TRF1 - 0005059-63.2013.4.01.4101

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0005059-63.2013.4.01.4101 PROCESSO REFERÊNCIA: 0005059-63.2013.4.01.4101 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: DIONE MARLON DE VASCONCELOS OZORIO REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: MARCIO ANTONIO PEREIRA - RO1615-A POLO PASSIVO:Ministério Público Federal RELATOR(A):WILSON ALVES DE SOUZA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0005059-63.2013.4.01.4101 R E L A T Ó R I O A EXMA.

SRA.

JUÍZA FEDERAL CONVOCADA OLÍVIA MÉRLIN SILVA (RELATORA): Trata-se de recurso de apelação interposto por DIONE MARLON DE VASCONCELOS OZÓRIO contra sentença que, em sede de ação civil de improbidade administrativa movida pelo MPF contra si e contra CONSTRUTORA CONSTRUCAD LTDA (atual denominação CONSTRUTORA E INCORPORADORA KAZUMA LTDA), julgou parcialmente procedentes os pedidos para condená-los como incursos na conduta do art.10, incisos XI e XII da Lei n° 8.429/92, e aplicar-lhes as penas do art. 12, II, do mesmo diploma legal (art. 487, I, do CPC).

Na sentença recorrida, o magistrado entendeu que o Réu DIONE MARLON DE VASCONCELOS OZÓRIO (engenheiro do município) atestou falsamente a execução de parte dos serviços de reforma da Escola Dina Sfat, gerando um pagamento indevido à Ré CONSTRUTORA E INCORPORADORA KAZUMA LTDA.

Concluiu, assim, pela caracterização do ato de improbidade, nos termos do art.10, incisos XI e XII da LIA, condenando parcialmente os requeridos nos termos do art.12, II, da LIA: (i) ao ressarcimento integral do dano no valor de R$ 14.014,18; (ii) à multa civil em favor da pessoa jurídica lesada (Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE) no valor de R$ 5.000,00 por cada um dos requeridos; e (iii) a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

O Requerido DIONE MARLON DE VASCONCELOS OZÓRIO interpôs recurso de apelação, suscitando, preliminarmente, a ocorrência da prescrição.

No mérito, defendeu: a) que diligenciou para solucionar o problema; b) ausência de dolo e de prejuízo ao erário para caracterização do tipo.

Pede, assim, o provimento do apelo a fim de reformar a sentença, com reconhecimento da improcedência dos pedidos.

O MPF apresentou contrarrazões, requerendo o desprovimento do recurso.

A Procuradoria Regional da República (PRR1) manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento da apelação.

Baixados os autos à origem, a fim de que as partes fossem intimadas sobre o alcance/aplicação das alterações promovidas na Lei de Improbidade Administrativa, o MPF (Procuradoria da República no município de Ji-Paraná/RO) requereu a manifestação da PRR1, nesta instância; e o Requerido limitou-se a informar que aguardaria “a manifestação do Requerente para se pronunciar”.

Após o retorno dos autos a esta instância, a PRR1, em nova manifestação, rechaçou a aplicação retroativa da Lei n° 14.230/2021. É o relatório.

Juíza Federal OLÍVIA MÉRLIN SILVA Relatora PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0005059-63.2013.4.01.4101 V O T O A EXMA.

SRA.

JUÍZA FEDERAL CONVOCADA OLÍVIA MÉRLIN SILVA (RELATORA): Cuida-se de recurso de apelação interposto por DIONE MARLON DE VASCONCELOS OZÓRIO contra sentença que, em sede de ação civil de improbidade administrativa movida pelo MPF contra si e contra CONSTRUTORA CONSTRUCAD LTDA (atual denominação CONSTRUTORA E INCORPORADORA KAZUMA LTDA), julgou parcialmente procedentes os pedidos para condená-los como incursos na conduta do art.10, incisos XI e XII da Lei n° 8.429/92, e aplicar-lhes as penas do art. 12, II, do mesmo diploma legal (art. 487, I, do CPC).

De início, importa consignar que, nos termos do art. 282, §2° do CPC, “Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta".

Em interpretação extensiva do mencionado dispositivo legal, e considerando a possibilidade de, no mérito, ser proferido julgamento favorável ao Apelante, deixa-se de analisar a preliminar de prescrição por ele suscitada.

Registre-se, no ponto que interessa à análise do presente recurso, que o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (autor da ação) sustentou, na peça vestibular, que: a) DIONE MARLON DE VASCONCELOS OZÓRIO (Assessor Técnico de Engenharia do município) atestou serviços não executados, ou executados em quantidade ou qualidade inferior à contratada; b) CONSTRUTORA E INCOROPORADORA KAZUMA LTDA descumpriu o Contrato nº 078/2006, tendo por objetivo a melhoria da infraestrutura da rede básica escolar, bem como recebeu pagamento por serviços não executados; e d) MILENI CRISTINA BENETTI MOTA (ex-gestora do município de Rolim Moura/RO) não zelou pela efetiva aplicação dos recursos públicos, referentes à execução do Convênio nº 842339/2005.

Imputou-lhes, pois, as condutas descritas no art. 10, XII, e art. 11, caput, da Lei n° 8.429/92, em sua redação original.

Decisão proferida para rejeitar a inicial em relação à Ré MILENI CRISTINA BENETTI MOTA.

O Juízo de primeiro grau sentenciou a demanda na vigência da legislação pretérita e assim consignou (id n° 29135032, págs. 109 a 126): “...

A fim de comprovar a prática do ato de improbidade, o autor da ação apresentou: (i) planilhas de Medição e Termo de Recebimento Definitivo da obra (fls. 07-14/91 do ICP n. 1.31.001.000017/2008-91); (ii) Pareceres Técnicos realizados por Analista em Engenharia Civil do Ministério Público do Estado de Rondônia em 27.11.2007 e 18.11.2010 (fls. 72-88/141-145 do ICE'); (iii) Informação n. 470/2010-DIVAP/COORI/AUDIT/FNDE/MEC (fls. 149-150 do ICP); (iv) Termo de Declaração prestada pelo requerido referido DIONE MARLON DE VASCONCELOS OZÓRIO presente o MPF (fls. 168-170 do referido ICE'); (v) Relatório de Fiscalização 01176 da Controladoria-Geral da União (fls. 235-236 do ICP).

Das referidas provas, infere-se que o Ministério Público do Estado de Rondônia averiguou que o requerido DIONE MARLON atestou falsamente a execução de parte dos serviços de reforma da Escola Dina Sfat, o que teria gerado o pagamento indevido de obra não realizada à empresa CONSTRUTURA E INCOPORADORA KAZUMA LTDA.

O Parecer Técnico confeccionado por engenheiro civil do MPRO apurou o dano provocado com base na inexecução parcial de piso cerâmico e má execução dos serviços de pintura das esquadrias de madeiras, da tabela de basquete e do alambrado, orçando prejuízo ao erário de R$ 19.479,00 (fls. 141-145, ICP).

De outro turno, a Controladoria-Geral da União - CGU e o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE detectaram apenas a não execução de parte do piso cerâmico, cuja regularização demandaria o desembolso da quantia de R$ 14.014,18 pelos responsáveis na reparação (fls. 145-150/235-236, ICP).

Muito embora o autor da ação tenha indicado a quantia calculada pelo perito do MPRO como o valor do prejuízo causado ao erário público, pela leitura do Parecer Técnico que por ele fora elaborado em novembro/2010 (fls. 141-143, ICP), é possível concluir que os defeitos constatados na execução dos serviços de pintura e reparação da tabela de basquete e do alambrado não devem ser inclusos como efetivo prejuízo ao erário público para fins de eventual sanção com base na Lei de Improbidade Administrativa, pois o próprio profissional menciona em seu laudo ter havido falha na especificação destes serviços no memorial descritivo da obra, informação suficiente para afastar eventual dolo ou culpa dos requeridos, que, com isso, não tinham parâmetros pré-definidos para realizar o cotejo entre o que havia sido contratado e executado.

Por oportuno, registre-se que os requeridos não tiveram participação na confecção da Planilha Orçamentária que discriminou os serviços a serem realizados (fls. 104-106, do anexo 1 do ICP).

Nessa esteira, somente remanesce a análise da ocorrência de atos ímprobos sobre a execução parcial do piso cerâmico, irregularidade que passarei a apreciar.

As planilhas de medição (fls. 07-14, ICP) que subsidiaram o Termo de Recebimento Definitivo da Obra (fl. 91) foram assinadas pelo requerido DIONE MARLON, na condição de engenheiro civil, e nelas consta certificada a execução total do serviço referente ao piso de cerâmica, correspondente ao assentamento de 569,20m2.

Todavia, vistorias in loco realizadas pelo Ministério Público do Estado de Rondônia e pela Controladoria-Geral da União verificaram a execução parcial do piso de cerâmica contratado.

A fim de manter uma congruência com o que acima foi decidido, adoto a medição efetuada pela CGU em seu Relatório de Fiscalização (fls. 235-236 do ICP), na qual se apurou que, dos 569,20m2 de piso contratado, 269,20m 2de cerâmica não foram executados, ou seja, quase metade serviço (aproximadamente 47,29% do referido objeto contratual).

No depoimento prestado perante o Ministério Público Federal (fls. 168-170, ICP), o requerido DIONE MARLON reconheceu a inexecução parcial e também a culpa nas medições que por ele foram realizadas.

Seguem trechos das declarações: (...) Em juízo, não foram realizadas novas provas.

Entretanto, nenhum dos requeridos levantou insurgência acerca da inexecução detectada.

Pelo contrário, DIONE MARLON afirma que o descumprimento se deu pela falta de detalhamento no projeto acerca dos respectivos locais a serem executados.

Tal argumento, porém, não exime o requerido da declaração falsa lançada nas planilhas de medições que atestaram a execução total do serviço, isto é, dos 569,20 m2 contratados de piso cerâmico, nem tampouco isenta a construtora de ter recebido o valor referente aos 269,20 m2 que não executou.

A alegação do requerido de que a empresa contratada providenciou a realização da parte faltante do piso após as diligências promovidas pelo Ministério Público, CGU e FNDE, não tem o condão de afastar a efetiva ocorrência de lesão ao erário comprovada nos autos.

A suposta reparação materializada a destempo, além de não ter sido efetivamente corroborada por perícia imparcial, apenas teria o efeito de desobrigar os requeridos de eventual sanção de ressarcimento do dano ao erário, sem, contudo, interferir nas demais penalidades estipuladas para as hipóteses do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa.

O conjunto fático-probatório deixa claro, portanto, que o agente público DIONE MARLON e a empresa requerida (art. 1°, Lei n. 8.429/92) provocaram prejuízo ao erário que acarretou perda patrimonial de bens da União, lesão relacionada à liberação e recebimento de verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes, permitindo/facilitando/concorrendo para que terceiro se enriquecesse ilicitamente (art. 10, XI e XII, LIA).

O caso em concreto admite o reconhecimento da improbidade decorrente de ação ou omissão culposa (art. 10, caput, Lei n. 8.429/1992).

Tanto com relação ao requerido DIONE MARLON quanto à CONSTRUTURA E INCOPORADORA KAZUMA LTDA. ficou devidamente demonstrada a presença de comportamento doloso, caracterizado pela apuração inverídica e inexecução, respectivamente, de expressiva metragem do serviço referente ao assentamento de piso cerâmico, admitindo-se o recebimento e pagamento de obra não realizada, em total afronta aos deveres objetivos de conduta de quem ocupa cargo público e de quem contrata com a Administração.

Na situação em comento, é incabível cogitar ter se tratado de mero erro profissional, visto que a falha apontada pelo autor ultrapassa a margem de erro considerada aceitável para uma medição/cumprimento de serviço de reforma.

Logo, há provas contundentes da existência de prejuízo ao patrimônio público provocado por atos ímprobos praticados pelos requeridos, ante a inobservância dos deveres mínimos de honestidade, zelo e eficiência funcional que constituem pilares fundamentais da probidade administrativa.

Dessa forma, impõe-se a condenação dos réus DIONE MARLON DE VASCONCELOS OZORIO e CONSTRUTURA E INCOPORADORA KAZUMA LTDA. pela prática dos atos ímprobos disciplinados pelos art. 10, XI e XII, da Lei de Improbidade. (...) 3.

Dispositivo Ante o exposto, com amparo no art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão inicial para condenar DIONE MARLON DE VASCONCELOS OZORIO e CONSTRUTURA E INCOPORADORA KAZUMA LTDA. pela prática de atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, XI e XII, da Lei n. 8.429/1992, devendo responder pelas seguintes sanções do art. 12, II, da Lei n. 8.429: (1) ressarcimento integral do dano no valor de R$ 14.014,18 (quatorze mil e quatorze reais e dezoito centavos) com correção monetária e juros de mora a partir da data da apuração do dano (30.04.2008 - fl. 226 do ICP); (2) multa civil em favor da pessoa jurídica lesada (Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE) no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por cada um dos requeridos, com correção monetária e juros de mora a partir da data da apuração do dano (30.04.2008); (3) a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.” Como visto, o Juízo originário entendeu como caracterizados os atos ímprobos descritos no art. 10, incisos XI e XII, da Lei n° 8.429/92, em sua antiga redação. É contra esse entendimento que recai a insurgência recursal, sustentando o Apelante, em suma, a ausência de efetivo prejuízo ao erário, bem como de dolo.

Como é cediço, a Lei n° 8.429/1992 (LIA) sofreu significativas modificações de natureza material e processual a partir das inovações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021.

O referido diploma, que entrou em vigor a partir de 26/10/2021, ao passo em que estabeleceu novas diretrizes no campo da persecução dos atos de improbidade praticados contra a Administração Pública, fixou critérios mais rígidos em matéria probatória, ampliando as garantias asseguradas ao agente, e estabelecendo, de forma expressa, que ao sistema de responsabilização por atos ímprobos aplicam-se os princípios constitucionais do “Direito Administrativo Sancionador”.

Eis o teor do dispositivo: Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) § 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Nessa perspectiva, afigura-se absolutamente plausível a compreensão de que a nova legislação incide no caso concreto, seja em razão da índole processual de algumas de suas regras, seja por estabelecer um novo regime jurídico persecutório (norma de ordem pública), no qual é possível aplicar os princípios do direito administrativo sancionador, sub-ramo do Direito Administrativo, que expressa o poder punitivo do Estado perante o administrado.

Daí que as questões de natureza material introduzidas na LIA pela Lei n° 14.230/2021, particularmente nas hipóteses benéficas ao Réu, têm aplicação imediata aos processos em curso, em relação aos quais ainda não houve trânsito em julgado.

Na prática, significa dizer que o julgamento de uma ação de improbidade administrativa que esteja em trâmite, necessariamente, levará em conta a superveniência da Lei n° 14.230/2021, permitindo a retroatividade da norma material benigna em favor do agente.

Ou seja, se as inovações legais recaírem sobre elementos constitutivos do tipo, seja para excluir a ilicitude de certas condutas, seja para abrandar a punição ou, ainda, para recrudescer as condições para o juízo condenatório, a partir de exigências adicionais para a configuração do ato ímprobo, todas essas nuances deverão ser consideradas para o escorreito julgamento da causa.

No ponto, cumpre atentar para o fato de que, no novo sistema persecutório, a responsabilização por ato de improbidade administrativa, em quaisquer das suas modalidades/categorias, não prescinde da comprovação do elemento subjetivo doloso (art. 1°, §§ 1° e 2°, art. 9°, 10 e 11 da LIA, com nova redação).

Feito esse esclarecimento prévio, e, embora a capitulação original realizada pelo MPF tenha abrangido o art. 10, inciso XII, e art. 11, caput, da Lei n° 8.429/92, observa-se que o Juízo de primeiro grau decretou a condenação por subsunção da conduta ao art.10, incisos XI e XII, da LIA, que assim disciplinavam quando da propositura da ação (ano de 2013): Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; A nova redação conferida pela Lei n° 14.230/2021 aos referidos dispositivos dispõe que: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; Veja-se que, para além do animus doloso (em relação ao qual não basta a mera voluntariedade do agente - §2° do art. 1º da LIA), a nova redação do caput art. 10 da Lei n° 8.429/92 passou a adotar a perda patrimonial efetiva como aspecto nuclear das condutas ímprobas que causam lesão ao erário, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na culpa grave e no “dano presumido” (dano in re ipsa – cf. art. 21, I, da LIA).

Para além disso, de acordo com o §1° do art. 11 da LIA, aplicável aos atos de improbidade previstos no art. 10 da LIA por força do §2° do art. 11 da LIA: “Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Em todos os casos, essa foi a opção do legislador ordinário, que, validamente (cf. permissivo do art. 37, §4° da CF/88), estabeleceu maior rigidez para a caracterização dos atos ímprobos.

Nessa perspectiva, o exame detido dos autos impõe a reforma da sentença de primeiro grau, já que o posicionamento externado pelo Juízo singular pautou-se na caracterização de condutas movidas por “dolo genérico”, o que não mais admite pelo atual ordenamento.

A controvérsia reside na alegação do MPF (autor da ação) de que houve pagamento da obra de reforma da escola municipal Dina Sfat sem a realização dos serviços em sua integralidade.

Relativamente à má execução dos serviços de pintura das esquadrias de madeiras, da tabela de basquete e do alambrado, não se diverge da conclusão de absolvição dos Réus das imputações narradas na inicial da ação de improbidade administrativa.

Para o sentenciante, restou comprovado nos autos que, somente em relação ao piso cerâmico, o objeto do Contrato nº 078/2006 fora executado em proporção inferior à verba liberada.

Ocorre que não há a efetiva presença do elemento subjetivo típico indispensável ao enquadramento em quaisquer das condutas previstas no art. 10 da LIA.

Conforme mencionado acima, as condutas pautadas em dolo genérico ou “culpa grave” não podem mais ser sancionadas como ato de improbidade administrativa. É dizer, ausente o animus doloso, não há como enquadrar a conduta do art. 10 como ímproba.

Em verdade, não há um só elemento que permita a conclusão de que os Réus tenham praticado atos com o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. É dizer, não há prova contundente de que os Réus teriam agido em conluio, ou, ainda que agindo de forma isolada, estariam imbuídos de um ardil manifesto no trato da coisa pública.

A petição inicial da ação sequer menciona alguma atuação espúria por parte dos Réus.

Em verdade, não há prova nesse sentido.

Assim, embora as irregularidades apontadas possam contrariar alguma disposição expressa de lei, não assumem a configuração de ato ímprobo, porquanto absolutamente dissociadas do elemento subjetivo doloso do agente.

Ou seja, não é possível concluir, de forma indubitável, que as irregularidades detectadas seriam fruto de um propósito ardiloso ou deliberado dos Réus em obter benefício próprio ou para terceiro.

Não é demasiado lembrar que o regime jurídico persecutório dos atos de improbidade administrativa está inserido no campo do Direito Administrativo Sancionador, recaindo sobre a acusação o ônus de comprovar a suposta irregularidade na aplicação de recursos (nesse sentido: TRF4, AC 5000639-07.2012.4.04.7002, Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 26/11/2012).

Rememore-se que a Lei de Improbidade Administrativa visa punir apenas o agente público (ou o particular a ele equiparado, cf. art. 2°, parágrafo unido, da Lei n° 8.429/92), que age com dolo, desprovido de lealdade, honestidade e boa-fé, o que não é possível extrair, com segurança, do relato exordiano, tampouco das provas colacionadas.

Importa acrescentar, dada a identidade dos fatos e da imputação dirigida aos Réus condenados, que, nos termos do art. 1.005 do CPC, o recurso de Apelação de DIONE MARLON DE VASCONCELOS OZÓRIO aproveita à Corré condenada CONSTRUTORA CONSTRUCAD LTDA (atual denominação CONSTRUTORA E INCORPORADORA KAZUMA LTDA), cujos interesses, no caso vertente, não se revelam distintos ou opostos.

Na atual conjuntura, portanto, ante a manifesta inexistência de ato de improbidade – ausente a comprovação cabal do dolo específico – o reconhecimento da improcedência dos pedidos é medida que se impõe, tal como prevê o art.17, §11, da Lei n° 8.429/92.

Ante o exposto, dá-se provimento à apelação, a fim de reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos deduzidos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO (com extensão à Corré CONSTRUTORA CONSTRUCAD LTDA, atual denominação CONSTRUTORA E INCORPORADORA KAZUMA LTDA, cf. art. 1.005 do CPC), nos termos do art. 17, § 11, da Lei 8.429/1992, com redação conferida pela Lei n° 14.230/2021. É o voto.

Juíza Federal OLÍVIA MÉRLIN SILVA Relatora PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0005059-63.2013.4.01.4101 PROCESSO REFERÊNCIA: 0005059-63.2013.4.01.4101 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: DIONE MARLON DE VASCONCELOS OZORIO REPRESENTANTES POLO ATIVO: MARCIO ANTONIO PEREIRA - RO1615-A POLO PASSIVO:Ministério Público Federal E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI N. 8.429/92.

ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 14.230/2021.

APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO.

MALVERSAÇÃO DE RECURSOS FEDERAIS.

ART. 10, INCISOS XI E XII, DA LEI Nº 8.429/92.

DOLO ESPECÍFICO E MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADOS.

CONDUTA ÍMPROBA MANIFESTAMENTE INEXISTENTE.

ART. 17, §11, DA LEI 8.429/92.

PROVIMENTO DO RECURSO.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Trata-se de recurso de apelação interposto por Corréu contra sentença que, em sede de ação civil de improbidade administrativa movida pelo MPF contra si e contra C.

C.

LTDA (atual denominação C.

E I.

K.

LTDA), julgou parcialmente procedentes os pedidos para condená-los como incursos na conduta do art.10, incisos XI e XII da Lei n° 8.429/92, e aplicar-lhes as penas do art. 12, II, do mesmo diploma legal (art. 487, I, do CPC). 2.

O Apelante suscitou, preliminarmente, a ocorrência da prescrição.

No mérito, defendeu: a) que diligenciou para solucionar o problema; b) ausência de dolo e de prejuízo ao erário para caracterização do tipo.

Pede, assim, o provimento do apelo a fim de reformar a sentença, com reconhecimento da improcedência dos pedidos. 3.

Nos termos do art. 282, §2° do CPC, “Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta".

Em interpretação extensiva do mencionado dispositivo legal, e considerando a possibilidade de, no mérito, ser proferido julgamento favorável ao Apelante, deixa-se de analisar a preliminar de prescrição por ele suscitada. 4.

A Lei n° 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA) sofreu significativas modificações de natureza material e processual a partir das inovações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021.

O referido diploma, que entrou em vigor a partir de 26/10/2021, ao passo em que estabeleceu novas diretrizes no campo da persecução dos atos de improbidade praticados contra a Administração Pública, fixou critérios mais rígidos em matéria probatória, ampliando as garantias asseguradas ao agente, e estabelecendo, de forma expressa, que ao sistema de responsabilização por atos ímprobos aplicam-se os princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador (art. 1°, §4° da LIA). 5.

A nova legislação incide no caso concreto, seja em razão da índole processual de algumas de suas regras, seja por estabelecer um novo regime jurídico persecutório (norma de ordem pública), no qual é possível aplicar os princípios do direito administrativo sancionador (art. 1°, §4° da LIA), sub-ramo do Direito Administrativo, que expressa o poder punitivo do Estado perante o administrado. 6.

As questões de natureza material introduzidas na LIA pela Lei n° 14.230/2021, particularmente nas hipóteses benéficas ao Réu, têm aplicação imediata aos processos em curso, em relação aos quais ainda não houve trânsito em julgado.

Na prática, o julgamento de uma ação de improbidade administrativa que esteja em trâmite, necessariamente, levará em conta a superveniência da Lei n° 14.230/2021, permitindo a retroatividade da norma material benigna em favor do agente.

Ou seja, se as inovações legais recaírem sobre elementos constitutivos do tipo, seja para excluir a ilicitude de certas condutas, seja para abrandar a punição ou, ainda, para recrudescer as condições para o juízo condenatório, a partir de exigências adicionais para a configuração do ato ímprobo, todas essas nuances deverão ser consideradas para o escorreito julgamento da causa. 7.

A responsabilização por ato de improbidade administrativa, em quaisquer das suas modalidades/categorias, não prescinde da comprovação do elemento subjetivo doloso, não bastando, para tanto, a mera voluntariedade do agente (art. 1°, §§ 1° e 2°, art. 9°, 10 e 11 da LIA, com nova redação). 8.

A partir das modificações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021, a nova redação do caput art. 10 da Lei n° 8.429/92 passou a adotar a perda patrimonial efetiva como aspecto nuclear das condutas ímprobas que causam lesão ao erário, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na culpa grave e no “dano presumido” (dano in re ipsa – cf. art. 21, I, da LIA). 9.

De acordo com o §1° do art. 11 da LIA, aplicável aos atos de improbidade previstos no art. 10 da LIA, por força do §2° do art. 11 da LIA: “Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade”. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) 10.

O legislador ordinário, validamente (cf. permissivo do art. 37, §4° da CF/88), estabeleceu maior rigidez para a caracterização dos atos ímprobos. 11.

O exame detido dos autos impõe a reforma da sentença de primeiro grau, já que o posicionamento externado pelo Juízo singular pautou-se na caracterização de condutas movidas por “dolo genérico”, o que não mais admite pelo atual ordenamento. 12.

Não há a efetiva presença do elemento subjetivo típico indispensável ao enquadramento em quaisquer das condutas previstas no art. 10 da LIA. 13.

Não há um só elemento que permita a conclusão de que os Réus tenham praticado atos com o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. É dizer, não há prova contundente de que os Réus teriam agido em conluio, ou, ainda que agindo de forma isolada, estariam imbuídos de um ardil manifesto no trato da coisa pública. 14.

Embora as irregularidades apontadas possam contrariar alguma disposição expressa de lei, não assumem a configuração de ato ímprobo, porquanto absolutamente dissociadas do elemento subjetivo doloso dos agentes.

Ou seja, não é possível concluir, de forma indubitável, que as irregularidades detectadas seriam fruto de um propósito ardiloso ou deliberado dos Réus em obter benefício próprio ou para terceiro. 15.

O regime jurídico persecutório dos atos de improbidade administrativa está inserido no campo do Direito Administrativo Sancionador, recaindo sobre a acusação o ônus de comprovar a suposta irregularidade na aplicação de recursos (nesse sentido: TRF4, AC 5000639-07.2012.4.04.7002, Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 26/11/2012). 16.

A Lei de Improbidade Administrativa visa punir apenas o agente público (ou o particular a ele equiparado, cf. art. 2°, parágrafo unido, da Lei n° 8.429/92), que age com dolo, desprovido de lealdade, honestidade e boa-fé, o que não é possível extrair, com segurança, do relato exordiano, tampouco das provas colacionadas. 17.

Ante a manifesta inexistência de ato de improbidade – ausente a comprovação cabal do dolo específico – o reconhecimento da improcedência dos pedidos é medida que se impõe, tal como prevê o art.17, §11, da Lei n° 8.429/92. 18.

Recurso de apelação provido para reformar a sentença e julgar e julgar improcedentes os pedidos deduzidos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO (com extensão à Corré C.

C.

LTDA, atual denominação C.

E I.

K.

LTDA, cf. art. 1.005 do CPC), nos termos do art. 17, § 11, da Lei 8.429/1992, com redação conferida pela Lei n° 14.230/2021.

A C Ó R D Ã O Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto da Relatora.

Brasília, data do julgamento.

Juíza Federal OLÍVIA MÉRLIN SILVA Relatora