TRF1 - 0003999-16.2008.4.01.4300

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0003999-16.2008.4.01.4300 PROCESSO REFERÊNCIA: 0003999-16.2008.4.01.4300 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) POLO PASSIVO:EVANDO DIVINO MARIANO e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: GUSTAVO DE BRITO CASTELO BRANCO - TO4631-A e VANESKA GOMES - SP148483-A RELATOR(A):MARCOS AUGUSTO DE SOUSA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0003999-16.2008.4.01.4300 RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, Relator: Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MPF contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Seção Judiciária de Tocantins, que nos autos da ação de improbidade administrativa movida pelo apelante contra Cleber Barros Arraes, Edison Gabriel da Silva, Evando Divino Mariano, Gabriela Gomes Oliveira, Jaime Joaquim Gonçalves, Kamila de Kassia Medeiros Gomes, Litucera Limpeza e Engenharia Ltda, Osvaldo Vieira Correa, Paulo Valério Medeiros Gomes, Rafael Angelo Medeiros e Vilma Alves Martins de Oliveira, julgou improcedente o pedido de condenação pela prática de atos de improbidade administrativa (ID. 20802417, fls. 6/19) O apelante sustenta preliminar de nulidade, pela negativa judicial de intimação do perito para prestar esclarecimentos, com a prolação de sentença sem a consolidação da prova pericial.

No mérito, sustenta que a dispensa legal de licitação apontada na inicial “gera prejuízo presumido ao erário, por impedir que a Administração Pública contrate a melhor proposta”.

Ademais, entende que os pareceres técnicos elaborados por analista pericial do MPF demonstram a ocorrência de sobre preço em dois dos três serviços contratados.

Em outra vertente, destaca que a dispensa de licitação fora das hipóteses legais demonstra o “dolo eventual”, devendo a sentença ser reformada, para imposição das sanções previstas no art. 12, II, comprovadas, segundo seu entendimento, as condutas ímprobas previstas no art. 10, VIII, IX e XI, e art. 11, I e II, todos da Lei 8.492/1992 (ID. 20802417, fls. 26/45). É o relatório.

Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0003999-16.2008.4.01.4300 VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, Relator: Rejeito a preliminar de nulidade arguida pelo MPF, uma vez que embora a produção de prova seja direito das partes no processo penal, o Julgador, que é o destinatário do acervo, tem discricionariedade para indeferir aquelas que reputar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, por decisão motivada, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte No caso, verifica-se que os fatos datam do ano de 2005.

Diante do pedido de produção de prova pericial, houve a nomeação de diversos peritos, inclusive com a destituição de profissional que não apresentou o trabalho no prazo estipulado.

Juntado o laudo pericial em 01/06/2016, instruído com os documentos utilizados para sua elaboração (ID. 20802419, fls. 38/61), o MPF teve oportunidade de se manifestar e apresentou novo parecer técnico, elaborado por aquele órgão (ID. 20802419, fls. 205/215).

O perito judicial então prestou novos esclarecimentos, mantendo, outrossim, as conclusões anteriores (ID. 20802420, fls. 100/120).

Destaque-se manifestação do perito judicial acerca das observações apresentadas no laudo elaborado pelo MPF, acerca da pretendida utilização do CADTERC - Estudos Técnicos de Serviços Terceirizados do estado de São Paulo: 05 - Este CADTERC, por ser referente ao Estado de São Paulo, pode ser utilizado como parâmetro? Resposta do Perito do Juízo: Não, pois mesmo se tratando dos serviços constantes no CADTERC, no presente caso, o contrato 115/2005 (doc. 1), não foram utilizados os mesmos parâmetros de mensuração para prestação de serviços e fornecimento de refeições.

O CADTERC apresenta os serviços e o fornecimento de refeições de forma técnica e detalhada, o que não ocorreu no presente contrato.

Pois, o contrato firma entre o Estado e a Litucera, foram atribuídos um preço específico para cada bem e serviço entregue ou efetuado.

Posição do Ministério Público Federal: O Perito aduz, em suma, que o CADTERC não podem ser empregado como parâmetro pois os padrões de mensuração são diferentes do Contrato n 2 115/2005.

Concorda-se com o Perito no sentido das diferenças de padrões e, como já posto neste Parecer, a maneira como estabelecida no Contrato n 2 115/2005 gerou pagamentos indiferentes à realidade dos custos efetivos da execução do contrato.

Mais uma vez, o CADTERC é minucioso no apontamento da padronização dos serviços e permite uma mensuração mais próxima da realidade dos custos inerentes à execução contratual.

Entretanto, acredita-se que o quesito queria a opinião do Perito acerca da aplicabilidade do CADTERC, mas levando em conta as realidades dos estados de São Paulo e de Tocantins.

Assim, requer-se que o Perito opine no sentido correto do quesito.

Posição do Perito do Juízo: Como já falamos nas respostas anteriores desta Manifestação, não vejo como fazer um comparativo entre estes estudos do CADTERC, que é específico para o Estado de São Paulo e é sabido, que não existe um estudo técnico específico para este novo Estado da Federação.

Lembrando mais, que este remonta o ano de 2005, passado praticamente onze anos posteriores, seria humanamente impossível chegar a esses detalhes técnicos. (Negritos no original e sublinhado nosso).

Em nova manifestação, o MPF insistiu na possibilidade de utilização do CARDTEC relativo a São Paulo, o que na verdade configura opinião contrária àquela apresentada pelo perito oficial, não havendo que se falar em ausência de consolidação da perícia, que se afigura completa e acabada, sendo suficiente para a formação do convencimento do julgador.

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes desta Corte: PROCESSUAL CIVIL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

AGRAVO INTERNO.

NÃO ENFRENTAMENTO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF E 284/STF.

LEI 14.230/2021.

IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO STJ. (...) 5.

Considerando a jurisprudência do STJ, o magistrado tem ampla liberdade para analisar a conveniência e a necessidade da produção de provas, podendo perfeitamente indeferir provas periciais, documentais, testemunhais e/ou proceder ao julgamento antecipado da lide, se considerar que há elementos nos autos suficientes para a formação da sua convicção quanto às questões de fato ou de direito vertidas no processo, sem que isso implique ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

No caso, ficou assentado no julgado: "Ademais, não restou infirmado o entendimento consolidado perante o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema n.° 437, representativo de controvérsia repetitiva, segundo o qual 'não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, ante os elementos documentais suficientes'.

Logo, tendo o juízo singular fundamentado o decisum, correto o julgamento antecipado da lide". 6.

Não há como examinar o pedido da parte agravante de aplicação da Lei 14.230/2021, conforme entendimento exarado no STF no julgamento do Tema 1.199 pelo STF.

A jurisprudência do STJ é de que o exame de fato superveniente somente é cabível nas hipóteses em que, ultrapassada a barreira do conhecimento do Recurso Especial, o STJ for julgar a causa, o que não se verificou no caso presente, no qual não se conheceu do Recurso Especial em razão do óbice das Súmulas 283 e 284 do STF.

Precedentes: AgInt no AREsp n. 2.271.675/SP, Rel.

Min.

Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 20/4/2023; AgInt no AREsp n. 2.090.238/GO, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19/12/2022; AgInt no REsp 1.814.371/SP, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 11/9/2020; AgInt nos EDcl no AREsp 1.808.426/SP, Rel.

Min.

Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25/11/2021;REsp 1367108/MG, Rel.

Min.

Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 30/3/2022; e AgInt no AREsp 2000334/RJ, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/4/2022. 7.

Por fim, não se conhece do Apelo Nobre fundado na alínea "c" do art. 105, III, da CF, quando a parte deixa de realizar o cotejo analítico, não atendendo aos pressupostos específicos para a configuração do dissenso jurisprudencial, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e do art. 255, § 1º, do RISTJ, como na espécie. 8.

Agravo Interno não provido. (AgInt nos EDcl no AREsp 2.168.791/RR, STJ, Segunda Turma, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe 27/06/2023).

ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

IRRETROATIVIDADE DO NOVO REGIME PRESCRICIONAL.

IMPOSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO.

STF, ARE 843.989/PR.

TEMA 1.199.

TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

PREJUDICADA A ALEGAÇÃO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

INOCORRÊNCIA.

ALTERAÇÕES NA LEI 8.429/1992 PELA LEI 14.230/2021.

RETROATIVIDADE.

POSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO.

ART. 10 DA LIA.

DOLO ESPECÍFICO NÃO COMPROVADO.

CONDUTA CULPOSA.

ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO.

ART. 11, I e II, DA LEI 8.429/1992.

ROL TAXATIVO.

REVOGAÇÃO.

ATIPICIDADE.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

PRELIMINARES REJEITADAS.

APELAÇÃO DOS RÉUS PROVIDA.

APELAÇÃO DO MPF NÃO PROVIDA. (...) 6.

Não há cerceamento de defesa quando a sentença está devidamente fundamentada e o magistrado indefere a produção de provas que julga inúteis ou protelatórias, conforme o art. 370 do CPC, respeitando os princípios do livre convencimento e da livre apreciação da prova. (...) 11.

Preliminares rejeitadas.

Apelação dos réus provida.

Apelação do MPF não provida. (AC 0014608-37.2011.4.01.3400, TRF1, Quarta Turma, Rel.

Juiz Federal convocado, Paulo Ricardo de Souza, PJe 03/04/2025).

No exame do mérito, consta na petição inicial, em síntese, que os agentes foram responsáveis pela contratação de pessoa jurídica para prestar "serviços de Nutrição e Dietética a funcionários, pacientes e acompanhantes, serviço de processamento de roupas, limpeza e higienização dos Hospitais de Referência do Estado, por um período de seis meses", com dispensa de licitação, porém não estaria configurada a hipótese prevista no art. 24, IV, da Lei 8.666/1993, ocorrendo sobrepreço na prestação dos serviços (ID. 20802423, fls. 8/25).

A sentença pontuou que: 93.

Os autos não deixam dúvidas de que a contratação da LITUCERA LIMPEZA E ENGENHARIA LTDA. ocorreu mediante dispensa de licitação, justificada pela urgência na prestação dos serviços licitados.

O cerne da causa é descobrir se essa dispensa assume contornos de improbidade. 94.

Doutrina e jurisprudência definem a improbidade administrativa como a irregularidade, ou a ilegalidade qualificada pelo elemento subjetivo (dolo, culpa ou má-fé).

Por isso, ambos os componentes devem ser demonstrados em um decreto condenatório. 95.

A justificativa para a contratação direta da LITUCERA LIMPEZA E ENGENHARIA LTDA. com vistas a executar atividades-meio nos serviços hospitalares é lacônica quanto à urgência dessa contratação.

Esclarece a esse respeito que não pode haver interrupção de serviços essenciais e que a demora pode provocar prejuízos incalculáveis (fls. 210/219).

Não esclarece quais exatamente seriam tais prejuízos nem de que forma poderia haver comprometimento da atividade-fim. 96.

Na verdade, a leitura do documento desperta dúvidas acerca da certeza de suas conclusões.

A própria justificativa esclarece que os hospitais de referência do Estado estiveram sob a administração da Oscip Brasil até 26 de março de 2004. É notório que essa administração foi desastrosa, o que conduziu ao encerramento do termo de parceria determinado judicialmente. 97.

Entre 26 de março de 2004 e 13 de maio de 2005 (data de lavratura da justificativa) transcorreram mais de doze meses.

A justificativa não explica como a Sesau conseguiu administrar sozinha os hospitais de referência, inclusive, as atividades-meio, durante o período, sem recorrer ao expediente de terceirização por urgência.

Aliás, isso demonstra que houve tempo suficiente para organizar certame em que essa terceirização seria empreendida dentro dos limites da Lei de Licitações. 98.

A partir desses elementos fáticos é possível vislumbrar a deficiência de argumentos da justificativa.

De consequência, torna-se imperioso concluir que a dispensa de licitação foi indevida.

Houve, portanto, ilegalidade. 99.

De outro lado, não há nos autos qualquer indício de que a contratação direta da LITUCERA LIMPEZA E ENGENHARIA LTDA. ocorreu em razão de conchavos entre agentes públicos e sócios da empresa.

A reprodução de discursos do então senador EDUARDO SIQUEIRA CAMPOS, juntada pela empresa, sugere que ela foi escolhida porque já atuava no Município de Palmas e havia proximidade entre o grupo político do Prefeito e o do Governador (fls. 842/851).

Mas essa escolha pode também ter ocorrido porque, se a empresa já atuava perante o Município, então, aos olhos do administrador, ostentava capacidade técnica para assumir a administração hospitalar do Estado. 100.

Os autos não vieram instruídos da demonstração efetiva do elemento subjetivo que levou GISMAR GOMES a lavrar a justificativa para dispensa de licitação.

Ausente, portanto, um dos componentes indispensáveis à aplicação das penalidades tipificadas pela Lei 8.429/92. 101.

Tal conclusão dispensaria a análise da prova pericial, entretanto, esse estudo será feito mesmo assim, especialmente com vistas a verificar, se for o caso, o recebimento de vantagem indevida pelos particulares. 102.

O laudo pericial concluiu pela impossibilidade de se apurar de modo efetivo a ocorrência de superfaturamento na contratação.

O MPF alega a existência de inconsistências e omissões na prova pericial, de modo a tornar necessária a intimação do perito para prestar novos esclarecimentos. 103.

A opinião do perito foi clara no sentido da impossibilidade de se estabelecer comparações entre preços que habilitem a conclusão acerca, da ocorrência ou não de superfaturamento.

Isso porque já transcorreram mais de dez anos desde a prestação dos serviços sob análise e porque não se conhece empresa que atuava ria região exercendo atividade semelhante. 104.

O MPF se contrapõe à alegação, indicando índices do CADTERC da época dos fatos e do Portal de Compras do Governo Federal.

Com base nisso, sugere que a comparação é possível e que, inclusive, permite identificar sobrepreço.

O perito combateu a alegação destacando a inaplicabilidade do CADTERC para retratar a realidade do Estado do Tocantins e, especificamente, do contrato de prestação de serviços sob estudo (fl. 2997). 105.

A análise da manifestação do assistente técnico do MPF demonstra que suas conclusões estão contaminadas pela parcialidade do autor.

Para se demonstrar o sobrepreço no item Limpeza e Higienização foi realizada média de todos os valores indicados no CADTERC (fl. 3302-v).

Esse cálculo não se mostra isento de impugnação porque não há dados indicando qual a frequência da execução dos serviços.

Assim, se a LITUCERA prestasse predominantemente serviços de limpeza crítica em áreas operacionais durante período integral, o preço cobrado se revelaria abaixo do indicado no CADTERC. 106.

O assistente do autor também inferiu que a LITUCERA empregou uma média dentre os elementos que compõem o preço de venda de cada serviço (fl. 3301-v).

Não há, contudo, nenhum fato que permita corroborar essa conclusão. 107.

Assim, por exemplo, no que diz respeito ao serviço de limpeza e higienização, não há como saber se a empresa prestava serviços de limpeza considerados críticos, semi-críticos ou não-críticos durante 8, 12, 16 ou 24 horas diárias, no período diurno ou noturno, apenas em dias úteis ou também nos sábados e domingos.

Os fiscais do contrato não fizeram nenhuma anotação nesse sentido ou, se fizeram, elas não foram acostadas aos autos. 108.

Ainda quanto ao serviço de limpeza, a tabela apresentada pelo assistente técnico do MPF apresenta, em várias ocasiões, valores superiores aos cobrados pela LITUCERA (fl. 3302-v).

Diante disso, não se pode excluir a possibilidade da empresa haver executado serviços cobrando preço compatível ou abaixo do de mercado. 109.

A manifestação ao laudo pericial apresentada pela LITUCERA demonstrou a inadequação da média aritmética para demonstrar o suposto sobrepreço.

Por meio de média ponderada (considerando as áreas de prestação de serviços e sua natureza insalubre), a defesa conseguiu indicar que os preços cobrados pela LITUCERA pelos serviços de limpeza e higienização são compatíveis com os de mercado (fls. 3335/3336). 110.

O assistente técnico do demandante também reconhece que, no tocante à nutrição dietética, o valor cobrado pela empresa foi R$ 0,26 mais baixo do que a média colhida a partir dos números indicados pelo CADTERC.

Aqui fica evidente que, mesmo empregando a metodologia do MPF, ainda assim o preço praticado pela LITUCERA é compatível com o de mercado. 111.

No tocante ao serviço de processamento de roupas, a defesa destacou a impropriedade do uso do CADTERC para a constatação de sobrepreço.

Alega que o índice se refere, exclusivamente, à lavagem de roupas e a LITUCERA prestava diversos outros serviços relacionados (sendo os principais a substituição de enxovais e a compra de gás liquefeito de petróleo para abastecimento da caldeira que gera vapor utilizado no processamento das roupas) (fl. 3326). 112.

A manifestação da defesa vai ao encontro das ponderações do auxiliar do juízo em seu laudo pericial.

Conforme anotado pelo perito, o CADTERC não consegue reproduzir todas as circunstâncias experimentadas pelo executor do contrato de administração dos hospitais de referência tocantinenses.

O perito destacou que o custo da empresa contratada incluía "manutenção das maquinas, a coleta e a distribuição destes materiais dentro das unidades hospitalares" (fl. 2997).

Esses custos não são contemplados pelo CADTERC.

Assim, deve ser acolhida a observação no sentido de imprestabilidade do índice, para fins de identificação de sobrepreço, nesse caso. 113.

Nos casos de dispensa indevida de licitação, a ausência de comprovação de prejuízo ao erário constitui impeditivo para a condenação às penalidades da Lei 8.429/92, Esse impedimento existe ainda que estejam demonstradas ilegalidade de procedimento e má-fé.

Nesse sentido, tem decidido o Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.173.677/MG, 1ª Turma, Rel.

Min.

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, j. 20/08/2013, Info 528 STJ). 114.

Com isso, os supostos responsáveis pela reparação do dano (sucessores de GISMAR GOMES, LITUCERA LIMPEZA E ENGENHARIA LTDA. e seus sócios) devem ser absolvidos. 115.

No que tange ao ato ímprobo imputado a EVANDO MARIANO e CLEBER ARRAES, a prova pericial demonstrou que ele não ocorreu.

O perito arrolou as notas fiscais emitidas a fim de pagar os serviços objeto do contrato (fl. 3003).

Dentre elas, encontra-se a nota fiscal n° 274, referente aos serviços prestados entre 26/08 e 25/09/2005.

O valor da nota é de R$ 2.159.173,90.

O perito destacou que foram pagos apenas R$ 1.864.938,67 em 26/09/2005. 116 Levando em conta a incontrovérsia acerca da prestação dos serviços e a ausência de comprovação de sobrepreço, o valor restante, de R$ 294.235,23, era de fato devido.

Esse débito foi acusado pela LITUCERA e pago depois das manifestações de EVANDO MARIANO e CLEBER ARRAES.

Tais manifestações não assumem contornos ímprobos exatamente porque fundamentadas na vedação ao enriquecimento ilícito por parte da Administração, princípio perfeitamente aplicável à espécie. 117.

Assim, os pedidos formulados na inicial devem ser rejeitados.

Da análise dos autos, especialmente dos fundamentos fático-jurídicos colacionados acima, vê-se que não foi reconhecida a pratica de conduta ímproba, posto que não comprovado dolo e tampouco prejuízo, posto que embora irregular a contratação direta, os serviços foram prestados, não sendo comprovado sobrepreço.

Pois bem.

Afere-se que a presente ação foi proposta ainda sob a redação original da Lei 8.429/1992, antes das alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021, que poderá ser aplicada às hipóteses anteriores à sua vigência, em circunstâncias específicas, respeitadas as balizas estabelecidas pelo STF no julgamento do ARE 843.989/PR, com repercussão geral (Tema 1.199).

O STF, no mencionado julgamento, fixou, dentre outras, as seguintes teses após exame da Lei 14.230/2021: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (...).

Do que se extrai do entendimento fixado pelo STF, pode-se concluir, primeiramente, que a nova lei exige que o elemento subjetivo “dolo” seja demonstrado nos tipos legais descritos nos arts. 9º, 10 e 11.

Segundo, que a lei nova revogou a ação de improbidade na modalidade culposa prevista no antigo artigo 10 (dano ao erário - único que até então admitia a condenação também por culpa), em caráter irretroativo.

Tal revogação não alcançará ações iniciadas sob a égide da Lei 8.429/1992 já transitadas em julgado.

Cabe destacar, por oportuno, que o STF nada dispôs sobre a questão alusiva à revogação de alguns tipos da anterior Lei 8.429/1992, nem quanto às alterações introduzidas pela nova lei em certos tipos legais, até porque não era objeto do RE 843.989/PR.

Não obstante, pode-se inferir, em interpretação lógico-sistemática, ser possível a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao réu, previsto no art. 5º, XL, da CF, aos casos em que houve revogação ou modificação de tipos legais, para as ações ainda em curso, a exemplo do quanto admitido para aquelas originadas por atos de improbidade culposos.

O STJ, por sua vez, entendeu recentemente ser possível a aplicação da Lei 14.230/2021, com relação à exigência do dolo específico para a configuração do ato ímprobo, aos processos em curso.

Precedente: REsp 2.107.601/MG, Primeira Turma, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, DJe 02/05/2024.

Destaque-se, ainda, que o artigo 1º, § 4º, da nova lei expressamente estabelece a aplicação ao sistema da improbidade dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, os quais incidem retroativamente em benefício da parte ré.

Nesse passo, esta Corte Federal já decidiu que para configurar o ato de improbidade que causa dano ao erário deve ficar demonstrada perda patrimonial efetiva, afastando a possibilidade de condenação por dano presumido (in re ipsa).

Precedentes: AC 0011852-47.2014.4.01.3304 e AC 0027450-02.2009.4.01.3600.

No caso, embora tenha sido realizada a contratação direta, os serviços foram efetivamente prestados, sem a configuração de sobrepreço, ou seja, não ficou demonstrado prejuízo efetivo.

Tampouco houve produção de prova que indicasse que a escolha pela Litucera Limpeza e Engenharia se originou de qualquer intenção de causar dano ao erário pelos responsáveis.

Como bem ressaltado pelo Juízo a quo, a despeito da irregularidade na contratação direta, não ficou comprovado o intuito dos agentes em lesar o erário, diga-se, não ficou demonstrado o dolo dirigido para a prática de ato de improbidade, tampouco dano.

Destaque-se, por necessário, que a efetiva ocorrência de lesão aos cofres públicos é necessária quando se trata de dano ao erário, que é requisito objetivo para a configuração do tipo, sendo incabível o dano presumido (dano in re ipsa).

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Federal decidiu que a comprovação de prejuízo efetivo ao erário, como condição para a condenação baseada no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, deve ser exigida nos processos relativos a fatos anteriores à Lei 14.230/2021 que ainda estejam em andamento.

A propósito: ADMINISTRATIVO.

ATO ÍMPROBO.

DANO PRESUMIDO.

ALTERAÇÃO LEGAL EXPRESSA.

NECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO.

MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Em sessão realizada em 22/2/2024, a Primeira Seção, por unanimidade, cancelou o Tema 1.096 do STJ, o qual fora outrora afetado para definir a questão jurídica referente a "definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)". 2.

Após o referido cancelamento, ressurgiu a necessidade desta Primeira Turma enfrentar a seguinte controvérsia jurídica: com a expressa necessidade (tratada nas alterações trazidas pela Lei 14.320/2021) de o prejuízo ser efetivo (não mais admitindo o presumido), como ficam os casos anteriores (à alteração legal), ainda em trâmite, em que a discussão é sobre a possibilidade de condenação por ato ímprobo em decorrência da presunção de dano? 3.

Os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo, pois sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo. 4.

Não se desconhece os limites impostos pelo STF, ao julgar o Tema 1199, a respeito das modificações benéficas trazidas pela Lei 14.320/2021 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente, isto é, sabe-se que a orientação do Supremo é de que a extensão daquele tema se reservaria às hipóteses relacionadas à razão determinante do precedente, o qual não abrangeu a discussão ora em exame. 5.

In casu, não se trata exatamente da discussão sobre a aplicação retroativa de alteração normativa benéfica, já que, anteriormente, não havia norma expressa prevendo a possibilidade do dano presumido, sendo este (o dano presumido) admitido após construção pretoriana, a partir da jurisprudência que se consolidara no STJ até então e que vinha sendo prolongadamente aplicada. 6.

Esse entendimento (repita-se, fruto de construção jurisprudencial, e não decorrente de texto legal) não pode continuar balizando as decisões do STJ se o próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação por ato ímprobo mediante a presunção da ocorrência de um dano, pois cabe ao Judiciário prestar a devida deferência à opção que seguramente foi a escolhida pelo legislador ordinário para dirimir essa questão. 7.Recurso especial desprovido.

Embargos de declaração prejudicados. (REsp 1.929.685/TO, STJ, Primeira Turma, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, DJe 02/09/2024.) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI 8.429/1992.

APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 14.230/2021.

TEMA 1199.

ART. 10, CAPUT, E ART. 11, VI, AMBOS DA LIA.

NÃO COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO.

AUSÊNCIA DO DOLO ESPECÍFICO DE OCULTAR IRREGULARIDADES.

ATO DE IMPROBIDADE NÃO CARACTERIZADO.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (...) 4.

A Lei 14.230/2021 deixou expresso no texto da Lei de Improbidade Administrativa a necessidade de efetivo e comprovado prejuízo ao Erário e a demonstração do elemento subjetivo (dolo) para configuração de ato de improbidade previsto no art. 10, bem como não mais se admite a responsabilização por ato lesivo na forma culposa. 5.

O dano in re ipsa não mais serve como fundamento para condenação em ato ímprobo, uma vez que, como já mencionado, o art. 10, caput, da LIA, passou a exigir a comprovação do efetivo dano ao erário para configuração do ato ímprobo. (...) 7.

Não há prova de que os recursos federais repassados pelo FNDE foram aplicados em fins alheios ao interesse público ou em proveito próprio do citado ex-prefeito ou de terceiro, também não há prova que demonstre a existência de irregularidades na utilização dos recursos federais repassados ao Ente Municipal. 8.

O réu/apelado foi condenado tão somente porque deixou de prestar contas ao FNDE, não havendo prova de que ele teria deixado de prestar contas para ocultar irregularidades.

Assim, não é o caso de sua condenação pela prática de ato ímprobo descrito no art. 11, inciso VI, da Lei 8.429/1992. 9.

Posicionamento do STF, em recente julgado, entendeu que as alterações da Lei 14.230/2021 devem ser aplicadas às ações em curso, excetuando-se apenas aquelas em que já houve o trânsito em julgado (ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023). 10.

Recurso de apelação não provido. (AC 1001217-78.2018.4.01.3100, TRF1, Décima Turma, Rel.

Des.

Fed.

Solange Salgado da Silva, PJe 24/05/2024.) Ademais, é de conhecimento geral que o sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa visa proteger a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de garantir a integridade do patrimônio público e social, nos termos da lei.

Sendo assim, não comprovada a existência de dano, tampouco o dolo específico na prática da conduta, não cabe a condenação pela prática de ato ímprobo previsto no art. 10 da Lei 8.429/1992.

Além disso, inexiste atualmente a possibilidade de enquadramento de conduta ímproba somente no caput do art. 11, porque tal dispositivo isoladamente, não traz em si nenhum ato que possa ser assim considerado e, portanto, somente subsiste se vinculado a algum de seus incisos.

Precedentes do TRF 1ª Região: AC 0011428-36.2009.4.01.3900, AC 0004242-33.2016.4.01.3312 e EDAC 0003493-86.2016.4.01.4000.

Cabe asseverar que os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, após a edição da Lei 14.230/2021, passaram a ostentar caráter taxativo e não meramente exemplificativo como anteriormente, de sorte que a configuração da improbidade por violação aos princípios da administração pública somente ocorrerá ante a perfeita subsunção do fato específico aos tipos legais.

Nesse contexto, esta Corte, em casos de condenação pelo art. 11, caput e seus incisos revogados, tem assim se posicionado: DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

AFASTAMENTO DAS CONDUTAS CULPOSAS.

ART. 11, CAPUT.

REVOGAÇÃO.

CONDUTA INEXISTENTE.

DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.

RECURSO NÃO PROVIDO.

A Lei 8.429/1992, alterada pela Lei 14.230/2021, passou a vigorar na data da sua publicação, em 26/10/2021.

As controvérsias em torno da aplicação imediata das novas disposições legais devem ser analisadas em relação às questões de natureza processual e material. Às questões de ordem processual são aplicáveis as leis em vigor no momento em que prolatado o decisum na instância a quo, em obediência ao princípio tempus regit actum (art. 14 do CPC e, por analogia, art. 2º do CPP).

Já às questões de natureza material, a nova lei tem aplicação imediata aos feitos em andamento, nos termos do art. 1º, § 4º, que dispõe: aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

O direito administrativo sancionador, como sub-ramo do Direito Administrativo, expressa o poder punitivo do Estado ante o administrado, seja ele o próprio servidor público ou o particular.

Daí decorre sua aplicação aos atos de improbidade administrativa — notadamente para reconhecer a aplicação imediata de seus preceitos a condutas antes tidas como suficientes para caracterizar o ato de improbidade, e agora tidas como irrelevantes, ou atípicas.

A opção legislativa de revogar alguns preceitos da lei de improbidade administrativa é válida, pois decorre de previsão constitucional contida no art. 37, § 4º, o qual preceitua que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Desde a alteração promovida pela Lei 14.230/2021, os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo, motivo pelo qual somente será configurada a improbidade por violação aos princípios, a prática das condutas expressamente indicadas no rol do referido dispositivo legal.

Os incisos I e II do art. 11 da Lei 8.429/1992 foram revogados.

A referida norma se aplica ao caso concreto, visto que atinge as ações em curso, considerando que o artigo 1º, §4º, determina expressamente a aplicação imediata de seus dispositivos em razão dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador que comporta aplicação retroativa.

Desde a vigência plena da Lei 14.230/2021, a conduta imputada aos requeridos deixou de ser típica (art. 11, caput, da Lei 8.429/1992).

Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AG 1033687-14.2022.4.01.0000, Terceira Turma, Rel.

Des.

Fed.

Maria do Carmo Cardoso, PJe 14/06/2023.) Deste modo, inviável a condenação com base no art. 11, I e II, da LIA, em razão das alterações promovidas pela Lei 14.230/2021.

Ante o exposto, rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso de apelação. É o voto.

Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0003999-16.2008.4.01.4300 APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) APELADO: RAFAEL ANGELO MEDEIROS GOMES, EDISON GABRIEL DA SILVA, LITUCERA LIMPEZA E ENGENHARIA LTDA, PAULO VALERIO MEDEIROS GOMES, JAIME JOAQUIM GONCALVES, EVANDO DIVINO MARIANO, GABRIELLA GOMES OLIVEIRA, OSVALDO VIEIRA CORREA Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO DE BRITO CASTELO BRANCO - TO4631-A Advogado do(a) APELADO: VANESKA GOMES - SP148483-A EMENTA ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO.

PRELIMINAR DE NULIDADE NA PRODUÇÃO DE PROVA REJEITADA.

INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO.

REFORMA LEGISLATIVA.

LEI 14.230/2021.

ARE 843.989/PR.

TEMA 1199.

APLICAÇÃO RETROATIVA EM BENEFÍCIO DO RÉU.

IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE CONDENAÇÃO.

RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO. 1.

Recurso de apelação interposto pelo MPF contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Seção Judiciária de Tocantins, que julgou improcedente o pedido de condenação por ato de improbidade administrativa formulado em face de diversos agentes públicos e particulares, envolvidos na contratação direta de pessoa jurídica sem licitação, para prestação de serviços hospitalares no estado do Tocantins.

O MPF alegou nulidade da sentença por ausência de esclarecimentos periciais e, no mérito, sustentou a caracterização de ato ímprobo por dano presumido ao erário, em razão da indevida dispensa de licitação e suposto sobrepreço nos serviços contratados. 2.

Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve nulidade da sentença por indeferimento de pedido de novos esclarecimentos ao perito judicial; (ii) apurar se a contratação direta, sem licitação, com suposto sobrepreço, configura ato de improbidade administrativa passível de sanção nos termos da Lei 8.429/1992, considerando as alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021. 3.

A rejeição da preliminar de nulidade baseia-se na prerrogativa do magistrado de indeferir diligências que considere protelatórias ou impertinentes, conforme o art. 370 do CPC, notadamente quando ficar demonstrado que a insurgência é com o resultado da perícia, contrário à opinião do parquet, não havendo que se falar em ausência de consolidação da prova.

Precedentes do STJ e do TRF1. 4.

O perito judicial prestou todos os esclarecimentos necessários, esclarecendo a inviabilidade de utilização do CADTERC, índice de custos do Estado de São Paulo, por não refletir a realidade do Tocantins em 2005 e destacou a ausência de elementos que permitissem a apuração de sobrepreço ou de prejuízo efetivo ao erário, notadamente considerando a realização da perícia dez anos depois. 5.

A análise do laudo pericial e dos demais elementos de prova angariados, inclusive as manifestações técnicas do MPF e das defesas, confirmou a inexistência de dano efetivo, tampouco dolo dirigido à prática de ato ímprobo, sendo a contratação direta considerada irregular, mas não ímproba. 6.

A ausência de dolo específico e prejuízo efetivo impede a condenação com base no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, conforme jurisprudência consolidada do STJ, que não admite mais o reconhecimento de dano presumido (in re ipsa). 7.

A exigência de demonstração do dolo específico é aplicável aos processos em curso, inclusive para atos praticados antes da vigência da Lei 14.230/2021, conforme decidido pelo STF no julgamento do Tema 1.199 (ARE 843.989/PR). 8.

A revogação dos incisos I e II do art. 11 da Lei 8.429/1992 impede a responsabilização por violação genérica a princípios administrativos, devendo haver subsunção estrita aos tipos remanescentes, o que não se verifica no caso concreto. 9.

Preliminar rejeitada.

Recurso de apelação não provido.

ACÓRDÃO Decide a Turma, por unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso de apelação. 4ª Turma do TRF da 1ª Região - 10/06/2025 (data do julgamento).

Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 20 de maio de 2025.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: Usuário do sistema 2 APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) APELADO: EVANDO DIVINO MARIANO, PAULO VALERIO MEDEIROS GOMES, RAFAEL ANGELO MEDEIROS GOMES, GABRIELLA GOMES OLIVEIRA, LITUCERA LIMPEZA E ENGENHARIA LTDA, OSVALDO VIEIRA CORREA, JAIME JOAQUIM GONCALVES, EDISON GABRIEL DA SILVA Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO DE BRITO CASTELO BRANCO - TO4631-A Advogado do(a) APELADO: VANESKA GOMES - SP148483-A Advogado do(a) APELADO: VANESKA GOMES - SP148483-A Advogado do(a) APELADO: VANESKA GOMES - SP148483-A Advogado do(a) APELADO: VANESKA GOMES - SP148483-A Advogado do(a) APELADO: VANESKA GOMES - SP148483-A O processo nº 0003999-16.2008.4.01.4300 (APELAÇÃO CÍVEL (198)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 10/06/2025 Horário: 14:00 Local: Sala de sessões n. 01 - Observação: Os pedidos de participação e sustentação oral (arts. 44 e 45 do RITRF1) deverão ser formulados à coordenadoria processante até o dia anterior ao do início da sessão, através do e-mail [email protected], informando se a participação e/ou sustentação oral será presencial ou por videoconferência.