TRF1 - 1096830-25.2023.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 24ª Vara Federal de Juizado Especial Cível da SJDF PROCESSO: 1096830-25.2023.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) POLO ATIVO: EDINALVA CARNEIRO DOS SANTOS ROCHA REPRESENTANTES POLO ATIVO: CAMILA DOS SANTOS LACERDA - DF70324 POLO PASSIVO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SENTENÇA (VISTOS EM INSPEÇÃO) Trata-se de ação de revisão de benefício previdenciário – pensão por morte, ajuizada por EDINALVA CARNEIRO DOS SANTOS ROCHA em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

A parte autora sustenta a inconstitucionalidade dos artigos 23, caput, e 26, § 2º da Emenda Constitucional n. 103/2019, ao argumento de que tais dispositivos reduziram de forma indevida o valor do benefício de pensão por morte, promovendo retrocesso social vedado pela Constituição.

Alega que a base de cálculo do benefício deve observar os critérios anteriores à reforma, previstos nos artigos 44 e 75 da Lei n. 8.213/1991, com renda mensal inicial correspondente a 100% do salário de benefício.

Benefício deferido administrativamente, NB 199.176.308-2, com DIB em 02/07/2021 (data do óbito do instituidor Carolos Roberto da Rocha Filho), em favor da autora e do filho Gabriel Carneiro Rocha, em 70% do valor calculado da aposentadoria por invalidez que o segurado instituidor receberia, uma vez que o segurado estava na ativa à época do óbito.

A parte autora requer o julgamento da demanda com total procedência para: a)DECLARAR inconstitucional o art. 23, caput, da Emenda Constitucional n. 103/2019, afastando a sua aplicação no caso dos autos, devendo o valor do benefício previdenciário de pensão por morte corresponder a 100% do salário de benefício do segurado instituidor, conforme artigo 75 da Lei de Benefícios; b) DECLARAR inconstitucional o art. 26, § 2º da Emenda Constitucional n. 103/2019, afastando sua aplicação no caso dos autos, devendo a base de cálculo da pensão por morte ser calculada conforme artigo 44 da Lei de Benefícios; c) DEFERIR a revisão com base na inconstitucionalidade do art. 26, § 2º da Emenda Constitucional n. 103/2019, determinando que a Autarquia Previdenciária reajuste a base de cálculo da pensão por morte da Requerente de R$ 2.285,88 para R$ 3.809,81, tal como estipulado no artigo 44 da Lei de Benefícios; d) DEFERIR a revisão com base na inconstitucionalidade do art. 23, caput, da Emenda Constitucional n. 103/2019, determinando que a Autarquia Previdenciária afaste o sistema de cotas de 70% para alíquota correspondente a 100% do salário de benefício do segurado instituidor, tal como estipulado no artigo 75 da Lei de Benefícios.

Aduz, ainda, que o julgamento da ADI n. 7051 pelo STF, relativo ao artigo 23 da Emenda Constitucional n. 103/2019, versou sobre a utilização da aposentadoria por incapacidade permanente como base para o cálculo da pensão por morte, nos casos em que o instituidor do benefício era segurado ativo na data do óbito.

Acrescenta que, no referido julgamento, foi discutido e concluído que “É constitucional o art. 23, caput, da Emenda Constitucional n. 103/2019, que fixa novos critérios de cálculo para a pensão por morte no Regime Geral e nos Regimes Próprios de Previdência Social”, especificamente quanto à adoção do valor da aposentadoria por incapacidade permanente como parâmetro, nos casos em que o instituidor do benefício não era aposentado.

Ressalta, por fim, que não foram objeto de deliberação as cotas-partes nem a forma de cálculo do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente.

Passando ao mérito da lide, cumpre registrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI n. 7051, validou a nova regra de cálculo das pensões por morte de segurados, declarando ser constitucional a regra da reforma da Previdência (art. 23 da EC n. 103 /19) que fixou os novos critérios para a concessão do benefício, com a fixação da seguinte tese: "É constitucional o art. 23 , caput, da Emenda Constitucional n. 103 /2019, que fixa novos critérios de cálculo para a pensão por morte no Regime Geral e nos Regimes Próprios de Previdência Social" Assim, de acordo com o novo regramento, aplicável ao fato gerador — ou seja, aos óbitos ocorridos a partir de 13 de novembro de 2019 —, o cálculo do benefício é realizado em duas etapas.

Na primeira, é necessário identificar a base de cálculo, que corresponde à média aritmética simples de 100% dos salários de contribuição desde julho de 1994, ou desde o início das contribuições, caso estas tenham se iniciado após essa data (art. 26, caput, da EC nº 103/2019).

Sobre essa base-de-cálculo incide o percentual de 60% para quem tiver até 15 ou 20 anos de tempo de contribuição, para mulheres e homens, respectivamente, acrescidos de 2% para cada ano excedente (§ 2º, art. 26 da EC n. 103/2019).

Na segunda etapa, consoante o art. 23 da EC n. 103 /2019 temos que aplicar uma cota inicial (também conhecida como cota familiar) de 50% do valor da aposentadoria que o segurado falecido recebia ou daquela a que teria direito caso fosse aposentado por incapacidade permanente.

Posteriormente, acrescentam-se cotas de 10% para cada dependente, não podendo ultrapassar 100%.

Quanto à cota familiar prevista no art. 23 da EC n. 103/2019, reputo que não padece de inconstitucionalidade material a redução do percentual da cota-parte da pensão por morte atribuída aos dependentes, pois, com o falecimento do segurado instituidor, é razoável sua diminuição de forma proporcional com o número de dependentes do segurado.

A aplicação do princípio da vedação retrocesso social impõe limites ao legislador, o qual deve assegurar o conteúdo mínimo ou núcleo essencial do direito fundamental objeto de modificação.

A redução do percentual da cota parte da pensão por morte não atinge o núcleo essencial desse benefício, mas apenas o adequa a um novo sistema de cálculo, restando garantido o direito à pensão para os dependentes.

No caso concreto, a autora insurge-se também contra a nova forma de cálculo do benefício por incapacidade permanente ou aposentadoria por invalidez, que, por força da EC n. 103/2019, passou a ser determinado, até que sobrevenha lei disciplinadora da matéria, pela aplicação do percentual de 60% sobre o salário-de-benefício, com acréscimo de 2 pontos percentuais para cada ano que o tempo de 20 anos de contribuição.

O salário-de-benefício, por sua vez, será a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações adotados como base para contribuições ao Regime Geral de Previdência Social correspondentes a 100% (cem por cento) do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência.

A norma do artigo 26 da Emenda Constitucional n. 103/2019 reza o seguinte, no que interessa a esta causa: “Art. 26.

Até que lei discipline o cálculo dos benefícios do regime próprio de previdência social da União e do Regime Geral de Previdência Social, será utilizada a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações adotados como base para contribuições a regime próprio de previdência social e ao Regime Geral de Previdência Social, ou como base para contribuições decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% (cem por cento) do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência. (...) § 2º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição nos casos: (...) III - de aposentadoria por incapacidade permanente aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto no inciso II do §3º deste artigo;" Com relação à base de cálculo do benefício, não encontro nenhuma ofensa à Constituição Federal pela determinação de que corresponda à média aritmética dos salários de contribuição correspondentes a 100% do período contributivo, porquanto não há, na Carta Magna, nenhum óbice a que seja contemplado todo o período contributivo do segurado no lugar da regra prevista no inciso II do artigo 29 da Lei n. 8.213/91, que previa a consideração dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo.

No ponto, o legislador constituinte derivado apenas buscou refletir no cálculo do benefício devido a cada segurado o histórico de contribuições vertidas ao regime geral de previdência social, segundo as remunerações auferidas ao longo de todo o tempo de atividade profissional.

Não há, quanto a isto, nenhuma vedação de natureza constitucional.

Por outro lado, no que tange ao percentual aplicado sobre o salário-de-benefício para apuração da renda mensal inicial da prestação, penso que assiste razão ao autor.

Até a edição da EC n. 103/2019, a aposentadoria por invalidez correspondia a 100% do salário-de-benefício, com fundamento na norma do artigo 44 da Lei n. 8.213/91.

Com a reforma, esse percentual foi drasticamente reduzido para 60%, com acréscimo de 2% para cada ano de contribuição que exceder ao tempo de 20 anos de contribuição.

Não obstante essa previsão de aumento do percentual de cálculo da RMI com base no tempo de contribuição, na prática, como a experiência no julgamento de questões previdenciárias tem revelado, é certo que, na totalidade dos casos controvertidos, o benefício não suplantará o piso de 60%.

Portanto, o que está em debate é se essa dura redução do percentual de cálculo dos benefícios por incapacidade permanente está em consonância com a Constituição Federal.

De início, esclareço que não tem pertinência a alusão ao princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios, porque não se trata de minorar a renda mensal de benefícios já concedidos e implantados.

A estes é que se destina o princípio em questão, e não aos benefícios que ainda serão concedidos, porquanto as normas que disciplinam a apuração da renda mensal inicial podem, em tese, sofrer modificações que a tornem menos vantajosas quando comparadas com prestações concedidas sob os auspícios de legislações pretéritas.

A Constituição Federal não pretendeu engessar o legislador constituinte derivado e o legislador infraconstitucional no que tange à definição das regras que tratam do cálculo dos benefícios previdenciários.

Assim, ainda que as novas regras impliquem benefícios menos vantajosos, quando contrastados com aqueles concedidos antes de sua vigência, isso, por si só, não inquina o novo regramento de invalidade.

A alegação de inconstitucionalidade merece guarida, no entanto, sob a ótica da isonomia e da proteção à dignidade da pessoa humana.

Sobre o primeiro princípio, é preciso atentar para o fato de que a nova disciplina conferiu tratamento mais gravoso ao titular do benefício por incapacidade permanente do que ao titular de benefício de auxílio-doença ou benefício por incapacidade temporária.

A meu sentir, essa discrepância vai de encontro ao princípio da isonomia, do qual ressai a compreensão de que os desiguais devem ser tratados diferentemente na medida de suas desigualdades.

O legislador constituinte derivado se distanciou do princípio da isonomia, pois não dispensou aos segurados beneficiários do auxílio por incapacidade temporária e da aposentadoria por incapacidade permanente tratamento coerente com a situação de cada um, uma vez que, ao não modificar a normatização então vigente destinada a reger o benefício do segurado portador de incapacidade temporária, portanto em situação de menor gravidade, contemplou-o com benefício de maior valor, ao passo que conferiu, com as normas inauguradas na reforma, ao segurado definitivamente incapacitado, portanto em estado mais grave, benefício de valor substancialmente menor, quando era de se esperar exatamente o contrário.

Da disciplina contida na norma do artigo 26, §2°, inciso III da Emenda Constitucional n. 103/2019 resulta a concessão de tratamento previdenciário que não guarda correspondência lógica com as diferenças que marcam, de um lado, a situação de uma pessoa apenas temporariamente inapta para o trabalho, que, em tese, pode ainda recobrar a plenitude física e/ou mental e, assim, voltar a desenvolver atividades remuneradas e a auferir renda ativa, que poderá, inclusive, evoluir ao longo do tempo, a depender unicamente das habilidades do trabalhador; e, de outro lado, a situação do segurado que, acometido por uma incapacidade permanente, não tem mais como retornar ao desempenho de atividade remunerada e passa a depender, para a própria sobrevivência e quiçá de sua família, exclusivamente dos proventos da aposentadoria, sem qualquer possibilidade de crescimento profissional e remuneratório.

Parece-me evidente a conclusão de que a situação do segurado permanentemente incapacitado é mais grave do que a do segurado apenas temporariamente inabilitado ao trabalho e que, por isso, o primeiro deve receber tratamento previdenciário, no que tange ao valor dos proventos, melhor do que o dispensado ao segurado beneficiário de benefício por incapacidade temporária ou, pelo menos, igual.

No caso, contrariando esse raciocínio, o segurado portador de incapacidade permanente é destinatário de um regime previdenciário manifestamente mais gravoso, quando contrastado com a disciplina reservada aos segurados apenas temporariamente incapacitados, o que torna evidente que a novel legislação viola o princípio da isonomia, por não dispensar a essas duas classes de segurados tratamento distinto coerente com suas desigualdades.

Como se sabe, o pleno respeito ao princípio da isonomia, que é albergado pela Constituição Federal de 1988, não se compraz apenas pelo tratamento equitativo de pessoas que se encontrem em idêntica situação, mas também pela dispensa de tratamento diferente a pessoas que se encontrem em situação distinta, na medida de suas desigualdades.

Uma vez que o legislador, seja ele ordinário ou constitucional reformador, faz distinção entre pessoas, outorgando-lhes direitos e/ou deveres que, em contraste, revelam-se incompatíveis com as diferenças existentes entre elas, tem-se por violado o princípio da isonomia.

Assim, a norma do artigo 26, §2°, inciso III da Emenda Constitucional n. 103/2019 não passa pelo primeiro filtro do controle de constitucionalidade, o da observância ao princípio da isonomia, positivado no artigo 5° da Constituição Federal.

Além disso, a norma em questão não se harmoniza com o princípio da "dignidade da pessoa humana", albergado no artigo 1° da Constituição Federal.

O percentual arbitrado pelo constituinte derivado, com piso de 60%, revelou-se sobremodo reduzido e severo com os segurados mais necessitados do seguro estatal. É verdade que não cabe ao Poder Judiciário se substituir ao Poder Legislativo para discernir a fórmula de cálculo dos benefícios previdenciários condizente com os fundamentos da República Federativa do Brasil elencados na sua Carta Magna, mas é perfeitamente compatível com o princípio da separação dos poderes e não representa nenhum ativismo judicial a consideração de que o percentual eleito para a definição da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez não resguarda a dignidade da pessoa humana e não é capaz de munir os segurados mais necessitados do mínimo essencial para sua sobrevivência.

Embora, tecnicamente, não se possa lançar mão do princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios previdenciários para combater a novel disciplina, por se cuidar de prestação nova, não há como conciliar com o princípio da dignidade da pessoa humana uma redução drástica da renda mensal de uma pessoa que, antes considerada temporariamente incapacitada, tornou-se definitivamente inapta para a vida laboral, o que é substancialmente mais grave.

Em conclusão, por todos os fundamentos expostos, merece acolhimento a pretensão de revisão da renda mensal inicial do benefício de pensão por morte, com base no cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente, como no caso da presente ação.

Diante do exposto, julgo procedentes em parte os pedidos para: (a) condenar o INSS a revisar a renda mensal inicial do benefício de pensão por morte, no que se refere ao cálculo do benefício de incapacidade permanente do instituidor da pensão, a fim de que corresponda a 100% do salário-de-benefício, conforme a norma do artigo 44 da Lei n. 8.213/91 (salário-de-benefício que deve ser calculado nos termos do caput do artigo 26 da Emenda Constitucional n. 103/2019); (b) condenar o INSS a pagar os créditos decorrentes dessa revisão desde a data de início do benefício de pensão por morte (DIB em 02/07/2021, NB 199.176.308-2, compensando-se os valores já pagos administrativamente no período compreendido no cálculo, tudo devidamente atualizado monetariamente segundo os seguintes critérios: (a) até 08/12/2021, a correção monetária se dará pelo IPCA- E, a contar do vencimento de cada prestação, com acréscimo de juros de mora desde a citação, equivalentes à taxa prevista no art. 1º-F da Lei 9.494/97 (na redação dada pela Lei 11.960/09); (b) a partir de 09/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, a contar do vencimento de cada prestação e até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora (art. 3º da EC 113/21).

Ante o caráter alimentar do benefício, ANTECIPO A TUTELA e fixo o prazo de 30 (trinta) dias para a implementação da revisão.

Fica a autora advertido de que, caso esta sentença venha a ser reformada e a demanda venha a ser julgada improcedente nas instâncias superiores, estará obrigado a devolver os valores recebidos a mais por força da tutela ora concedida, consoante orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo 692 ("A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago.").

Comunique-se imediatamente por e-Cint à Agência de Atendimento à Demanda Judicial (ADJ) do INSS para implantação do benefício no prazo supramencionado.

Sem custas e honorários advocatícios neste primeiro grau de jurisdição, à vista do disposto no artigo 55 da Lei n. 9.099/1995 c/c o artigo 1º da Lei n. 10.259/2001.

Defiro a Justiça gratuita.

Certificado o trânsito em julgado, mantida esta sentença, intime-se a parte ré para apresentar planilha de cálculos.

Na elaboração do cálculo dos créditos, deve-se levar em consideração a renúncia constante da petição inicial aos valores excedentes do teto legal de 60 salários mínimos, à época da propositura da ação.

Apurados os valores devidos, expeça-se a respectiva RPV.

Cientificada a parte autora acerca da disponibilidade de seu crédito, arquivem-se os autos com as cautelas devidas.

Em caso de interposição de recurso, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo de 10 (dez) dias.

Transcorrido o prazo legal remetam-se os autos às Turmas Recursais.

Brasília/DF, data da assinatura eletrônica.

BRUNO APOLINÁRIO Juiz Federal