TRF1 - 1000578-42.2019.4.01.4000

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1000578-42.2019.4.01.4000 PROCESSO REFERÊNCIA: 1000578-42.2019.4.01.4000 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) POLO PASSIVO:TD MOTOPECAS LTDA REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: MARCOS ANTONIO NEPOMUCENO FEITOSA - PI3993-A RELATOR(A):HERCULES FAJOSES RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES (RELATOR): Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para excluir os valores referentes ao ICMS e ao ICMS-ST da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, assegurado o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal (ID 309144019).

Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional sustenta a legalidade da incidência tributária do ICMS e do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS (ID 309144024).

Sem contrarrazões. É o relatório.

VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES (RELATOR): O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento com aplicação do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973 (repercussão geral) (RE 566.621/RS, Rel.

Min.

Ellen Gracie, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, decidiu pela aplicação da prescrição quinquenal para as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir de 09/06/2005.

Considerando que a presente ação foi ajuizada em 11/02/2019, aplicável o prazo prescricional quinquenal (ID 309143527).

O egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, também reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme demonstra a ementa abaixo transcrita: TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE.

Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.

COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS.

O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240.785, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, Dje de 16/12/2014) No voto condutor, da lavra do Exmº Sr.

Ministro Marco Aurélio, foi delimitado que: Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerando o faturamento, o valor correspondente ao ICMS.

Com isso, inverto os ônus da sucumbência, tais como fixados na sentença prolatada.

No mesmo sentido é o entendimento firmado por este egrégio Tribunal: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS INFRINGENTES.

PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

EMBARGOS INFRINGENTES NÃO PROVIDOS. 1.

A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o artigo 195, I, b, da Constituição Federal (STF, RE 240785/MG, Rel.

Min.

Marco Aurélio, DJ de 16.12.2014). 2. "Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS" (AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Ministra Regina Helena Costa, STJ, Primeira Turma, DJe 07/04/2015). 3.

Embargos infringentes não providos (EIAC 0021766-85.2007.4.01.3400/DF, Relator Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa, Quarta Seção, e-DJF1 de 21/05/2015) Ademais, o egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973, reafirmou que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (RE 574.706/PR, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Plenário, 15/03/2017).

O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1125), firmou a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva” (REsp 1.896.678/RS, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024).

Ressalto, ainda, que o egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar os embargos de declaração opostos contra o referido julgado, decidiu que: “a modulação a ser observada é aquela já definida pela Suprema Corte, onde efetivamente sobreveio nova orientação, que se mostrou contrária à Súmula 258 do extinto TFR e ensejou inclusive o cancelamento das Súmulas 67 e 94 do STJ.

A modulação dos efeitos busca concretizar parâmetros de segurança jurídica, na forma do art. 927, § 3º, do CPC/2015, sendo mais coerente com a finalidade da referida norma se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em relação ao qual o presente recurso especial representativo de controvérsia guarda clara simetria” (EDcl no REsp n. 1.958.265/SP, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 26/6/2024).

Cabe destacar que a egrégia Suprema Corte modulou os efeitos do referido julgado no sentido de que o ICMS destacado deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS somente após 15/03/2017, isto é, em relação aos fatos geradores posteriores àquela data, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocoladas até 15/03/2017 (RE 574.706 ED, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, DJe de 12/08/2021).

Considerando que a presente ação foi ajuizada após 15/03/2017, a sentença merece ser adequada à decisão do egrégio Supremo Tribunal Federal quanto à modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 574.706/PR (Tema 69).

Assim, deve ser observado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), considerando-se o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda (REsp 1.137.738/SP – recursos repetitivos, Rel.

Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010), bem como a aplicação da Taxa SELIC (§ 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/1995).

Ante o exposto, nego provimento à apelação das autoras e dou parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial para que seja observada a modulação dos efeitos das decisões proferidas no RE 574.706/PR (Tema 69) e no EDcl no REsp 1.958.265/SP (Tema 1125), assegurado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017. É o voto.

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA (1728) N. 1000578-42.2019.4.01.4000 APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADA: TD MOTOPEÇAS LTDA.

Advogado da APELADA: MARCOS ANTONIO NEPOMUCENO FEITOSA – OAB/PI 3993-A EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRESCRIÇÃO.

EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E PARA A COFINS.

REPERCUSSÃO GERAL.

RE 574.706/PR (TEMA 69/STF).

RECURSO REPETITIVO.

RESP 1.896.678/RS (TEMA 1125/STJ).

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

COMPENSAÇÃO. 1.

O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento com aplicação do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973 (repercussão geral) (RE 566.621/RS, Relatora Ministra Ellen Gracie, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, decidiu pela aplicação da prescrição quinquenal para as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir de 09/06/2005. 2.

O egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, também reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. 3.

No voto condutor, da lavra do Exmº Sr.

Ministro Marco Aurélio, foi delimitado que: “Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerando o faturamento, o valor correspondente ao ICMS” (RE 240.785, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe-246 de 16/12/2014). 4.

No mesmo sentido é o entendimento firmado por este egrégio Tribunal: “A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o artigo 195, I, b, da Constituição Federal (STF, RE 240.785/MG, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 16.12.2014). [...] ‘Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS’ (AgRg no AREsp 593.627/RN, Relator Ministro Sérgio Kukina, Relator p/acórdão Ministra Regina Helena Costa, STJ, Primeira Turma, DJe 07/04/2015) [...]” (EIAC 0021766-85.2007.4.01.3400/DF, Relator Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa, Quarta Seção, e-DJF1 de 21/05/2015). 5.

Ademais, o egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento sob o rito do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973 (repercussão geral), reafirmou que: “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” (RE 574.706/PR, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Plenário, 15/03/2017). 6.

Destaca-se que a egrégia Suprema Corte modulou os efeitos do referido julgado no sentido de que o ICMS destacado deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS somente após 15/03/2017, isto é, em relação aos fatos geradores posteriores àquela data, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocoladas até 15/03/2017 (RE 574.706 ED, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, DJe de 12/08/2021). 7.

O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1125), firmou a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva” (REsp 1.896.678/RS, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024). 8.

O egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar os embargos de declaração opostos contra o referido julgado, decidiu que: “a modulação a ser observada é aquela já definida pela Suprema Corte, onde efetivamente sobreveio nova orientação, que se mostrou contrária à Súmula 258 do extinto TFR e ensejou inclusive o cancelamento das Súmulas 67 e 94 do STJ.

A modulação dos efeitos busca concretizar parâmetros de segurança jurídica, na forma do art. 927, § 3º, do CPC/2015, sendo mais coerente com a finalidade da referida norma se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em relação ao qual o presente recurso especial representativo de controvérsia guarda clara simetria” (EDcl no REsp n. 1.958.265/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 26/6/2024). 9.

Considerando que a presente ação foi ajuizada após 15/03/2017, a sentença merece ser adequada à decisão do egrégio Supremo Tribunal Federal quanto à modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 574.706/PR (Tema 69). 10.

Assim, deve ser observado o direito à compensação referente dos valores indevidamente recolhidos nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), considerando-se o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda (REsp 1.137.738/SP – recursos repetitivos, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 01/02/2010), bem como a aplicação da Taxa SELIC (§4º do art. 39 da Lei nº 9.250/1995). 11.

Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial parcialmente providas. 12.

Apelação da autora não provida.

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas: Decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial e negar provimento á apelação da autora, nos termos do voto do relator.

Brasília-DF, 14.de abril de 2025 (data do julgamento).

DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES Relator