TRF1 - 1037721-46.2024.4.01.3400

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1037721-46.2024.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 1037721-46.2024.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: RILTON LIMA BESERRA REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: MARIA LAURA ALVARES DE OLIVEIRA - GO41209-A e WEMERSON SILVEIRA DE ALMEIDA - GO69461-A POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL RELATOR(A):ALEXANDRE MACHADO VASCONCELOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 1037721-46.2024.4.01.3400 RELATÓRIO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS (Relator): Trata-se de apelação interposta por Rilton Lima Beserra em face de sentença proferida nos autos da ação declaratória de direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público.

O juízo a quo julgou improcedente o pedido do autor, que pleiteava sua nomeação para o cargo de Agente de Inteligência da Agência Brasileira de Inteligência (ABIN), sustentando a necessidade de convocação dos candidatos excedentes devido ao déficit de pessoal no órgão.

O juízo de origem entendeu que, apesar de reconhecida a existência de vagas ociosas no quadro da ABIN, a nomeação dos excedentes constitui ato discricionário da Administração Pública, pautado nos critérios de conveniência e oportunidade.

Foi salientado que não há obrigatoriedade de nomeação automática dos aprovados fora do número de vagas previstas no edital.

Em sua apelação, o recorrente sustentou que: i) há grave déficit de pessoal na ABIN, com a maioria dos cargos vagos, configurando necessidade administrativa inequívoca para a convocação de excedentes, ii) a discricionariedade administrativa, nesse caso, encontra limites no direito subjetivo do candidato aprovado, considerando a existência de vagas e de orçamento autorizado para provimento, iii) houve preterição no curso do processo seletivo, com convocação irregular de candidatos cotistas em lista de ampla concorrência, prejudicando os classificados subsequentes, como o autor.

Com contrarrazões, os autos ascenderam a este Tribunal. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 1037721-46.2024.4.01.3400 VOTO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS (Relator): A controvérsia posta nos autos refere-se ao pleito do autor, ora apelante, de ser nomeado para o cargo de Oficial Técnico de Inteligência e de Agente de Inteligência, regido pelo edital n. 1 – ABIN, de 02 de janeiro de 2018 da Agência Brasileira de Inteligência (ABIN), sob o fundamento de existência de vagas ociosas e irregularidades na convocação de candidatos no concurso público.

No caso em análise, o autor foi aprovado na 74ª posição em concurso público que previa 20 vagas.

Defende ainda o apelante que, diante do expressivo déficit de pessoal na ABIN, a Administração Pública teria ultrapassado os limites de sua discricionariedade ao não proceder à nomeação dos excedentes, em especial considerando que haveria orçamento destinado ao provimento de cargos.

Conforme registrado na sentença recorrida, a convocação de candidatos excedentes fora do número de vagas ofertadas no edital depende de ato discricionário da Administração Pública, que avalia os critérios de conveniência e oportunidade.

A jurisprudência pátria tem se consolidado no sentido de que, salvo hipóteses excepcionais, como preterição comprovada ou contratação precária para o exercício da função, não há direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas inicialmente previstas no edital.

A alegação do recorrente de irregularidades na convocação de mão de obra de cedidos, que teriam ocupado indevidamente vagas de ampla concorrência, não foi corroborada por elementos que demonstrem prejuízo direto à sua posição.

Além disso, não basta a simples comprovação da existência dos cedidos, seria preciso comprovar que esses contratos foram formalizados a despeito da existência de cargos de provimento efetivo vagos.

Da mesma forma, a existência de cargos vagos ou o déficit na estrutura funcional da ABIN não implica, por si só, a obrigatoriedade de convocação de excedentes, considerando o poder discricionário da Administração e os limites impostos pela política orçamentária e administrativa.

Nesse sentido, a orientação jurisprudencial sobre a matéria firmou-se no sentido de que o direito subjetivo à nomeação restringe-se aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, ressalvadas hipóteses excepcionais.

Confira-se: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

UNIVERSIDADE FEDERAL DE GOIÁS - UFG.

APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA.

CONTRATAÇÃO DE BOLSISTAS.

AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO.

PRETERIÇÃO.

NÃO CONFIGURAÇÃO.

RE 837.311/RG.

DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO.

APELAÇÃO DESPROVIDA. 1.O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 784 ( RE 837.311-RG), firmou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 2.

A preterição de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital em decorrência da contratação de servidores temporários ou empregados terceirizados somente se caracteriza quando comprovada a existência de cargos efetivos vagos (RMS 29.915/DF-AgR).

Nesse sentido, a contratação temporária realizada por órgão público para suprir eventuais emergências não configura, por si só, preterição de candidato que aguarda a convocação para nomeação e posse.

Precedentes do STJ. 3.

No caso presente, a impetrante/apelante foi aprovada em concurso público da Universidade Federal de Goiás - UFG para o cargo de Professor da Carreira do Magistério Superior, Classe A, Nível 1, com dedicação exclusiva para a área de Comunicação/Educação Infantil, no cadastro de reserva, possuindo expectativa de direito à nomeação e posse.

A convocação e contratação de aprovados no cadastro de reserva se encontram no âmbito de discricionariedade da administração, de acordo com sua conveniência e oportunidade.

Ressalte-se, ainda, que os professores contratados como bolsistas para o projeto de Pesquisa e Extensão da UFG não ocupam vagas destinadas ao concurso público em apreço, não integrando, assim, o quantitativo de vagas reservadas a docentes da referida Instituição de Ensino Superior IES.

A contratação de servidores exige, desse modo, existência de vagas, e não apenas a necessidade do serviço, a prévia dotação orçamentária e a submissão aos limites de gastos da Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF.

Assim, não se mostra possível ao Poder Judiciário se sobrepor ao Juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 4.

Ausentes as comprovações da existência do cargo, de dotação orçamentária ou de preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação do certame, não há falar em direito subjetivo à nomeação. 5.

Apelação desprovida. (TRF-1 - AMS: 10019403220164013500, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, Data de Julgamento: 19/02/2020, QUINTA TURMA).

CONCURSO PÚBLICO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS (ECT).

EDITAL N. 340/2008.

APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA.

EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

CONTRATAÇÃO DE MÃO DE OBRA TEMPORÁRIA E TERCEIRIZADA.

PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. 1.

O apelante impetrou mandado de segurança para que fosse reconhecido direito à nomeação em cargo público em face de aprovação em concurso, fora das vagas previstas no edital, e da contratação de mão de obra temporária durante o período de validade do certame, para exercer as mesmas atribuições do cargo a que concorreu. 2.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se orientado no sentido de que o prazo para atacar falta de nomeação é contado da data do término da validade do certame (STJ, AgRg no RMS 46.941/SP, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 27/06/2016).

Não há falar em manifesta ausência do direito, como consignado na sentença, apenas porque se esgotou o prazo de validade do concurso público. 3.

No RE 837.311/PI, o Supremo Tribunal Federal decidiu, sob o regime de repercussão geral, que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima (Rel.

Ministro Luiz Fux, Pleno, DJe de 18/04/2016). 4.

A contratação precária de empregados terceirizados não caracteriza por si só a preterição do candidato aprovado para formação de cadastro reserva, considerando que não conduz à conclusão automática de que existam vagas e de que tais empregados desempenham as mesmas atribuições do cargo pretendido (TRF-1, AG 1008261-05.2019.4.01.0000, Rel.

Desembargador Federal Carlos Augusto Pires Brandão, Quinta Turma, e-DJF1 de 05/09/2019). 5.

O Pregão Eletrônico n. 1000035/2010, realizado pela ECT, visou à prestação de serviço de mão de obra temporária para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular permanente e acréscimo extraordinário de serviços.

Trata-se de contratação temporária e por tempo determinado, e não de ocupação de cargos vagos por quem não foi aprovado em concurso público. 6.

Não tendo havido preterição arbitrária do apelante, pela Administração, inexiste direito à nomeação. 7.

Negado provimento à apelação.

Sentença mantida por outros fundamentos. (TRF-1 - AMS: 00034387720114013300, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, Data de Julgamento: 27/01/2020, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 29/01/2020) Logo, da análise detida dos autos, depreende-se que não houve qualquer alteração na situação fático-jurídica a ensejar a adoção de posicionamento diverso daquele manifestado na decisão que indeferiu o pedido do apelante.

RAZÕES PELAS QUAIS se nega provimento à apelação.

Honorários advocatícios majorados em 2% (dois por cento), nos termos art. 85, § 11, do CPC, cuja exigibilidade ficará suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita, conforme estabelecido no §3º do art. 98 do CPC É o voto.

Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS Relator PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS PROCESSO: 1037721-46.2024.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 1037721-46.2024.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: RILTON LIMA BESERRA REPRESENTANTES POLO ATIVO: MARIA LAURA ALVARES DE OLIVEIRA - GO41209-A e WEMERSON SILVEIRA DE ALMEIDA - GO69461-A POLO PASSIVO: UNIÃO FEDERAL EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

CONCURSO PÚBLICO.

ABIN.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

EXPECTATIVA DE DIREITO.

AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO OU CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA.

IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1.

Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, salvo comprovação de preterição, contratação precária ou necessidade administrativa que vincule o ato discricionário. 2.

A existência de cargos vagos ou déficit de pessoal não implica, por si só, a obrigatoriedade de nomeação de candidatos excedentes, sendo prerrogativa da Administração Pública, sujeita aos critérios de conveniência e oportunidade. 3.

No caso concreto, o autor não demonstrou violação à ordem de convocação ou qualquer irregularidade que configurasse afronta aos princípios da isonomia ou da legalidade. 4.

Apelação a que se nega provimento. 5.

Honorários advocatícios majorados em 2% (dois por cento), nos termos art. 85, § 11, do CPC, cuja exigibilidade ficará suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita, conforme estabelecido no §3º do art. 98 do CPC.

ACÓRDÃO Decide a Quinta Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do relator.

Brasília-DF, na data do julgamento.

Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS Relator