TRF1 - 1000977-44.2019.4.01.4300

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1000977-44.2019.4.01.4300 PROCESSO REFERÊNCIA: 1000977-44.2019.4.01.4300 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) POLO PASSIVO:FABIO SARDINHA WANDERLEY e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: FABIO SARDINHA WANDERLEY - TO3690-A e MAX ROBERTO FERREIRA DE MEIRELLES - GO44701-A RELATOR(A):MARCOS AUGUSTO DE SOUSA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 1000977-44.2019.4.01.4300 RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, Relator: Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal - MPF, em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Tocantins que, nos autos da ação de improbidade administrativa movida em desfavor de Fábio Sardinha Wanderley e Waitson Campos de Oliveira, julgou improcedente o pedido de condenação pela prática dos atos previstos no art. 10, VIII e IX, da Lei 8.429/1992 (ID. 72893744).

O apelante sustenta que o réu emitiu o Parecer Jurídico 444/2013, chancelando, de forma ilegal, o pagamento de R$ 9.938.753,15 (nove milhões, novecentos mil e trinta e oito mil, setecentos e cinquenta e três reais e quinze centavos) à pessoa jurídica Farma Produtos Hospitalares Ltda.

ME, com fundamento em procedimento de reconhecimento de despesa fora das hipóteses legais previstas na Lei 4.320/1964.

Alega que o réu teria ignorado deliberadamente a indevida dispensa de licitação, a ocorrência de superfaturamento e a ausência de prova efetiva da entrega dos bens adquiridos.

Afirma que a atuação do apelado foi consciente, dolosa e essencial para viabilizar desvios de recursos públicos, em conluio com gestores da saúde e empresas favorecidas.

Sustenta que os gestores públicos, com o apoio de assessores jurídicos, teriam adotado a prática de simular fornecimentos sem contrato e realizar pagamentos a posteriori, sob o argumento de evitar enriquecimento ilícito do Estado, mas com o real objetivo de viabilizar desvios sistemáticos de recursos públicos.

Segundo o apelante, a cotação de preços utilizada no processo de reconhecimento de despesas teria sido manipulada com o único propósito de conferir aparência de legalidade aos autos, sem corresponder aos preços médios praticados no mercado.

Argumenta que, ainda que se admita o caráter meramente opinativo do parecer jurídico, o apelado ignorou todas as ilegalidades verificadas nas notas fiscais que conduziam à conclusão pela não entrega dos bens, tendo por fim viabilizar a opção administrativa irregular, fornecendo, assim, “suporte para mascarar as irregularidades cometidas”.

Diante disso, pleiteia a reforma da sentença de improcedência, com a consequente condenação do apelado pela prática de atos de improbidade administrativa, requerendo a aplicação das sanções patrimoniais previstas em lei, notadamente o ressarcimento ao erário, de forma solidária (ID. 72893754).

Sem contrarrazões.

O Ministério Público Federal (PRR1) opina pelo provimento da apelação (ID. 94103035). É o relatório.

Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 1000977-44.2019.4.01.4300 VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, Relator: Consta, em síntese, que o apelado, Fábio Sardinha Wanderley, na qualidade de assessor jurídico da Secretaria de Estado da Saúde do Tocantins, emitiu parecer jurídico favorável ao reconhecimento de despesas, ignorando a indevida dispensa de licitação, o superfaturamento e a ausência de comprovação da entrega dos bens adquiridos.

Dessa forma, teria contribuído de maneira decisiva para a continuidade do processo até o pagamento indevido, ocasionando prejuízo ao erário.

Na sentença, o magistrado concluiu o seguinte: (...) 167.

Consoante as provas dos autos (processos administrativos e depoimentos - CD’s de fls. 67/68 juntados com a inicial), nos anos de 2012 a 2014, a Secretaria de Saúde do Estado do Tocantins – SESAU adquiriu, sem a realização de procedimento licitatório e sem observância do regime jurídico da despesa pública (prévio empenho, liquidação, pagamento), medicamentos e insumos para a rede de hospitais públicos do Estado do Tocantins, a pretexto de situação de urgência e emergência, não declarada formalmente (decreto) pelo Poder Executivo, nem configurada nos motivos declinados nos processos administrativos. 168.Sem prévia requisição de produtos (Termo de Referência) por parte da SESAU, simplesmente atendendo a pedido verbal da cúpula da Secretaria de Saúde, os fornecedores entregavam medicamentos e insumos diretamente nos hospitais e nas dependências do estoque regulador da SESAU (Almoxarifado). 169.Posteriormente, para “regularizar” a despesa já realizada, a SESAU adotava o procedimento de reconhecimento de despesa para pagamento das notas fiscais apresentadas pelos fornecedores, sem a certeza da efetiva entrega do produto. 170.A conduta acima, tal como descrita, configura a improbidade administrativa porque dispensa indevidamente a realização de procedimento licitatório e adota, como regra, o excepcionalíssimo regime de reconhecimento de dívida/despesa, sem observância das exigências legais que lhe são inerentes.

Não bastasse isso, a conduta viola a vedação da lei ao contrato verbal pela Administração Pública (Lei n. 8.666/93, art. 60, parágrafo único) e as disposições legais que estabelecem o regime jurídico da despesa pública (Lei n. 4.320/64 - prévio empenho, liquidação, pagamento). 171.No caso vertente, em 01/08/2013, a SESAU/TO instaurou o processo 2014.30550.002458 (CD – arquivos: FARMA - PROCESSO 02458-2013 Vol I, Vol II, Vol III, Vol IV) para pagamento de notas fiscais emitidas nos meses de abril e maio de 2013 ela empresa FARMA PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. – ME, no montante de R$ 9.938.753,15, pelo fornecimento de medicamentos e materiais hospitalares ao Estado do Tocantins. 172.Apesar do valor da compra ser muito superior ao limite de dispensa de licitação, não foi realizado procedimento licitatório, nem contrato, nem houve prévio empenho amparando a despesa. 173.O processo administrativo para pagamento da empresa FARMA PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. – ME. foi instaurado pela então Secretária de Saúde do Estado do Tocantins VANDA MARIA GONÇALVES PAIVA, sob a justificativa de tratar-se de medicamentos de caráter emergencial. (...) 175.Configurada por meio de provas, a contratação emergencial deve servir somente para o atendimento exclusivo da situação de emergência ou calamidade, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, devendo o administrador neste período realizar o respectivo procedimento licitatório. 176.Nos autos do processo administrativo, foram juntados dezenas de documentos (ofícios, e-mails), expedidos por servidor da SESAU, Diretores de Hospital e responsáveis pelo estoque regulador, reclamando a necessidade e urgência na aquisição de determinados medicamentos.

Recortes de jornais tratando da crise da saúde no Estado do Tocantins.

A motivação de urgência, portanto, foi adotada pela Secretária de Saúde VANDA PAIVA amparada documentos. 177.Não obstante isso, impende anotar que a situação não autorizava a dispensa de licitação, muito menos a adoção do regime de reconhecimento de despesa, sem a responsabilização do administrador. 178.VANDA PAIVA foi Secretária de Saúde do Estado do Tocantins no período de 09/10/2012 a 26/05/2014.

No início de sua gestão, reconheceu dívidas altíssimas de exercício anteriores, referentes a aquisição de medicamentos, com a justificativa de que foram contraídas em situação de emergência nos Hospitais Estaduais (CD arquivo - PROMTINS 00857/2013).

Portanto, a Secretaria de Saúde VANDA PAIVA teve conhecimento da situação calamitosa pela qual passava a rede de hospitais estaduais desde 09/10/2012, quando tomou posse no cargo de Secretaria de Saúde do Estado do Tocantins. 179.

VANDA MARIA GONÇALVES PAIVA teve tempo suficiente para realizar licitação para as compras necessárias ao abastecimento da rede de hospitais do Estado do Tocantins.

No entanto, as provas dos autos indicam que o regime de compras sem licitação perdurou por mais de 180 dias, contados da data da posse da requerida no cargo de Secretaria de Saúde do Estado do Tocantins. 180.As aquisições dos presentes autos sem licitação se deram no abril e maio de 2013.

Portanto, há mais de 180 (cento e oitenta) dias, contados da posse de VANDA MARIA GONÇALVES PAIVA no cargo de Secretária de Saúde. 181.À vista desse quadro, assiste razão ao Ministério Público Federal quando sustenta que na gestão de VANDA PAIVA na Secretaria de Saúde foi institucionalizado o procedimento de “reconhecimento de despesa”, o qual, no caso dos presentes autos, não cabia, pelo fato de que o pedido de reconhecimento de despesa foi deflagrado dentro do próprio exercício em que a despesa foi realizada. (...) 187.

Com relação à imputação de que não houve entrega dos produtos, a auditoria do DENASUS aponta que não há documentos que comprove a entrega de 80% dos produtos indicados nas notas fiscais. 188.A materialidade está devidamente comprovada, consistente na ocorrência de atos ímprobos (dispensa indevida de licitação, contrato verbal, reconhecimento de dívida/despesa do próprio exercício). 189.Os fatos, tal como narrados, subsumem-se às condutas descritas no art. 10, incisos VIII e IX, da Lei n. 8.429/92.

II.2 – Análise da autoria FÁBIO SARDINHA WANDERLEY 190.

As provas dos autos evidenciam que o requerido FÁBIO SARDINHA WANDERLEY atuou como Assessor Jurídico da SESAU, tendo em vista que lavrou parecer (Parecer Jurídico CCT n. 444/2013, de 29 de agosto de 2013) opinando pelo reconhecimento de despesas (PROCESSO 02458-2013 VOL IV - fls. 679/685). 191.Em que pese esse aspecto, no caso concreto, não cabe a responsabilização do requerido FÁBIO SARDINHA WANDERLEY, porque o parecer por ele emitido não foi utilizado para fundamentar o ato de reconhecimento de despesa da Secretaria de Saúde VANDA PAIVA. 192.Depois da emissão do precitado parecer jurídico (Parecer Jurídico CCT n. 444/2013, de 29 de agosto de 2013), da lavra de FÁBIO SARDINHA WANDERLEY, o processo administrativo foi encaminhado à Controladoria Geral do Estado – CGE/TO, que apontou diversas irregularidades na contratação, entre outras: a) a realização de despesa sem constituição de processo formal, violando o art. 38 da Lei 8.666/93; b) ausência de procedimento licitatório; c) falta de prévio empenho; c) contratação verbal, violando o art. 63, § 2o., I, da Lei 8.666/93; d) superfaturamento de preços da ordem de 68,27%; c) não houve designação de no mínimo 3 servidores para recebimento dos produtos; d) os servidores que atestaram as notas fiscais não confirmaram a efetiva entrega dos produtos; f) ausência de controle comprovando a efetiva entrega dos materiais;.

A CGE/TO recomendou a apuração de responsabilidades dos agentes que deram causa à contratação irregular (PROCESSO 02458-2013 VOL IV – PARECER 3ª COCI nº 031/2013, fls. 691/698). 193.A Secretária de Saúde VANDA PAIVA apresentou justificativa infundada nos autos (PROCESSO 02458-2013 VOL IV – fls. 700/701). 194.

Os autos retornaram à Assessoria Jurídica para manifestação.

Em 13/11/2013, a Assessora Jurídica da Sesau MARIA LENICE FREIRE DE ABREU COSTA, desconsiderando as ilegalidades existentes no procedimento e dando por saneada as irregularidades apontadas pela Controladoria Geral do Estado do Tocantins, emitiu novo Parecer Jurídico pelo reconhecimento de despesas (PROCESSO 02458-2013 VOL IV – fls.709/715).

Parecer que foi homologado pela Secretaria de Saúde VANDA PAIVA, e subsidiou o ato declaratório de reconhecimento de despesa, também assinado por VANDA PAIVA (fl. 720). 195.Portanto, o parecer jurídico que subsidiou a reconhecimento de despesas e o consequente pagamento da empresa FARMA não foi o emitido pelo requerido FÁBIO SARDINHA WANDERLEY, embora o que ele emitiu padecesse dos mesmos erros.

O parecer que subsidiou o reconhecimento de despesa foi o parecer da assessora jurídica MARIA LENICE FREIRE DE ABREU COSTA, que deu por saneadas as irregularidades apontadas pela CGE/TO, opinado pela formalização da despesa. (...).

Analisando a questão, verifico que a presente ação foi proposta ainda sob a redação original da Lei 8.429/1992, antes das alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021, podendo esta ser aplicada às hipóteses anteriores à sua vigência, em circunstâncias específicas, respeitadas as balizas estabelecidas pelo STF no julgamento do ARE 843.989/PR, com repercussão geral (Tema 1.199).

O STF, no mencionado julgamento, fixou, dentre outras, as seguintes teses após exame da Lei 14.230/2021: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (...).

Do que se extrai, pois, do entendimento fixado pelo STF, pode-se concluir, primeiramente, que a nova lei exige que o elemento subjetivo “dolo” seja demonstrado nos tipos legais descritos nos arts. 9º, 10 e 11.

Segundo, que a lei nova revogou a ação de improbidade na modalidade culposa trazida no antigo artigo 10 (dano ao erário - único que até então admitia a condenação também por culpa), em caráter irretroativo.

No entanto, essa revogação não alcançará ações, iniciadas sob a égide da Lei 8.429/1992, que tiverem transitado em julgado.

Cabe destacar, por oportuno, que o STF nada dispôs sobre a questão alusiva à revogação de alguns tipos da anterior Lei 8.429/1992, nem quanto às alterações introduzidas pela nova lei em certos tipos legais, até porque não era objeto do RE 843.989/PR.

Não obstante, pode-se inferir, numa interpretação lógico-sistemática, ser possível a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao réu, previsto no art. 5º, XL, da CF, aos casos em que houve revogação ou modificação de tipos legais, para as ações ainda em curso, a exemplo do quanto admitido para aquelas originadas por atos de improbidade culposos.

O STJ, por sua vez, entendeu recentemente ser possível a aplicação da Lei 14.230/2021, com relação à exigência do dolo específico para a configuração do ato ímprobo, aos processos em curso.

Precedente: REsp 2.107.601/MG, Primeira Turma, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, DJe 02/05/2024.

Destaque-se, ainda, que o artigo 1º, § 4º, da nova lei expressamente estabelece a aplicação ao sistema da improbidade dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, os quais incidem retroativamente em benefício da parte ré.

O apelante pleiteia a condenação do apelado pela prática do art. 10, VIII e IX, da LIA, que antes das alterações levadas a efeito pela Lei 14.230/2021, se encontrava expresso nos seguintes termos: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; (...).

Com a redação dada pela nova lei, o dispositivo ficou assim redigido: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; (...).

A controvérsia central reside na alegação de que o apelado teria emitido parecer jurídico que amparou o trâmite de processo administrativo destinado ao pagamento indevido de valores, configurando, assim, conduta dolosa apta a ensejar a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

O juízo de origem reconheceu que o parecer jurídico que efetivamente subsidiou o reconhecimento da despesa não foi elaborado pelo apelado, mas por Maria Lenice Freire de Abreu Costa, então assessora jurídica.

No recurso, o MPF argumenta que o conteúdo dos pareceres é idêntico, e, portanto, deve-se considerar que o parecer que fundamentou o reconhecimento da despesa, na verdade, foi o elaborado pelo apelado, o que demonstraria sua participação nos atos ímprobos narrados.

Da detida análise dos autos, verifico que as irregularidades apontadas pela Controladoria-Geral do Estado do Tocantins - CGE/TO ocorreram em momento posterior à emissão do parecer subscrito pelo apelado.

A utilização, pela segunda parecerista, dos fundamentos anteriormente apresentados pelo apelado não evidencia, por si só, que sua manifestação tenha servido como substrato jurídico para o ato impugnado, tampouco que tenha aderido ao objetivo de lesar o erário.

Ademais, esta Corte, com fundamento na jurisprudência do STJ, vem entendendo ser necessária a comprovação de dolo e a má-fé na conduta do parecerista, ainda que em procedimento eivado de vícios e ilegalidades.

Cito precedentes: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

PARECER OPINATIVO DE ASSESSOR JURÍDICO.

AUSÊNCIA DE INDÍCIO DE ATO ÍMPROBO.

REJEIÇÃO DA INICIAL.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

A existência de indícios de irregularidades no procedimento licitatório não pode, por si só, justificar o recebimento da petição inicial contra o parecerista, mesmo nos casos em que houve a emissão de parecer opinativo equivocado, pois Ao adotar tese plausível, mesmo minoritária, desde que de forma fundamentada, o parecerista está albergado pela inviolabilidade de seus atos, o que garante o legítimo exercício da função, nos termos do art. 2º, § 3º, da Lei n. 8.906/94 (REsp n. 1.454.640/ES, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/10/2015, DJe de 5/11/2015.). 2.

No caso concreto, o parquet não logrou êxito em demonstrar que o agravado tenha agido com dolo ou má-fé ao emitir parecer jurídico opinativo, limitando-se a afirmar que o agravado elaborava os pareceres após a realização do procedimento licitatório e, à vezes, idênticos em procedimentos licitatórios distintos, sem indicar, concretamente, que o fazia imbuído de dolo, com a intenção de causar prejuízo. 3.

Agravo de instrumento improvido. (AG 1012594-34.2018.4.01.0000, Quarta Turma, Rel.

Des.

Fed.

César Jatahy, PJe 22/06/2023.) PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

INDISPONIBILIDADE DE BENS.

LEI 14230/2021.

NECESSÁRIA DEMONSTRAÇÃO DO PERIGO DA DEMORA.

NÃO OCORRÊNCIA.

ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA.

DOLO.

RECURSO NÃO PROVIDO.

AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. (...) 4.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que parecer opinativo, ainda que equivocado, somente pode ser considerado como instrumento de um ato ímprobo se demonstrado que foi elaborado dolosamente ou com má-fé, uma vez que o advogado parecerista está protegido pela inviolabilidade dos atos praticados no exercício de sua profissão, a teor do art. 2º, § 3º, da Lei 8.906/94.

Precedentes: REsp 1454640/ES, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 05/11/2015; REsp 1183504/DF, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/06/2010 (TRF1.

AC 0002627-47.2012.4.01.3312/BA). 5.

Agravo de instrumento não provido.

Agravo interno prejudicado. (AG 1027628-78.2020.4.01.0000, Terceira Turma, Rel.

Juiz Federal convocado Marllon Sousa, PJe 10/03/2022.) PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO PREJUDICADA.

RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.

AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE ATO DE IMPROBIDADE.

PETIÇÃO INICIAL REJEITADA.

RECURSO PROVIDO. 1.

Resta prejudicada a preliminar de prescrição da pretensão, porquanto acolhida no feito de origem.

Prosseguimento do feito tão somente quanto à pretensão de ressarcimento ao erário. 2.

A existência de indícios de irregularidades no procedimento licitatório não pode, por si só, justificar o recebimento da petição inicial contra o parecerista, mesmo nos casos em que houve a emissão de parecer opinativo equivocado, pois Ao adotar tese plausível, mesmo minoritária, desde que de forma fundamentada, o parecerista está albergado pela inviolabilidade de seus atos, o que garante o legítimo exercício da função, nos termos do art. 2º, § 3º, da Lei n. 8.906/94.

Precedentes. 3.

No caso concreto, o parquet, nas contrarrazões, não logrou êxito em demonstrar que o agravante tenha agido com dolo ou ilegalidade, se limitando a afirmar que o parecer teria concorrido para a dispensa de licitação e que não houve procedimento de pesquisa de preço.

Rejeição da petição inicial em relação ao recorrente. 4.

Agravo de instrumento provido. (AG 1001252-21.2021.4.01.0000, Quarta Turma, Rel.

Des.

Fed.

César Jatahy, PJe 1º/12/2022.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA, POR SE TRATAR DE DIREITO SANCIONADOR.

PRELIMINARES DE MÉRITO.

AFASTAMENTO.

LEI N. 8.429/92.

ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 14.230/2021.

APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO.

DISPENSA LICITAÇÃO.

RECONHECIMENTO DE DESPESA.

ART. 10, VIII E IX, DA LEI 8.429/92.

DOLO ESPECÍFICO NÃO COMPROVADO.

CONDUTAS ÍMPROBAS MANIFESTAMENTE INEXISTENTES.

ART. 17, §11, DA LEI 8.429/92.

PROVIMENTO DOS RECURSOS.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (...) 13.

O exame detido dos autos impõe a reforma da sentença de primeiro grau, já que o posicionamento externado pelo juiz singular lastreou-se, exclusivamente, na presença de um dolo genérico, não mais admitido pelo atual ordenamento.

Quanto ao elemento subjetivo, nos termos do §2° do art. 1º da LIA, "Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente". 14.

Da conduta praticada pela Requerida M.L.F. de A.C A simples emissão de parecer jurídico, no contexto de uma ação de improbidade administrativa, só configura ato ímprobo se houver a presença do dolo e a intenção de causar dano ao erário.

O parecer jurídico possui caráter opinativo e, eventual erro técnico ou interpretação jurídica equivocada, sem prova da intenção ilícita, não caracteriza a prática de ato ímprobo.

Sequer restou demonstrado que a Requerida praticou conduta em conluio com terceiros para fraudar a administração. (...) 22.

Remessa necessária conhecida, por maioria, vencido este Relator.

Remessa desprovida à unanimidade.

Recursos de apelação providos para reformar, em parte, a sentença e julgar improcedentes os pedidos dirigidos aos Recorrentes. (AC 0002048-06.2016.4.01.4300, Terceira Turma, Rel.

Des.

Fed.

Wilson Alves de Souza, PJe 27/03/2025.) Dessa forma, a elaboração de parecer, ainda que tenha sido utilizado para subsidiar procedimento ilegal, não configura ato de improbidade administrativa quando não estiver devidamente comprovada a intenção do agente de aderir ao ato doloso praticado por terceiros.

Não bastasse, no caso em comento, o parecer elaborado pelo apelado sequer foi utilizado no procedimento viciado.

Ademais, é de conhecimento geral que o sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa visa proteger a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de garantir a integridade do patrimônio público e social, nos termos da lei.

A jurisprudência também é firme no sentido de que a improbidade administrativa não se confunde com a mera ilegalidade do ato ou a inabilidade do agente público que o pratica, porquanto o ato ímprobo, além de ilegal, é pautado pela desonestidade, deslealdade funcional e má-fé.

A propósito: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

DISPENSA DE LICITAÇÃO.

PROGRAMA DE ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA.

SUPERFATURAMENTO NÃO EVIDENCIADO.

PROGRAMA PAB FIXO.

APLICAÇÃO DE RECURSOS EM PROCEDIMENTOS DE MÉDIA E ALTA COMPLEXIDADE.

IRREGULARIDADE.

NÃO COMPROVAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO.

DOLO NÃO DEMONSTRADO.

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO AFASTADA.

PROVIMENTO DAS APELAÇÕES.

SENTENÇA REFORMADA.

IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1.

A ação foi proposta pelo Ministério Público Federal em face dos apelantes (ex-prefeito de Araguaiana/MT e particular), em razão de suposta dispensa indevida de licitação para a aquisição de medicamentos (Programa de Assistência Farmacêutica), com indicativo de superfaturamento de preços; e em face apenas do ex-prefeito, por desvio de finalidade na aplicação dos recursos da Atenção Básica (Programa PAB Fixo), utilizados em procedimentos de média e alta complexidades. 2.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando ambos os apelantes nas seguintes sanções (art. 12, II, da lei n. 8.429/92): (i) ressarcimento ao erário, no valor de R$ 20.857,57, relativo ao Programa de Assistência Farmacêutica, a ser corrigido; (ii) suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 5 (cinco) anos; e (iii) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Aplicou, ainda, ao ex-prefeito as sanções de ressarcimento do valor de R$ 71.127,59, relativo ao Programa PAB Fixo, a ser corrigido; e pagamento de multa civil no valor de 3 (três) remunerações do cargo de prefeito, relativo à época dos fatos. (…) 5.

O art. 10, caput, da Lei n. 8.429/92, com a redação dada pela Lei n. 14.230/21, estabelece que "Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei: [...]", referindo-se em seu inciso VIII à conduta de "frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva". 6.

A despeito da impropriedade apontada pela CGU - dispensa de licitação para aquisição de medicamentos em único estabelecimento farmacêutico no município -, o fato é que a frustração à licitação, presente no inciso VIII do art. 10 da Lei n. 8.429/92, está atrelada à existência de conduta dolosa, apta a ensejar perda patrimonial efetiva, não se configurando com ilações ou eventuais inconformidades formais no procedimento licitatório. 7.

Não há nos autos demonstração de inexecução do objeto do Programa, ou de danos efetivos aos cofres públicos.

Os fatos expressam meras desconformidades formais licitatórias, sem propósitos malsãos, o que configura uma atipicidade administrativa que não teve, nas circunstâncias do caso, o condão de assumir o qualificativo de ato de improbidade administrativa, que pressupõe má-fé e desonestidade do agente no trato da coisa pública, o que não ficou comprovado. 8.

O fato de terem sido apurados, pela CGU, em relação a alguns itens confrontados, valores menores do que os praticados pela farmácia contratada, não comprova ipso facto a existência de superfaturamento: não há evidências de fraude na coleta de preços, mediante combinação e/ou ajuste entre os demandados, com o dolo de causar enriquecimento ilícito, desvio de verbas ou perda patrimonial efetiva. 9.

Ao autor competia, em prova pericial, demonstrar que os preços oficiais, nos quais se baseou a Controladoria, deveriam ser amplamente utilizados e, ainda, que os valores orçados pelo estabelecimento farmacêutico teriam sido inadequados ou incompatíveis com os preços praticados no mercado (levando-se em conta o fato de o município estar localizado fora da região metropolitana). 10.

No que diz com a imputação de conduta ímproba ao ex-prefeito em razão da aplicação das verbas do Programa de Atendimento Básico - PAB em despesas não elegíveis (serviços de média e alta complexidade), embora o fato seja indicativo de irregularidade formal, não comprova a existência de improbidade, à míngua de demonstração de dano.

Não obstante a impropriedade vê-se que restou mantida a destinação pública de tais recursos, uma vez que aplicados em benefício da população. 11.

A ausência de registro do nome dos pacientes e dos exames efetuados nas notas fiscais expedidas e nos respectivos empenhos afeiçoa-se à mera irregularidade, que não se eleva à categoria de atos de improbidade administrativa, mormente porque não evidenciada a prática de conduta dolosa. 12.

Não se pode confundir meras faltas administrativas com as graves faltas sujeitas às severas sanções da Lei n. 8.429/92, aplicadas apenas quando a atuação do administrador destoe nitidamente dos princípios que regem a Administração Pública, em especial, a legalidade e a moralidade, transgredindo os deveres de retidão e lealdade ao interesse público.

Todo ato ímprobo é um ato ilícito, irregular, mas nem todo ato ilícito ou irregular constitui ato de improbidade. 13.

Os relatórios da CGU têm muita importância como início de prova, para dar base à propositura da ação, mas, documentos unilaterais elaborados sem os auspícios do contraditório, por si só, não são aptos (em princípio) a conduzir a uma condenação por atos de improbidade, devendo, mesmo como peças administrativas revestidas de presunção juris tantum de legitimidade, receber o apoio de outros meios de prova, que não foram produzidos. 14.

Tal como ocorre na ação penal, onde a insuficiência de provas leva à absolvição (art. 386, VII - CPP), o mesmo deve suceder na ação de improbidade administrativa, dado o estigma das pesadas sanções previstas na Lei n. 8.429/92, econômicas e políticas, e até mesmo pela dialética do ônus da prova. 15.

Preliminar de prescrição afastada.

Apelações providas.

Sentença reformada.

Improcedência (in totum) da ação. (AC 0027450-02.2009.4.01.3600, TRF1, Quarta Turma, Rel.

Des.

Fed.

Olindo Menezes, e-DJF1 20/04/2023.) Sendo assim, não comprovado o dolo específico na prática da conduta, não cabe a condenação do apelado pela prática de ato ímprobo previsto no art. 10 da LIA.

Ante o exposto, nego provimento à apelação. É o voto.

Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 1000977-44.2019.4.01.4300 APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) APELADO: FABIO SARDINHA WANDERLEY, WAITSON CAMPOS DE OLIVEIRA Advogado do(a) APELADO: FABIO SARDINHA WANDERLEY - TO3690-A Advogado do(a) APELADO: MAX ROBERTO FERREIRA DE MEIRELLES - GO44701-A EMENTA ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ALTERAÇÕES NA LEI 8.429/1992 PELA LEI 14.230/2021.

RETROATIVIDADE.

POSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO.

STF, ARE 843.989/PR.

TEMA 1.199.

ART. 10 DA LIA.

EMISSÃO DE PARECER JURÍDICO OPINATIVO.

DOLO ESPECÍFICO NÃO COMPROVADO.

ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1.

Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente ação de improbidade administrativa proposta em razão de o réu ter emitido parecer jurídico que embasou o reconhecimento de despesas em procedimento administrativo marcado por dispensa indevida de licitação, superfaturamento e ausência de comprovação de entrega dos bens adquiridos, o que teria contribuído para o dano ao erário apurado. 2.

A questão em discussão consiste em determinar se o parecer jurídico emitido pelo apelado, por possuir conteúdo idêntico ao parecer posteriormente utilizado como fundamento do ato administrativo lesivo ao erário, configura conduta dolosa apta a caracterizar ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/1992. 3.

O dolo é requisito indispensável para a tipificação de atos de improbidade administrativa, conforme fixado pelo STF no julgamento do ARE 843.989/PR (Tema 1.199) e pelo STJ no REsp 2.107.601/MG.

A redação dada pela Lei 14.230/2021 ao art. 10 da LIA exige a demonstração de dano efetivo ao erário, não sendo suficiente a presunção de prejuízo (dano in re ipsa), conforme entendimento consolidado pelo STJ no REsp 1.929.685/TO. 4.

A utilização dos fundamentos constantes do parecer elaborado pelo apelado em parecer posteriormente redigido por terceiro não caracteriza, por si só, que sua manifestação tenha servido como substrato jurídico para o ato impugnado, tampouco comprova a sua adesão ao objetivo de lesar o erário. 5.

A jurisprudência do STJ e desta Corte exige a demonstração de dolo específico e má-fé para a responsabilização de pareceristas em ações de improbidade administrativa, sendo inadmissível condenação com base apenas na emissão de parecer opinativo. 6.

O parecerista jurídico goza de inviolabilidade nos atos praticados no exercício da função, sendo necessária a prova inequívoca de má-fé para fins de responsabilização civil por ato de improbidade administrativa. 7.

A improbidade administrativa não se confunde com a mera ilegalidade do ato ou a inabilidade do agente público que o pratica, porquanto o ato ímprobo, além de ilegal, é pautado pela desonestidade, deslealdade funcional e má-fé. 8.

Não comprovada o dolo específico, resta inviabilizada a condenação pela prática de ato ímprobo previsto no art. 10 da LIA. 9.

Apelação não provida.

ACÓRDÃO Decide a Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação. 4ª Turma do TRF da 1ª Região - 13/05/2025 (data do julgamento).

Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Relator