO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal NEWTON RAMOS (Relator): A controvérsia em questão cinge-se à alegação de preterição de candidatos aprovados em cadastro de reserva de concurso público, em razão do preenchimento das vagas por meio da contratação de mão de obra terceirizada.

No caso em análise, a apelante foi aprovada em 14º lugar no cadastro de reserva para o cargo de Enfermeira – Saúde da Mulher, com lotação na Maternidade Climério de Oliveira, em concurso público regido pelo Edital nº 03/2014, promovido pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH.

Sustenta, contudo, que as vagas estariam sendo indevidamente ocupadas por profissionais contratados pela empresa terceirizada FAPEX, em prejuízo dos candidatos regularmente aprovados no certame.

No que se refere aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, o Supremo Tribunal Federal (STF), sob a sistemática da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que: I.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. [...] III.

III.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.

CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. [...] (STF, RE 598.099/MS, Ministro Gilmar Mendes, Pleno, repercussão geral, DJe-189 03/10/2011).

Assim, ainda que prevaleça a regra segundo a qual o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, tal garantia não é absoluta, admitindo exceções nas hipóteses acima delineadas.

Por outro lado, no que tange aos candidatos aprovados fora do número de vagas inicialmente previsto, ou seja, integrantes do cadastro de reserva, o Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, firmou o entendimento de que: [...] 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (ErmessensreduzierungaufNull), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...] (STF, RE 837.311/PI, Ministro Luiz Fux, Pleno, DJe-072 18/04/2016).

Portanto, para os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, o direito subjetivo à nomeação somente se configura nas hipóteses de preterição arbitrária ou de convocação de candidatos em concurso público posterior, durante a vigência de outro certame ainda válido com cadastro de reserva não esgotado.

Vale esclarecer que o mero surgimento de novas vagas, consubstanciado, na espécie, pela desistência de candidatos mais bem classificados, exonerações ou aposentadorias, não é suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação dos concorrentes classificados fora do número de vagas oferecidas no edital, sendo imprescindível a comprovação, de forma inequívoca, de conduta ilícita da Administração em deixar transcorrer o prazo de validade do certame sem nomear os aprovados, o que não foi demonstrado na hipótese.

Nesse sentido, também é o entendimento desta Corte: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DE RORAIMA - IFRR.

APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA.

REMOÇÃO DE SERVIDOR.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

PRETERIÇÃO.

NÃO CONFIGURAÇÃO.

RE 837.311/RG.

DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO.

AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO.

APELAÇÃO DESPROVIDA. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 784 (RE 837.311-RG), firmou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 2.

No caso presente, a autora/apelante foi aprovada em concurso público do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Roraima IFRR, para o cargo de Tradutor e Intérprete de Linguagem de Sinais, no cadastro de reserva, possuindo expectativa de direito à nomeação e posse.

A convocação e contratação de aprovados no cadastro de reserva se encontram no âmbito de discricionariedade da administração, de acordo com sua conveniência e oportunidade. 3.

De acordo com o entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça STJ, a remoção ou cessão de um servidor para outra localidade não caracteriza vacância de cargo para fins de provimento pelos aprovados em concurso público (AgInt nos EDcl no RMS 55.352/MG, DJe 01/10/2018). 4.

A preterição de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital em decorrência da contratação de servidores temporários ou empregados terceirizados somente se caracteriza quando comprovada a existência de cargos efetivos vagos (RMS 29.915/DF-AgR).

Nesse sentido, a contratação temporária realizada por órgão público para suprir eventuais emergências não configura, por si só, preterição de candidato que aguarda a convocação para nomeação e posse.

Precedentes do STJ. 5.

Ausentes as comprovações da existência do cargo, de dotação orçamentária ou de preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação do certame, não há falar em direito subjetivo à nomeação. 6.

Apelação desprovida. (AC 1000486-17.2017.4.01.4200, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 22/04/2020 PAG.) - grifo nosso.

Ademais, a simples existência de vínculos precários, como contratações terceirizadas ou cargos comissionados, também não configura, isoladamente, preterição arbitrária.

Nesse sentido, já decidiu a Quinta Turma deste Tribunal: “a eventual existência de servidores requisitados/comissionados ou empregados terceirizados no órgão de origem da vaga pretendida não configura, por si só, a alegada preterição do candidato, pois não caracteriza a existência de cargos efetivos vagos, que podem ser criados apenas por lei, sem contar a distinção no valor das remunerações pagas, o que repercute na aferição da disponibilidade orçamentária necessária à contratação, em caráter permanente, de servidores de cargo efetivo” (TRF1, AC 1008290-74.2018.4.01.3400, Desembargadora Federal Daniele Maranhão Costa, 5T, e-DJF1 de 17/10/2019).

Diante da ausência de comprovação da existência de cargo vago, de previsão orçamentária específica e de preterição arbitrária ou imotivada da ordem de classificação do certame, não há falar em direito subjetivo à nomeação, devendo ser mantida a sentença.

Com tais razões, voto por negar provimento à apelação.

Honorários incabíveis, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 105 do STJ e 512 do STF.

Desembargador Federal NEWTON RAMOS Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 32 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON RAMOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 1011390-46.2018.4.01.3300 APELANTE: GABRIELLE FERRAZ RODRIGUES Advogado do(a) APELANTE: IVA MAGALI DA SILVA NETO - BA30801-A APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH Advogado do(a) APELADO: RENATA BARRETO DA FONSECA - BA21264-A EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança requerida em mandado de segurança impetrado com o objetivo de assegurar a convocação e nomeação da impetrante para o cargo de Enfermeira – Saúde da Mulher, na Maternidade Climério de Oliveira, em razão de sua aprovação em concurso público realizado pela EBSERH, alegando preterição por contratações precárias de terceiros 2.

A recorrente foi aprovada em 14º lugar em certame que previa o provimento de 10 vagas.

Alega que surgiram novas vagas durante a validade do concurso e que houve preterição em razão da contratação de terceiros por meio da FAPEX.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3.

A questão em discussão consiste em verificar se há direito subjetivo à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas previsto no edital, diante da alegação de preterição em razão da contratação de terceiros durante a vigência do concurso público.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 4.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece que o direito subjetivo à nomeação, via de regra, restringe-se aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, salvo hipóteses excepcionais de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 5.

Para os candidatos aprovados em cadastro de reserva, configura-se o direito subjetivo à nomeação apenas quando houver preterição arbitrária ou quando a Administração nomear candidatos de concurso público posterior realizado na vigência de outro com cadastro de reserva. 6.

No caso dos autos, não restou comprovada a existência de cargo efetivo vago, dotação orçamentária ou preterição arbitrária e imotivada da candidata, não sendo suficiente, por si só, o surgimento de vagas decorrente de exonerações ou desistências de candidatos melhor classificados para gerar direito subjetivo à nomeação. 7.

A contratação de terceiros por meio da FAPEX, nas condições apresentadas, não caracteriza preterição ilegal, diante da ausência de demonstração inequívoca de necessidade de provimento do cargo por candidato aprovado em concurso público.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Apelação desprovida.

Tese de julgamento: “1.

O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. 2.

A contratação de terceiros durante a vigência do certame, por si só, não configura preterição arbitrária ou imotivada. 3.

A nomeação de candidato em cadastro de reserva depende da comprovação inequívoca de conduta ilícita da Administração e da existência de cargo efetivo vago com dotação orçamentária".

Legislação relevante citada: CF/1988, art. 37, II; Lei nº 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 598.099/MS, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, Plenário, DJe 03/10/2011; STF, RE 837.311/PI, Rel.

Min.

Luiz Fux, Plenário, DJe 18/04/2016; STJ, AgInt nos EDcl no RMS 55.352/MG, DJe 01/10/2018; STJ, RMS 29.915/DF-AgR.

ACÓRDÃO Decide a 11ª Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF.

Desembargador Federal NEWTON RAMOS Relator