TRF1 - 0005887-20.2008.4.01.4300

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0005887-20.2008.4.01.4300 PROCESSO REFERÊNCIA: 0005887-20.2008.4.01.4300 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: GILMAR ALVES PINHEIRO e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: RUI CARLOS DA SILVA AGUIAR - TO5387-A, MAURICIO CORDENONZI - TO2223-A e NATANAEL GALVAO LUZ - TO5384-A POLO PASSIVO:Ministério Público Federal RELATOR(A):DANIELE MARANHAO COSTA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico R E L A T Ó R I O A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO (RELATORA): Trata-se de recursos de apelação interpostos pelos réus Gilmar Alves Pinheiro (Id. 63621565 – págs. 144/223 e fls. 627/637, dos autos originais), Aurenir Soares Pinheiro (Id. 63621565 – págs. 187/221e fls. 736/736, dos autos originais) e Francisco Esequiel dos Santos da sentença (Id. 6362306 – págs. 187/221 e fls. 702/750, dos autos originais; e Id. 63621551 – págs. 03/32 e fls. 751/779, dos autos originais) que, em ação de improbidade administrativa ajuizada pelo MPF em desfavor dos recorrentes e de outros, julgou procedente o pedido para condená-los pela prática das condutas descritas no art. 10, I, II, VIII e XI, da Lei 8.429/92, consubstanciada em dispensa de licitação para contratar uma banda para fazer shows comemorativos no 17º aniversário da cidade de Praia do Norte, no Estado do Tocantins.

A verba em questão, para o pagamento da banda, decorreu do Convenio 089/2006, firmado com o Ministério do Turismo, que resultou no Contrato Administrativo 058/2006 com a empresa produtora da Banda Zumm de propriedade de um dos réus.

Gilmar Alves Pinheiro apela argüindo a preliminar de nulidade da sentença em razão de não ter sido intimado da decisão que determinou a expedição das cartas precatórias para oitiva de testemunhas; e que foram juntados documentos novos ao processo sem que tivesse a oportunidade de se pronunciar sobre eles.

Ainda sobre questões preliminares, diz que sentença é ultrapetita, quando lhe impôs sanções em quantidade superior a que foi requerida pelo autor, MPF, e que a r. sentença foi baseada em objeto diverso, declarando que não houve desvio de recurso público e nem dano ao erário, e sim um mal entendido.

Além disso, alega que houve execução integral do convênio, ausência de dano ao erário e de dolo.

O apelante requer que i) o presente recurso fosse provido, a fim de cassar a r. sentença de 1° grau a partir da oitiva da testemunha Antônio Carlos Carmo Carvalho, com a decretação de todos os atos posteriores; ii) caso sentença não seja declarada nula no momento processual acima referido, que seja cassada a partir da juntada dos documentos novos originários do TCU e que seja determinado prazo para a manifestação das partes e após seja proferida nova sentença, sob pena de nulidade e cerceamento de defesa; (iii) caso nenhuma das preliminares seja acolhida, que a sentença seja declarada ultra petita, determinando o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que outra seja proferida, ou, alternativamente, seja reformado o julgado, a fim de seja retirada da sentença a condenação que lhe foi imposta com base no art. 10, II e X e art. 11, ambos da Lei 8.429/93; (iv) seja anulada a sentença de primeiro grau, a fim de que, caracterizada a deficiência de fundamentação e o erro quanto ao objeto da lide, seja determinado o retorno dos autos ao 1° grau de jurisdição, para que outra sentença seja provida; (v) seja reformada a sentença, a fim de que seja reconhecido o erro quanto ao objeto do processo, e que seja reconhecido e tido como comprovada a realização dos shows das Bandas Baetz, Lamazon e GL, objetos do convênio, e tido como comprovada a aplicação dos recursos, e, portanto, julgando totalmente improcedente os pedidos articulados na petição inicial; e (vi) seja reformada a sentença para excluir as sansões que lhe foram impostas uma vez que comprovada a efetiva prestação de serviços contratados, shows realizados pelas Bandas Baetz, CL e Lamazon. (Id. 63621565 – págs. 144/223 e fls. 627/637, dos autos originais) Aurenir Soares Pinheiro, secretária da Educação do Município de Praia Preta, no Estado do Tocantins, à época dos fatos em exame, alega, também, i) ausência de intimação da decisão que determinou a expedição das cartas precatórias, sendo a sentença nula porque sofreu prejuízo; ii) que a sentença é ultra petita; iii) a nulidade da r. sentença por tratar de objeto diverso da propositura da ação; iv) que a fundamentação da sentença é deficiente; v) que não é ordenadora de despesa, logo não pode ser condenada por ato de improbidade; vi) há nos autos comprovação da prestação de serviços; vii) que ocorreu a execução integral do convênio; e viii) a ausência do prejuízo ao erário, do dolo, do desvio de dinheiro público.

Repete, ao final, nos mesmos formulados pela requerido, ora apelante, Gilmar Alves Pinheiro. (Id. 63621565 – págs. 187/221e fls. 736/736, dos autos originais) Francisco Ezequiel Santos apela requerendo que a sentença seja anulada e processo a partir da oitiva da Antônio Carlos Carmo Carvalho, com a decretação de nulidade de todos os atos posteriores.

Diz que apenas o MPF foi intimado acerca da decisão do juízo de determinar a expedição das precatórias das testemunhas arroladas pelas partes, causando prejuízo irreparável ao recorrente. (Id. 63621551 – págs. 03/32 e fls. 751/779, dos autos originais) Em resumo, embora tenham apresentado separadamente suas razões de apelação, os apelantes alegam, em síntese, a nulidade da sentença porque não foram intimados da decisão que determinou a expedição das cartas precatórias para a oitiva das testemunhas, bem como para se pronunciarem sobre documentos acostados aos autos após a contestação; e que a sentença é ultrapetita no momento quando fixou as penas na sentença.

Contrarrazões apresentadas. (Id. 63621551 – págs. 76/88 e fls. 818/831, dos autos originais) A PRR – 1ª Região apresentou parecer, manifestando-se pelo não provimento das apelações. (Id. 63621551 – págs. 96/108 e fls. 838/842, dos autos originais) É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico V O T O A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO (RELATORA): Conforme relatado, réus Gilmar Alves Pinheiro, Aurenir Soares Pinheiro e Francisco Esequiel dos Santos apelam da sentença que, em ação de improbidade administrativa ajuizada pelo MPF em desfavor dos apelantes e de outros, julgou procedente o pedido para condená-los pela prática das condutas descritas no art. 10, I, II, VIII e XI, da Lei 8.429/92, consubstanciada em dispensa de licitação para contratar uma banda para fazer shows comemorativos no 17º aniversário da cidade de Praia do Norte, no Estado do Tocantins.

A verba em questão, para o pagamento da banda, decorreu do Convenio 089/2006, firmado com o Ministério do Turismo, que resultou no Contrato Administrativo 058/2006 com a empresa produtora da Banda Zumm de propriedade de um dos réus.

Em resumo, embora tenham apresentado separadamente suas razões de apelação, os apelantes alegam, em síntese, a nulidade da sentença porque não foram intimados da decisão que determinou a expedição das cartas precatórias para a oitiva das testemunhas, bem como para se pronunciarem sobre documentos acostados aos autos após a contestação; e que a sentença é ultrapetita no momento quando fixou as penas na sentença. 1.

Preliminar (nulidade da sentença não examinada).

Nos termos do art. 282, §2º, do CPC, “Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta”.

Com fundamento neste dispositivo legal, deixo de examinar a preliminar do cerceamento do direito de defesa arguida.

A sentença deve ser reformada porquanto em dissonância com a jurisprudência firmada sobre a matéria. 2.

Elementares dos tipos de improbidade e legislação superveniente.

Para a configuração de quaisquer das condutas ímprobas de enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação de princípios da administração pública, previstas na Lei n. 8.429/92, sempre deve estar presente o dolo específico,sendo insuficiente a culpa grave e até mesmo o dolo genérico, consoante inteligência dos §§ 2º e 3º do art. 1º do referido diploma, alterado pela Lei 14.230/2021, tendo o STF, inclusive, fixado a seguinte tese: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo – DOLO” (Tema 1199, RE nº 843989/PR).

Igualmente, é necessária a comprovação de que o agente público visava “obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade” (art. 11, § 2º). 3.

Dano ao Erário.

Dispõe o art. 10 da Lei n. 8.429/92, com a redação da Lei n.

Lei 14.230/2021, que “constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...)”.

A novel legislação, ao alterar o caput do referido dispositivo, excluiu do tipo as condutas culposas, passando a exigir elemento subjetivo específico (dolo) para a caracterização dos atos ímprobos, além de estabelecer que a ação ou omissão dolosa deve “efetiva e comprovadamente” causar prejuízo.

Exige-se, portanto: a) ação ou omissão ilícita;b) dolo específico; e c) prejuízo ao erário, que deve causar i) perda patrimonial aos haveres do Poder Público; ii) desvio, onde determinado bem público é extraviado para outra destinação que não seja a para qual este devia ser empregado efetivamente; iii) apropriação, onde o agente ímprobo toma posse indevida de bem público para si; iv) malbaratamento, que é a alienação de determinado bem público por valor abaixo do que lhe cabe ou; v) dilapidação, onde há destruição total ou parcial de certo bem da Administração. 4.

Da natureza sancionatória da Lei n. 8.429/1992 e da retroatividade da Lei n. 14.230/2021 mais benéfica.

Considerando a natureza sancionatória da Lei n. 8.429/92, e firme no entendimento de que o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador, há que ser aplicada retroativamente a Lei n. 14.230/2021, no que diz com as condutas tidas por ímprobas e em relação às sanções a elas impostas, conforme já decidido pelo STF no Tema 1199. (ARE 843989, Relator(a): Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, Processo Eletrônico, Repercussão Geral - Mérito DJe-251 Divulg 09-12-2022 Public 12-12-2022).

A propósito: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ADVENTO DA LEI 14.231/2021.

INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199).

INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1.

A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2.

No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3.

As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4.

Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5.

Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6.

Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente.(ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023) Assim, quanto à imputação do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, deve ser aplicada retroativamente a lei sancionadora mais benéfica, com a necessária demonstração do dolo específico para a caracterização dos atos ímprobos, além de estabelecer que a ação ou omissão dolosa deve “efetiva e comprovadamente” causar prejuízo, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na culpa grave e no dano presumido (dano in reipsa cf. art. 21, I, da LIA). 5.

Caso concreto No caso em exame, o MPF imputa aos requeridos irregularidades em procedimento licitatório realizado para contratação de uma banda para que realizasse shows comemorativos do 17º aniversário do Município de Praia Preta/TO.

O valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) é decorrente do Convênio 089/2006 firmado com o Ministério do Turismo que, por sua vez, resultou no Contrato Administrativo 058/2006, firmado entre a empresa que faz a promoção da Banda Zuum.

O autor alega que o objeto do referido contrato não foi cumprido tendo ocorrido repasse de verbas públicas sem a devida contrapartida.

Porém, não obstante a constatação de desconformidades do certame licitatório com as exigências da Lei 8.666/93, ante a dispensa de licitação em razão da natureza de seu objeto, a acusação não se desincumbiu de comprovar o efetivo desvio de recursos públicos ou de prejuízo ao erário e vantagem para outra pessoa (art. 10, incisos I, II , VIII e IX), considerando que o juízo sentenciante reconheceu apenas o dolo genérico e o dano presumido ao erário como decorrência de tal irregularidade.

Assim, a sentença reputou suficiente para caracterizar a improbidade administrativa por parte dos agentes públicos requeridos o fato de, na condição de gestores do município (prefeito, secretário de administração e secretária de educação), terem conhecimento do objeto do contrato de repasse e responsabilidade funcional quanto à regularidade do certame licitatório.

O dolo específico, no entanto, não restou comprovado, em relação aos apelantes e ao requerido Alisson Melquiades Daher Carvalho e à empresa, também requerida, Daher & Santos Engenharia Ltda.

A hipótese em exame trata estaria enquadrada no art.25, III, da Lei 8.666/1993, que regula as diferentes modalidades de licitação, dispõe que a licitação pode ser dispensada “[...] para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”, quando foi contratada uma banda para fazer shows comemorativos do 17º aniversário do Município de Praia Preta, no Estado do Tocantins.

Porém, o juízo sentenciante entendeu que o objeto pactuado no Contrato Administrativo 058/2006 não foi cumprido e condenou os requeridos pela prática das condutas ímprobas descritas no art. 10, incisos I, II, VIII e XI, bem como no art. 11, ambos da Lei 8.429/1992, chamada Lei de Improbidade Administrativa (LIA).

Confiram-se os fundamentos da sentença (Id. 63621565 – págs. 117/122 e fls. 602/607, dos autos originais): A contratação da empresa DAHER & SANTOS ENGENHARIA LTDA, deu-se mediante a declaração de inexigibilidade por tratar-sede serviço técnico profissional do setor artístico, sendo inviável a competição (fls. 30-36).

No entanto, o administrador não cumpriu com exatidão os preceitos da lei de licitações.

O ato administrativo restou editado nos termos do art. 25, III da Lei n° 8.666/93, tendo por escopo a contratação de 03 (três) apresentações da Banda "Zuum".

No entanto inexistente qualquer declaração por parte da autoridade municipal, motivando a escolha da empresa DAHER & SANTOS ENGENHARIA LTDA, em detrimento de outros interessados.

Da mesma forma, ausente a Comprovação de que a pessoa jurídica era a única que estaria autorizada pela banda a intermediar a contratação, nos termos da lei de licitações (empresário exclusivo).

Ao declarar a inexigibilidade de licitação, a administração municipal não comprovou o atendimento dos requisitos quanto à consagração pela critica especializada ou pela opinião publica em relação à Banda "Zuum".

Isso porque realizou a contratação direta sem qualquer motivação, limitando-se a dispor que o ajuste se daria para a comemoração do aniversário da cidade.

Como se não bastasse à inobservância dos ditames da lei de licitações, a prefeitura repassou a quantia de R$ 51.500,00 (cinqüenta e um mil e quinhentos reais) para a empresa DAHER & SANTOS ENGENHARIA LTDA, mesmo sem a execução dos 03 (três) shows contratados, conforme fls. 33 dos autos.

Isso porque a única apresentação da Banda "Zuum", no Município de Praia Norte, ocorreu em evento particular, oportunidade em que foram comercializados os ingressos.

Da mesma forma, constatado o subfaturamento, pois à época dos fatos o show da banda era contratado por aproximadamente R$ 8.000,00 (oito mil reais) ou em porcentagem da bilheteria.

Por sua vez, o orçamento unitário por Cada exibição no 17° aniversário de Praia Norte foi de R$ 17.166,67 (dezessete mil cento e sessenta e seis -. reais e sessenta e sete centavos), totalizando de R$ 51.500,00, considerando as 03 (três) apresentações (f1. 206 — anexo II).

Nesse sentido são as declarações das testemunhas Rogério Braga Pires e Edmar Soares da Silva, cujo teor será transcrito em momento posterior.

A tese defensiva quanto à regularidade dos valores cobrados não merece acolhimento.

Isso porque o fato de a apresentação ocorrer no verão, oportunidade em que os valores seriam reajustados, vem desprovido de prova idônea, não passando de alegação genérica.

A nota fiscal da prestação de serviços n° 120, repassada à Prefeitura Municipal de Praia do Norte em 25/07/2006, referente à realização das 03(três) exibições 'da banda, não condiz com a realidade, pois não sobreveio a execução do contrato por parte da Banda "Zuum".

Ademais, conforme o oficio n° 056/2008 da Secretaria Municipal de Gestão Fazendária SEGFAZ (oficio n° 056/2008), a empresa contratada estaria sem movimentação tributária desde o ano de 2003, conforme declarações do pai do proprietário.

E, ainda, a nota fiscal emitida se encontrava na autorização de impressão n° 296/02, cuja sequência corresponderia aos documentos tributários de número 101 a 150, datados de 02/08/2002 (f1.54 — inquérito policial).

Assim, evidente as irregularidades advindas na contratação, execução e prestação de contas dos valores' repassados pelo ente federal.

A Constatação das irregularidades é corroborada pelas declarações do policial federal Rogério Braga Pires: [...] Ainda, a testemunha Edmar Soares da Silva (f1.408): [...] E, ao final, a testemunha Valmir Oliveira Silva (fls.412). [...] Ademais, O TCU ao apreciar o processo de Tornada de Contas Especial n° 028.416/2008-1), rejeitou a' prestação de contas do município, oportunidade em que impôs punições administrativas ao gestor municipal (fls.357-367).

Os requeridos direcionaram a contrafação para beneficiar a empresa DAHER & SANTOS ENGENHARIA LTDA, que sequer executou os serviços ajustados.

Isso porque a Banda Zuum não realizou qualquer apresentação no 17°Aniversário de Praia Norte, muito embora tenha sido contratada para 03 (três) exibições, conforme CLÁUSULA SEGUNDA do contrato de prestação de serviços celebrado, com a Prefeitura, conforme transcrição a seguir: [...] Como se não bastasse o direcionamento na contratação e a ausência da prestação de serviços por parte da empresa contratada, a Prefeitura Municipal liberou os valores na ordem de R$ 51.500,00 (cinqüenta e um mil e quinhentos 'reais), mediante a expedição de nota fiscal simulada.

A contribuição de cada,um dos envolvidos restou devidamente apurada.

O Piefeito Municipal GILMAR ALVES PINHEIRO e o Secretário de Administração FRANCISCO EZEQUIEL foram os responsáveis pelo Termo de lnexigibilidade de Licitação, elaboração do Decreto n° 032/2006, Ato de Kutorização n° 16/06 e Certidão de Publicação de Inexigibilidade de Licitação (fls.32-36).

Por sua vez, a empresa DAHER & SANTOS ENGENHARIA LTDA, representada pelo sócio-gerente ALISSON MELQUIÁDES DAHER CARVALHO (Contrato Social — f1.50 inquérito policial), restou indevidamente contratada, bem como recebeu os valores sem ter executado o objeto do contrato, mediante a emissão de nota fiscal simulada.

E, ao final, AURENIR SOARES PINHEIRO, na condição de Secretaria Municipal da Educação, atestou a execução dos serviços que sequer foram' prestados péla' - contratada (fl. 32-v).

A partir das premissas acima, constata-se a prática dolosa de atos improbidade administrativa que ensejaram a violação dos Princípios da Administração Pública, dentre os quais a legalidade, impessoalidade e motivação.

Da mesma forma importaram em prejuízos ao erário publico, tendo em conta o pagamento/de valores por serviços que não foram executados.

Assim, as condutas se amoldam aos artigos 10, I, II, VIII, XI e art. 11 da Lei n°8.492/93.

Em que pese tal análise técnica-contábil feita pelo TCU combinada com subsunção dos fatos à norma feita pelo juízo de origem, não há no conjunto probatório constante nos autos prova do dolo dos ora apelantes, ex-prefeito, secretário de administração e secretária de educação do município em questão, condenados nas penas do art. 12, II, da Lei n. 8.429/1992, pela prática das condutas ímprobas descritas no art. 10, incisos I, II, VIII e XI, e art. 11, todos da LIA.

O juízo de origem sequer examinou se restou demonstrada a intenção dolosa dos réus em desviar recursos públicos e expôs sua fundamentação acima transcrita (Id. 63621565 – págs. 117/122 e fls. 602/607, dos autos originais).

Ocorre que, não obstante a constatação de desconformidades do certame licitatório com as exigências da Lei 8.666/93, a acusação não se desincumbiu de comprovar o efetivo desvio doloso de recursos públicos ou de prejuízo ao erário (art. 10, incisos I, II, VIII e XI, da LIA), com perda patrimonial efetiva, uma vez vedado o dano in re ipsa, por meio da conduta de frustrar a licitude de processo licitatório, considerando que o juízo sentenciante reconheceu apenas o dolo geral e sem amparo probatório para reconhecer o dolo específico, condição, hoje, necessária para a condenação.

Com efeito, a sentença reputou suficiente para caracterizar o ato de improbidade administrativa por parte do apelante o fato de, na condição de prefeito do município, ter homologado o certame.

Sendo assim, ocorre que a parte autora não apontou na inicial, precisa e detalhadamente, a vontade livre e consciente da parte requerida (sem bastar a voluntariedade), visando à obtenção de resultado ilícito, como reza o art. 1º, § 2º, da Lei n. 8.429/92, com redação incluída pela Lei n. 14.230/21.

Destarte, é incabível a condenação tão somente pelos fundamentos consignados na sentença, acima transcritos (Id. 65468027 – pág. 42 e fl. 1.184, dos autos originais).

Quanto ao ponto, a parte autora não conseguiu demonstrar a conduta dolosa do réu e o fim específico de causar dano ao erário, consoante nova exigência legal, tendo a sentença condenatória se contentando com a ausência de comprovação de que os recursos recebidos teriam sido destinados à sua finalidade, invertendo indevidamente o ônus probatório.

Com efeito, caberia ao órgão acusador demonstrar que o réu agiu dolosamente para causar lesão ao erário em benefício próprio ou de terceiro, e não imputar esse ônus processual à parte requerida, confira-se, nesse sentido, o trecho da decisão recorrida antes transcritos.

Em síntese, à vista da narrativa inicial e das provas acostadas, não se vislumbram indícios da prática de conduta com vontade livre e consciente da parte requerida, visando à obtenção de resultado ilícito, como reza o art. 1º, § 2º, da Lei n. 8.429/92, com redação incluída pela Lei n. 14.230/21, porquanto: (i) não foi mostrado em que medida a parte requerida, por sua ação ou omissão, seria beneficiada – ou a quem beneficiaria.

Não havendo benefício, direto ou indireto, inexiste conduta dolosa; e (ii) não se apontou, ou se comprovou, a conduta do agente público relativa à ocultação de irregularidades (derivadas da inação na prestação de contas da verba federal controvertida) e do suposto dano ao erário.

Destarte, deve ser a parte requerida absolvida da prática dos atos de improbidade previstos nos art. 10, VIII, da Lei 8.429/92. 6.

Efeito expansivo subjetivo do recurso.

Ausência de apelo de litisconsorte passivo.

Nos termos do art. 1.005 do CPC, que fundamenta o efeito expansivo subjetivo do recurso, “O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses”, ou seja, mesmo tendo sido o outro ocupante do pólo passivo demanda inerte na recorribilidade da sentença, que não lhe foi benevolente, a recurso interposto por outro litisconsorte lhe aproveitará, dada a necessidade de haver tratamento igualitário entre as partes. É o entendimento do STJ: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE RESCISÃO E REVISÃO CONTRATUAL COMBINADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.

VIOLAÇÃO DOS ARTS. 373, II, DO CPC/2015 E 441 DO CC/2002.

SÚMULAS 284/STF E 7/STJ.

JULGAMENTO ULTRA OU EXTRA PETITA.

NÃO CONFIGURAÇÃO.

EFEITO EXPANSIVO SUBJETIVO DOS RECURSOS.

ART. 1.005 DO CPC.

APLICABILIDADE ÀS HIPÓTESES DE LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO E ÀS DEMAIS QUE JUSTIFIQUEM TRATAMENTO IGUALITÁRIO DAS PARTES. 1.

Ação de rescisão de contrato de compra e venda de insumos agrícolas, cumulada com compensação por danos morais, indenização por danos materiais e revisão contratual, ajuizada em 09/09/2005, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 09/02/2021, concluso ao gabinete em 16/02/2022. 2.

O propósito recursal é decidir (I) se, na hipótese em que se discute a rescisão de contrato de compra e venda de insumos agrícolas e consequente reajuste do contrato de financiamento, a decisão que afastou a incidência do CDC, em julgamento de recurso interposto apenas pela instituição financeira responsável pelo financiamento, produz efeitos aos demais que não recorreram; e (II) se houve julgamento ultra ou extra petita pelo acórdão recorrido. 3.

Não há que se falar em julgamento ultra ou extra petita se o Tribunal de origem julga as pretensões deduzidas nas apelações interpostas por todas as partes, nos limites dos pedidos formulados na inicial, respeitada a causa de pedir nela indicada, ainda que com base em teses jurídicas distintas das alegadas pelas partes.

Precedentes. 4.

A regra do art. 1.005 do CPC/2015 não se aplica apenas às hipóteses de litisconsórcio unitário, mas, também, a quaisquer outras hipóteses em que a ausência de tratamento igualitário entre as partes gere uma situação injustificável, insustentável ou aberrante.

Precedentes. 5.

Hipótese em que há estreito vínculo entre o contrato de compra e venda e o contrato de financiamento, somente cabendo o reajuste deste se houver a rescisão daquele, de modo que caracteriza uma situação injustificável permitir a análise de um à luz do CDC e de outro à luz do CC, o que resultaria na rescisão do primeiro, sem, contudo, o reajuste do segundo.

Assim, a decisão que afastou a incidência do CDC produz efeitos aos demais litisconsortes. 6.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp n. 1.993.772/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.) Com isso, à míngua de elementos probatórios que evidenciem oposição à insurgência recursal, o resultado do julgamento desta apelação deve, também, ser estendido a Antônio Carlos de Carvalho.

Ante o exposto, dou provimento à apelação do réu, estendo seus efeitos aos demais réus e julgo prejudicado o exame da apelação da União.

Sem honorários advocatícios ou custas processuais (art. 23-B, §§ 1º e 2º, da Lei 8.429/92). É o voto.

Desembargadora Federal Daniele Maranhão Relatora PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0005887-20.2008.4.01.4300 APELANTE: AURENIR SOARES PINHEIRO MILHOMEM, GILMAR ALVES PINHEIRO, FRANCISCO ESEQUIEL SANTOS Advogados do(a) APELANTE: MAURICIO CORDENONZI - TO2223-A, NATANAEL GALVAO LUZ - TO5384-A Advogado do(a) APELANTE: RUI CARLOS DA SILVA AGUIAR - TO5387-A APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI 8.429/92.

DANO AO ERÁRIO.

ART. 10, I, II, VIII, XL.

VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS.

ART. 11, DA LEI 8.429/92.

IRREGULARIDADE NA EXECUÇÃO DAS VERBAS PÚBLICAS.

CONVÊNIO COM O MINISTÉRIO DO TURISMO.

IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTO LIVITATÓRIO.

DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

LEI 14.230/2021.

RETROATIVIDADE.

ENTENDIMENTO DO STF.

TEMA 1.199.

DOLO ESPECÍFICO NÃO COMPROVADO.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA.

APELAÇÕES PROVIDAS.

ART. 1.005 DO CPC.

EXTENSÃO DOS EFEITOS AOS DEMAIS RÉUS NÃO RECORRENTES. 1.

Trata-se de apelações interpostas pelos requeridos contra sentença que em ação de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Púboico Federal em desfavor de ex-prefeito, ex-secretários do Município de Praia Norte – TO, e de particulares supostamente beneficiados com a prática dos atos apontados como ímprobos, julgou procedente a ação de improbidade administrativa para condenar os requeridos na prática das condutas descritas nos artigos 10, I, II, VIII, XI, e 11, da Lei n. 8.429/92, consubstanciadas em irregularidades em procedimento licitatório, bem como na falha da prestação contratual envolvendo verbas públicas federais advindas de convenio firmado com o Ministério do Turismo. 2.

A imputação está lastreada em processo administrativo instaurado pelo Ministério do Turismo, bem como em processo de tomada de contas do TCU, visando provar a suposta atuação irregular dos requeridos na condução de verbas públicas advindas do Ministério do Turismo para a promoção do turismo no Município de Praia Norte - TO, caracterizada pela dispensa indevida de licitação e pela falha de prestação de serviço. 3.

Para a configuração de quaisquer das condutas ímprobas de enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação de princípios da administração pública, previstas nos art. 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/92, sempre deve estar presente o dolo específico, sendo insuficiente a culpa grave e até mesmo o dolo genérico, consoante inteligência dos §§ 2º e 3º do art. 1º do referido diploma, alterado pela Lei 14.230/2021.

Igualmente é necessária a comprovação de que o agente público visava “obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade” (art. 11, § 2º). 4.

Considerando a natureza sancionatória da Lei n. 8.429/92, e ante o entendimento de que o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador, aplica-se retroativamente a Lei n. 14.230/2021, no que diz com as condutas tidas por ímprobas e em relação às sanções a elas impostas, conforme decidido pelo STF no Tema 1.199. (ARE 843989, Relator Ministro Alexandre de Morae, Tribunal Pleno, DJe-251 12-12-2022). 5.

A novel legislação, ao alterar o caput do art. 10 da Lei n. 8.429/92, excluiu do tipo as condutas culposas, passando a exigir elemento subjetivo específico (dolo) para a caracterização dos atos ímprobos, além de estabelecer que a ação ou omissão dolosa deve “efetiva e comprovadamente” causar prejuízo, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na culpa grave e no dano presumido (dano in re ipsa cf. art. 21, I, da LIA).

Exige-se, portanto: a) ação ou omissão ilícita; b) dolo específico; e c) prejuízo ao erário, que deve causar i) perda patrimonial aos haveres do Poder Público; ii) desvio, em que determinado bem público é extraviado para outra destinação que não seja a para qual este devia ser empregado efetivamente; iii) apropriação, em que o agente toma posse indevida de bem público para si; iv) malbaratamento, que é a alienação de determinado bem público por valor abaixo do que lhe cabe ou; v) dilapidação, em que há destruição total ou parcial de certo bem da Administração. 6.

O art. 11, caput, da Lei n. 8.429/92, com a redação conferida pela Lei n. 14.230/2021, passou a dispor que “constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade”, e desde que esteja caracterizada por uma das condutas descritas em um de seus incisos.

Não havendo essa adequação típica, não há que se falar em ato ímprobo. 7.

Não obstante as irregularidades apontadas pelo MPF na execução das verbas públicas direcionadas à promoção do turismo no município, não houve demonstração efetiva de qual seria a ação dolosa dos requeridos com fins de causar dano ao erário ou de violar os princípios administrativos (art. 1º, § 2º).

O juízo recorrido reputou suficiente para a condenação o fato de os requeridos terem sido gestores do município à época dos fatos e, por conseguinte, ordenadores de despesas ligadas à promoção do turismo, o que atrairia a responsabilidade.

Ocorre que, à míngua de provas de que os ora recorrentes tinham ciência das irregularidades, e mesmo assim se omitiram, não é possível enquadrá-los em nenhuma das condutas ímprobas previstas na Lei 8.429/92. 8.

Nesse contexto, não demonstrada a prática de qualquer conduta ímproba, tampouco do dolo específico, bem assim das demais elementares do tipo infracional dos artigos 10, I, II, VIII, XL, e 11, da Lei n. 8.429/92, a conclusão, à luz das novas disposições inseridas na Lei 8.429/92, é pela improcedência in totum dos pedidos formulados na ação, devendo a sentença ser reformada. 9.

Consoante disposto no art. 1.005 do CPC/15, que fundamenta o efeito expansivo subjetivo do recurso (“o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses”), ou seja, mesmo tendo sido o outro ocupante do polo passivo demanda inerte na recorribilidade da sentença, que não lhe foi benevolente, a recurso interposto por outro litisconsorte lhe aproveitará, dado entrelaçamento fático das condutas imputadas e a necessidade de haver tratamento igualitário entre as partes. 10.

Apelações dos requeridos providas, com extensão dos efeitos da absolvição aos demais réus não recorrentes.

ACÓRDÃO Decide a Décima Turma, por unanimidade, dar provimento às apelações, nos termos do voto da relatora.

Desembargadora Federal Daniele Maranhão Relatora