TRF1 - 0070035-50.2015.4.01.3700

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0070035-50.2015.4.01.3700 PROCESSO REFERÊNCIA: 0070035-50.2015.4.01.3700 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE POLO PASSIVO:DOMINGOS SAVIO FONSECA SILVA REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: CHRISTIAN SILVA DE BRITO - MA16919-A RELATOR(A):WILSON ALVES DE SOUZA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0070035-50.2015.4.01.3700 R E L A T Ó R I O A EXMA.

SRA.

JUÍZA FEDERAL OLÍVIA MÉRLIN SILVA (RELATORA CONVOCADA): Trata-se de recurso de apelação interposto pela FUNSASA contra sentença que, em sede de ação civil de improbidade administrativa, julgou improcedentes os pedidos para condenação de DOMINGOS SAVIO FONSECA SILVA como incurso nas condutas do art.10, caput e art. 11, inciso VI, ambos da Lei n° 8.429/92 (art. 487, I, do CPC).

Na sentença recorrida, o magistrado entendeu que os ilícitos praticados, tal como descritos na peça vestibular, não constituem ato de improbidade administrativa, uma vez que não houve mínima comprovação da presença do elemento anímico doloso na conduta do Réu, tampouco de existência de dano ao erário.

Assim, julgou improcedentes os pedidos cf. art. 487, I, do CPC.

A FUNASA interpôs recurso de apelação, defendendo que os elementos probatórios reunidos são aptos à comprovação de que, na conformidade do Convênio n° 0853/08, celebrado entre a Apelante e o Município de Turilândia/MA – cujo objeto consistia na construção de um Sistema de Abastecimento de Água, com vigência de 31/12/2008 a 24/04/2015 –, houve repasse da quantia de R$ 492.559,09 sem a devida contraprestação do convenente.

Defende, à vista disso, haver dolo específico na conduta de aplicar irregularmente os valores recebidos, a ensejar o enquadramento no art. 10, IX, da Lei n° 8.429/92.

Alternativamente, defende a Apelante a possibilidade de conversão da ação de improbidade em ação civil pública (cf. art. 17, §6°, da Lei n° 8.429/92, nova redação), apenas para fins de ressarcimento do dano causado ao erário.

Pede, assim, o provimento do apelo, a fim de que a sentença de primeiro grau seja reformada, com subsequente condenação do Réu como incurso na conduta do art. 10, IX, da Lei n° 8.429/92, ou, de forma alternativa, “que seja analisado a culpa para fins de ressarcimento, nos termos do art. 17, §16, da LIA”.

O Apelado não apresentou contrarrazões.

Remetidos os autos a esta Corte, a PRR1 manifestou-se pelo parcial provimento da apelação, a fim de que a sentença seja anulada, com determinação de retorno dos autos ao Juízo singular para “o regular desenvolvimento da fase instrutória e novo julgamento, inclusive aplicando, na hipótese de se concluir pelo não preenchimento de todos os requisitos legais para a imposição das sanções punitivas da Lei nº 8.429/1992, o art. 17, §16, da LIA”. É o relatório.

Juíza Federal OLÍVIA MÉRLIN SILVA Relatora Convocada (em auxílio) PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0070035-50.2015.4.01.3700 V O T O A EXMA.

SRA.

JUÍZA FEDERAL OLÍVIA MÉRLIN SILVA (RELATORA CONVOCADA): Cuida-se de recurso de apelação interposto pela FUNSASA contra sentença que, em sede de ação civil de improbidade administrativa, julgou improcedentes os pedidos para condenação de DOMINGOS SAVIO FONSECA SILVA como incurso nas condutas do art.10, caput e art. 11, inciso VI, ambos da Lei n° 8.429/92, em sua antiga redação (art. 487, I, do CPC).

Registre-se, no ponto que interessa à análise do presente recurso, que o MUNICÍPIO DE TURILÂNCIA/MA (autor da ação) sustentou, na peça vestibular, que o Réu, ex-prefeito da Comuna (no período janeiro/2005 a dezembro/2012), omitiu-se no dever de prestar contas dos recursos repassados pela FUNASA, por meio do Convênio n° 652298/2008, para implantação de Sistema de Abastecimento de Água.

Defendeu, outrossim, que a não prestação de contas equivale “até prova em contrário, à não utilização dos recursos nas ações públicas para as quais destinados”.

Imputou-lhe, pois, as condutas descritas art.10, caput e art. 11, inciso VI, ambos da Lei n° 8.429/92, em sua redação original, com subsequente condenação nas sanções do art. 12, incisos II e III, inclusive na obrigação de ressarcimento integral do dano.

O Juízo de primeiro grau sentenciou a demanda na vigência da atual legislação e, nos pontos que interessam à presente análise, assim consignou (id n° 431614412): “(...) A Ação de Improbidade Administrativa deve ser entendida como instrumento processual civil visando, quanto aos seus efeitos, pelo menos dois grandes objetivos: repor, reparar ou ressarcir o bem ou dano causado ao erário público e sancionar, no âmbito civil, o agente que tenha agido com improbidade, dentre as hipóteses delineadas na lei.

Do cotejo dos autos, a parte autora não trouxe elementos mínimos de comprovação dos fatos alegados, de forma a incidir o requerido nas penalidades do art. 12 da Lei 8.429.

Igualmente, as condutas tipificadas carecem da existência do elemento subjetivo para que se afigurem, trocando em miúdos, não basta que o agente público atue com desídia para que as penas decorrentes da violação de princípios da Administração Pública sejam-lhe aplicadas, é necessária a comprovação da existência do dolo.

Na inteligência do art.17, §6º, inciso I, da Lei n. 8.429/92, inserido pela Lei n. 14230/2021, a petição inicial, “deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua autoria”, bem como deverá ser “instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas”.

Da mesma forma, compete à parte autora provar suas alegações, com espeque no art. 373, inciso I do CPC C/C art.17, §19, inciso II, da Lei n. 8.429/92, inserido pela Lei n. 14230/2021, que incumbe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito, não podendo haver condenação com base em mera presunção.

Ademais, a ação civil de improbidade administrativa, por causar grande gravame à vida daqueles a quem os atos ímprobos são imputados, exige alto grau de certeza para a condenação do Requerido.

Ocorre que, no caso, com o advento da Lei n. 14230/21, a imputação havida contra o Réu, do art. 11, VI, da Lei 8.429/92, em sua nova redação trazida pela Lei n. 14.230/21, tipifica o ato ímprobo como: "deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades".

Com a aplicação da Lex Mitior, verifica-se que não há nos autos o amoldamento necessário dos fatos a ensejar a aplicação da referida imputação ao Réu.

Não há nos autos nenhuma comprovação da intenção de ocultar irregularidades.

De se considerar, também, que nem toda irregularidade administrativa reclama punição na forma da Lei de Improbidade, e que, além da ação de improbidade administrativa, existem outras possibilidades no sistema normativo para a tutela do regular funcionamento da Administração Pública.

Com relação à tipificação do ato ímprobo imputado ao Requerido como inserto no art. 10, caput, da Lei nº 8.429/92, na redação dada pela Lei n. 14.230/2021, faz-se necessária a ação ou omissão dolosa para configurar a lesão ao erário.

Tal requisito é fundamental, pois o dolo, caracterizado pela intenção deliberada de violar normas jurídicas ou causar prejuízo ao patrimônio público, é o elemento subjetivo essencial para que se configure o ato ímprobo descrito no referido dispositivo legal.

A redação atual do art. 10 da Lei nº 8.429/92, introduzida pela Lei nº 14.230/2021, reforça a necessidade do dolo na prática de atos que causem lesão ao erário.

Isso significa que, para a configuração do ato de improbidade, não basta a existência de um prejuízo ao patrimônio público; é necessário que tal prejuízo tenha sido ocasionado por uma conduta dolosa do agente, ou seja, que ele tenha agido com a intenção de causar tal dano ou, ao menos, tenha assumido o risco de produzi-lo.

Além disso, não é possível tipificar o ato ímprobo apenas com base em inferências de que houve desvio de recursos públicos, sem a devida comprovação dos fatos por meio de provas robustas e concretas.

A responsabilidade por ato de improbidade administrativa não pode ser presumida, devendo ser cabalmente demonstrada a prática de conduta dolosa que tenha, efetivamente, causado prejuízo ao erário. É também importante destacar que, para a tipificação do ato de improbidade sob o art. 10, caput, não basta a mera alegação de que o Requerido teria obtido benefício próprio.

A lei exige a comprovação de que o benefício obtido pelo agente decorreu diretamente da conduta dolosa que gerou prejuízo ao patrimônio público.

Sem a comprovação desse nexo causal, não se pode imputar ao agente a prática do ato ímprobo.

Portanto, no presente caso, na ausência de indícios suficientes que demonstrem a ocorrência de dolo e a efetiva lesão ao erário, bem como o vínculo direto entre a conduta do agente e o benefício próprio eventualmente obtido, não há como se proceder à tipificação do ato ímprobo previsto no art. 10 da Lei nº 8.429/92.

A tipificação de atos de improbidade administrativa deve sempre observar os princípios da legalidade e da ampla defesa, exigindo-se indício forte da conduta dolosa e do dano causado ao erário para a responsabilização do agente público.

Em sendo assim, entendo que não há elementos mínimos que possam fundamentar a existência da ação dolosa exigida no art. 10 da LIA.

Desse modo, apresentando-se insubsistente o substrato fático da conduta apontada na Inicial, bem como inexistente a volição censurável do agente público, faz-se consectário lógico a improcedência da demanda.

III – DISPOSITIVO Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC c/c art.17, §11, da Lei n.

Lei 8.429/92, inserido pela Lei n. 14230/2021, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos apresentados pela parte autora.

Sem custas e sem honorários advocatícios. (...)” Na sentença recorrida, o Juiz de primeiro grau consignou que as condutas atribuídas ao Requerido não possuem mínima aptidão para serem enquadradas como ato de improbidade, nos termos da Lei 8.429/92. É contra esse entendimento que recai a insurgência recursal, defendendo a FUNASA: (i) a perfeita subsunção das condutas à capitulação legal prevista no art. 10, IX, da Lei n° 8.429/92 (atual redação); bem como (ii) de forma subsidiária (embora a intitule de alternativa), a possibilidade de conversão da ação de improbidade em ação civil pública (cf. art. 17, §16, da Lei n° 8.429/92, nova redação), apenas para fins de ressarcimento do dano causado ao erário.

Como é cediço, a Lei n° 8.429/1992 (LIA) sofreu significativas modificações de natureza material e processual a partir das inovações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021.

O referido diploma, que entrou em vigor a partir de 26/10/2021, ao passo em que estabeleceu novas diretrizes no campo da persecução dos atos de improbidade praticados contra a Administração Pública, fixou critérios mais rígidos em matéria probatória, ampliando as garantias asseguradas ao agente, e estabelecendo, de forma expressa, que ao sistema de responsabilização por atos ímprobos aplicam-se os princípios constitucionais do “Direito Administrativo Sancionador”.

Eis o teor do dispositivo: Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) § 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Nessa perspectiva, afigura-se absolutamente plausível a compreensão de que a nova legislação incide no caso concreto, seja em razão da índole processual de algumas de suas regras, seja por estabelecer um novo regime jurídico persecutório (norma de ordem pública), no qual é possível aplicar os princípios do direito administrativo sancionador, sub-ramo do Direito Administrativo, que expressa o poder punitivo do Estado perante o administrado.

Daí que as questões de natureza material introduzidas na LIA pela Lei n° 14.230/2021, particularmente nas hipóteses benéficas ao Réu, têm aplicação imediata aos processos em curso, em relação aos quais ainda não houve trânsito em julgado.

De seu turno, as normas de caráter processual inseridas pela Lei 14.230/2021 aplicam-se aos processos em trâmite.

Ou seja, a lei nova deverá ser aplicada aos atos processuais praticados durante sua vigência (dela, nova lei), preservados todos os atos realizados na vigência da lei anterior (art. 14 do CPC).

Na prática, significa dizer que o julgamento de uma ação de improbidade administrativa que esteja em trâmite, necessariamente, levará em conta a superveniência da Lei n° 14.230/2021, permitindo a retroatividade da norma material benigna em favor do agente.

Ou seja, se as inovações legais recaírem sobre elementos constitutivos do tipo, seja para excluir a ilicitude de certas condutas, seja para abrandar a punição ou, ainda, para recrudescer as condições para o juízo condenatório, a partir de exigências adicionais para a configuração do ato ímprobo, todas essas nuances deverão ser consideradas para o escorreito julgamento da causa.

No ponto, cumpre atentar para o fato de que, no novo sistema persecutório, a responsabilização por ato de improbidade administrativa, em quaisquer das suas modalidades/categorias, não prescinde da comprovação do elemento subjetivo doloso (art. 1°, §§ 1° e 2°, art. 9°, 10 e 11 da LIA, com nova redação).

Feito esse esclarecimento prévio, observa-se que as condutas imputadas ao Réu estariam enquadradas, conforme entendimento autoral, no art.10, caput e art. 11, caput e inciso VI, da Lei n° 8.429/92, antiga redação, que assim disciplinavam quando da propositura da ação (ano de 2015): Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...) VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; A nova redação conferida pela Lei n° 14.230/2021 aos referidos dispositivos dispõe que: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Veja-se que, para além do animus doloso, a partir das modificações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021, a nova redação do caput art. 10 da Lei n° 8.429/92 passou a adotar a perda patrimonial efetiva como aspecto nuclear das condutas ímprobas que causam lesão ao erário, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na culpa grave e no “dano presumido” (dano in re ipsa – cf. art. 21, I, da LIA).

Também os incisos do art. 11 da LIA deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo (numerus clausus).

Desse modo, apenas a prática das condutas expressamente tipificadas no rol do mencionado dispositivo será configurada como ato ímprobo por violação aos princípios da administração pública, sendo certo, ademais, que os incisos I, II, IX e X do art.11 da LIA foram expressamente revogados.

Ainda no tocante ao art. 11 da LIA, o enquadramento na conduta relativa a não prestação de contas (inciso VI – imputação dirigida aos Réus/Apelados), para fins de responsabilização de acordo com o novo sistema persecutório, impõe: (i) a demonstração de que o agente dispunha de condições para realizar o procedimento; (ii) a comprovação de que ele (o agente) tinha por escopo “ocultar irregularidades” e obter proveito ou benefício indevido para si ou para terceiros (inciso VI e §1 do art. 11 da LIA).

Ademais, o §1° do art. 11 da LIA (aplicável ao art. 10 por força do §2° do art. 11) expressamente prevê que: “Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Essa foi a opção do legislador ordinário, que, validamente (cf. permissivo do art. 37, §4° da CF/88), estabeleceu maior rigidez para a caracterização dos atos ímprobos.

Nessa perspectiva, não há razões para dissentir do posicionamento externado pelo Juízo singular quanto à impossibilidade de enquadramento da conduta do Réu no art. 10 da LIA, na medida em que não há o mínimo indício de prova no sentido de que o Apelado teria atuado com dolo específico para a suposta aplicação irregular dos recursos.

Para essa conclusão, o sentenciante levou em conta que o enquadramento no art. 10 da LIA pressupõe a comprovação do nexo causal entre a conduta dolosa do agente e o efetivo prejuízo ao patrimônio público, liame sequer aventado pela acusação.

De fato, nos termos do §2° do art. 1º da LIA, “Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. É dizer, ausente o animus doloso, descabe se cogitar da prática de ato ímprobo.

Sucede que a petição inicial da presente ação não esboça uma só justificativa, minimamente convincente, acerca da atuação dolosa do Apelante.

Demais disso, segundo o §3° do art. 1° da Lei N° 8.429/93, “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”.

Rememore-se que a Lei de Improbidade Administrativa visa punir apenas o agente público (ou o particular a ele equiparado, cf. art. 2°, parágrafo unido, da Lei n° 8.429/92), que age com dolo, desprovido de lealdade, honestidade e boa-fé, o que não é possível extrair, com segurança, do relato exordiano, tampouco do acervo documental colacionado.

Referidas circunstâncias, a toda evidência, revelam a inexistência manifesta do ato de improbidade administrativa (art.17, §11 da Lei n° 8.429/92), sobretudo considerando a legislação atualmente em vigor.

Nada obstante, com razão a FUNASA quanto à possibilidade de conversão da ação de improbidade administrativa em ação civil pública, com o escopo de se obter o ressarcimento do eventual dano causado ao erário.

A esse respeito a Lei de Improbidade sofreu pontual alteração, a partir da inclusão do §16 ao art. 17 (norma de caráter processual), senão confira-se: Art. 17.

A ação para a aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (Vide ADI 7042) (Vide ADI 7043) (...) § 16.

A qualquer momento, se o magistrado identificar a existência de ilegalidades ou de irregularidades administrativas a serem sanadas sem que estejam presentes todos os requisitos para a imposição das sanções aos agentes incluídos no polo passivo da demanda, poderá, em decisão motivada, converter a ação de improbidade administrativa em ação civil pública, regulada pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Em exame detido dos autos, verifica-se que o MUNICÍPIO DE TURILÂNDIA/MA expressamente requereu a condenação do Réu na obrigação de ressarcimento do dano supostamente causado ao erário (petição inicial – id n° 431614355 - Pág. 12).

Nas razões que fundamentam o seu pedido, a Comuna afirmou que “a verificação de irregularidade na gestão do convênio pelo órgão concedente, consistente na ausência de prestação de contas, equivale, até prova em contrário, à não utilização dos recursos nas ações públicas para as quais destinados...” (id n° 431614355 - Pág. 6).

De seu turno, a FUNASA, ao postular pelo seu ingresso na lide na qualidade de assistente litisconsorcial, fez expressa referência à presença à ocorrência de dano e à necessidade de ressarcimento (id n° 431614355 - Pág. 90 a 91).

No ensejo, acostou o Parecer Financeiro n° 148/2015 (id n° 431614355 - Pág. 95 a 96), por meio do qual a Superintendência Estadual da Fundação menciona que as obras relativas ao Convênio 0853/08 (SIAFI 652298) “sequer foram iniciadas”, muito embora tenha havido o repasse à Comuna do importe de R$ 492.559,09 (quatrocentos e noventa e dois mil, quinhentos e cinquenta e nove reais e nove centavos).

Mais adiante, instada para fins de réplica à contestação (despacho de id n° 431614377 - Pág. 1), ensejo que coincidiu com a entrada em vigor da Lei n° 14.230/2021, a FUNASA já acenou para a possibilidade de conversão de rito (id n° 431614386 - Pág. 2), o que veio a ser posteriormente ratificado pela UNIÃO no pronunciamento de id n° 43161440, que antecedeu a prolação da sentença.

Nesse panorama, conquanto não seja possível divisar a presença do animus doloso para fins de enquadramento nas severas sanções da Lei de Improbidade, a disciplina do §16 do art. 17 da LIA (norma de caráter processual já em vigor à época em que proferida a sentença) impõe a conversão da ação de improbidade administrativa em ação civil pública de ressarcimento, a fim de que, após ampla instrução probatória, seja possível apurar sobre a efetiva ocorrência de dano ao erário no caso vertente.

A esse respeito, já se pronunciou esta egrégia Corte: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE OMISSÃO.

PROCEDÊNCIA, NO CASO.

CONVERSÃO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

LIA, ART. 17, §16.

REGRA DE INCIDÊNCIA IMEDIATA.

CPC, ART. 14.

TEMA 1.089, STJ.

APLICABILIDADE. 1.

Por se tratar de determinação procedimental, o §16 do Art. 17 da LIA é passível de incidência imediata nas relações processuais em curso.

LIA, Art. 17; CPC, Art. 14. 2.

Hipótese em que esta Corte deu provimento à apelação dos réus para julgar improcedente o pedido inicial.

O art. 17, § 16, da LIA admite a conversão da ação de improbidade administrativa em ação de ressarcimento ao patrimônio público.

Aplicável também à espécie o entendimento jurisprudencial contido no Tema 1.089 do STJ. 3.

Tendo ficado comprovado nos autos o dano ao erário, deve ser mantida a condenação dos réus ao ressarcimento do dano. 4.

Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para sanar a omissão, mantendo a condenação dos réus ao ressarcimento do dano. (EDAC 0003567-20.2014.4.01.3901, JUIZ FEDERAL MARCELO ELIAS VIEIRA, TRF1 - QUARTA TURMA, PJe 19/12/2024 PAG.) Na hipótese dos autos, portanto, é possível concluir pela inexistência de ato de improbidade nos termos preconizados pela atual redação da Lei (impossibilidade de enquadramento).

Nada obstante, a par da incidência imediata da norma processual prevista no §16 do art. 17 da LIA, deve a ação de improbidade administrativa ser convertida em ação civil pública, a fim de que seja apurada a eventual ocorrência de dano ao erário.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da FUNASA, determinando: (i) a conversão da ação de improbidade administrativa em ação civil pública (§16 da Lei nº 8.429/93, com redação conferida pela Lei n° 14.230/2021); e (ii) o retorno dos autos à origem, a fim de que seja apurada eventual ocorrência de prejuízo ao erário. É o voto.

Juíza Federal OLÍVIA MÉRLIN SILVA Relatora Convocada (em auxílio) PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0070035-50.2015.4.01.3700 PROCESSO REFERÊNCIA: 0070035-50.2015.4.01.3700 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE POLO PASSIVO:DOMINGOS SAVIO FONSECA SILVA REPRESENTANTES POLO PASSIVO: CHRISTIAN SILVA DE BRITO - MA16919-A E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI N. 8.429/92.

ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 14.230/2021.

APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO.

APLICAÇÃO IRREGULAR DE RECURSOS.

ART. 10, CAPUT, DA LEI 8.429/92.

DOLO ESPECÍFICO.

INDÍCIOS MÍNIMOS NÃO DEMONSTRADOS. ÓBICE AO ENQUADRAMENTO.

CONDUTA ÍMPROBA MANIFESTAMENTE INEXISTENTE.

ART. 17, §11, DA LEI 8.429/92.

CONVERSÃO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

POSSIBILIDADE.

ART. 17, §16 DA LEI 8.429/92.

REGRA DE INCIDÊNCIA IMEDIATA.

CPC, ART. 14.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Trata-se de recurso de apelação interposto pela FUNSASA contra sentença que, em sede de ação civil de improbidade administrativa, julgou improcedentes os pedidos para condenação do Réu como incurso nas condutas do art.10, caput e art. 11, inciso VI, ambos da Lei n° 8.429/92 (art. 487, I, do CPC). 2.

A FUNASA defende que os elementos probatórios reunidos são aptos à comprovação de que, na conformidade do Convênio n° 0853/08, celebrado entre a Apelante e o Município de Turilândia/MA – cujo objeto consistia na construção de um Sistema de Abastecimento de Água, com vigência de 31/12/2008 a 24/04/2015 –, houve repasse da quantia de R$ 492.559,09 sem a devida contraprestação do convenente.

Defende, à vista disso, haver dolo específico na conduta de aplicar irregularmente os valores recebidos, a ensejar o enquadramento no art. 10, IX, da Lei n° 8.429/92.

Alternativamente, defende a Apelante a possibilidade de conversão da ação de improbidade em ação civil pública (cf. art. 17, §6°, da Lei n° 8.429/92, nova redação), apenas para fins de ressarcimento do dano causado ao erário.

Pede, assim, o provimento do apelo, a fim de que a sentença de primeiro grau seja reformada, com subsequente condenação do Réu como incurso na conduta do art. 10, IX, da Lei n° 8.429/92, ou, de forma alternativa, “que seja analisado a culpa para fins de ressarcimento, nos termos do art. 17, §16, da LIA”. 3.

A Lei n° 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA) sofreu significativas modificações de natureza material e processual a partir das inovações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021.

O referido diploma, que entrou em vigor a partir de 26/10/2021, ao passo em que estabeleceu novas diretrizes no campo da persecução dos atos de improbidade praticados contra a Administração Pública, fixou critérios mais rígidos em matéria probatória, ampliando as garantias asseguradas ao agente, e estabelecendo, de forma expressa, que ao sistema de responsabilização por atos ímprobos aplicam-se os princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador (art. 1°, §4° da LIA). 4.

A nova legislação incide no caso concreto, seja em razão da índole processual de algumas de suas regras, seja por estabelecer um novo regime jurídico persecutório (norma de ordem pública), no qual é possível aplicar os princípios do direito administrativo sancionador (art. 1°, §4° da LIA), sub-ramo do Direito Administrativo, que expressa o poder punitivo do Estado perante o administrado. 5.

As questões de natureza material introduzidas na LIA pela Lei n° 14.230/2021, particularmente nas hipóteses benéficas ao Réu, têm aplicação imediata aos processos em curso, em relação aos quais ainda não houve trânsito em julgado.

Na prática, o julgamento de uma ação de improbidade administrativa que esteja em trâmite, necessariamente, levará em conta a superveniência da Lei n° 14.230/2021, permitindo a retroatividade da norma material benigna em favor do agente.

Ou seja, se as inovações legais recaírem sobre elementos constitutivos do tipo, seja para excluir a ilicitude de certas condutas, seja para abrandar a punição ou, ainda, para recrudescer as condições para o juízo condenatório, a partir de exigências adicionais para a configuração do ato ímprobo, todas essas nuances deverão ser consideradas para o escorreito julgamento da causa. 6.

A responsabilização por ato de improbidade administrativa, em quaisquer das suas modalidades/categorias, não prescinde da comprovação do elemento subjetivo doloso (art. 1°, §§ 1° e 2°, art. 9°, 10 e 11 da LIA, com nova redação). 7.

A partir das modificações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021, a nova redação do caput art. 10 da Lei n° 8.429/92 passou a adotar a perda patrimonial efetiva como aspecto nuclear das condutas ímprobas que causam lesão ao erário, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na culpa grave e no “dano presumido” (dano in re ipsa – cf. art. 21, I, da LIA). 8.

Também os incisos do art. 11 da LIA deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo (numerus clausus).

Desse modo, apenas a prática das condutas expressamente tipificadas no rol do mencionado dispositivo será configurada como ato ímprobo por violação aos princípios da administração pública, sendo certo, ademais, que os incisos I, II, IX e X do art.11 da LIA foram expressamente revogados.

Já o enquadramento da conduta relativa a não prestação de contas impõe: (i) a demonstração de que o agente dispunha de condições para realizar o procedimento; (ii) a comprovação de que ele (o agente) tinha por escopo “ocultar irregularidades” e obter proveito ou benefício indevido para si ou para terceiros (inciso VI e §1 do art. 11 da LIA). 9.

O §1° do art. 11 da LIA (aplicável ao art. 10 por força do §2° do art. 11) expressamente prevê que: “Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) 10.

O legislador ordinário, validamente (cf. permissivo do art. 37, §4° da CF/88), estabeleceu maior rigidez para a caracterização dos atos ímprobos. 11.

No caso dos autos, não há razões para dissentir do posicionamento externado pelo Juízo singular quanto à impossibilidade de enquadramento da conduta do Réu no art. 10 da LIA, na medida em que não há o mínimo indício de prova no sentido de que o Apelado teria atuado com dolo específico para a suposta aplicação irregular dos recursos. 12.

Para essa conclusão, o sentenciante levou em conta que o enquadramento no art. 10 da LIA pressupõe a comprovação do nexo causal entre a conduta dolosa do agente e o efetivo prejuízo ao patrimônio público, liame sequer aventado pela acusação.

De fato, nos termos do §2° do art. 1º da LIA, “Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. É dizer, ausente o animus doloso, descabe se cogitar da prática de ato ímprobo. 13.

Sucede que a petição inicial da presente ação não esboça uma só justificativa, minimamente convincente, acerca da atuação dolosa do Apelante.

Demais disso, segundo o §3° do art. 1° da Lei N° 8.429/93, “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. 14.

A Lei de Improbidade Administrativa visa punir apenas o agente público (ou o particular a ele equiparado, cf. art. 2°, parágrafo unido, da Lei n° 8.429/92), que age com dolo, desprovido de lealdade, honestidade e boa-fé, o que não é possível extrair, com segurança, do relato exordiano, tampouco do acervo documental colacionado. 15.

Referidas circunstâncias, a toda evidência, revelam a inexistência manifesta do ato de improbidade administrativa (art.17, §11 da Lei n° 8.429/92), sobretudo considerando a legislação atualmente em vigor. 16.

Nada obstante, com razão a FUNASA quanto à possibilidade de conversão da ação de improbidade em ação civil pública, com o escopo de se obter o ressarcimento do eventual dano causado ao erário. 17.

A Lei de Improbidade sofreu pontual alteração, a partir da inclusão do §16 ao art. 17 (norma de caráter processual), senão confira-se: “§ 16.

A qualquer momento, se o magistrado identificar a existência de ilegalidades ou de irregularidades administrativas a serem sanadas sem que estejam presentes todos os requisitos para a imposição das sanções aos agentes incluídos no polo passivo da demanda, poderá, em decisão motivada, converter a ação de improbidade administrativa em ação civil pública, regulada pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985.” (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) 18.

Em exame detido dos autos, verifica-se que o MUNICÍPIO DE TURILÂNDIA/MA expressamente requereu a condenação do Réu na obrigação de ressarcimento do dano supostamente causado ao erário (petição inicial – id n° 431614355 - Pág. 12).

Nas razões que fundamentam o seu pedido, a Comuna afirmou que “a verificação de irregularidade na gestão do convênio pelo órgão concedente, consistente na ausência de prestação de contas, equivale, até prova em contrário, à não utilização dos recursos nas ações públicas para as quais destinados...” (id n° 431614355 - Pág. 6). 19.

De seu turno, a FUNASA, ao postular pelo seu ingresso na lide na qualidade de assistente litisconsorcial, fez expressa referência à presença à ocorrência de dano e à necessidade de ressarcimento (id n° 431614355 - Pág. 90 a 91).

No ensejo, acostou o Parecer Financeiro n° 148/2015 (id n° 431614355 - Pág. 95 a 96), por meio do qual a Superintendência Estadual da Fundação menciona que as obras relativas ao Convênio 0853/08 (SIAFI 652298) “sequer foram iniciadas”, muito embora tenha havido o repasse à Comuna do importe de R$ 492.559,09 (quatrocentos e noventa e dois mil, quinhentos e cinquenta e nove reais e nove centavos). 20.

Mais adiante, instada para fins de réplica à contestação (despacho de id n° 431614377 - Pág. 1), ensejo que coincidiu com a entrada em vigor da Lei n° 14.230/2021, a FUNASA já acenou para a possibilidade de conversão de rito (id n° 431614386 - Pág. 2), o que veio a ser posteriormente ratificado pela UNIÃO no pronunciamento de id n° 43161440, que antecedeu a prolação da sentença. 21.

Conquanto não seja possível divisar a presença do animus doloso para fins de enquadramento nas severas sanções da Lei de Improbidade, a disciplina do §16 do art. 17 da LIA (norma de caráter processual já em vigor à época em que proferida a sentença) impõe a conversão da ação de improbidade em ação civil pública de ressarcimento, a fim de que, após ampla instrução probatória, seja possível apurar sobre a efetiva ocorrência de dano ao erário no caso vertente. 22.

Apelação da FUNASA parcialmente provida, determinando-se: (i) a conversão da ação de improbidade em ação civil pública (§16 da Lei nº 8.429/93, com redação conferida pela Lei n° 14.230/2021); e (ii) o retorno dos autos à origem, a fim de que seja apurada eventual ocorrência de prejuízo ao erário.

A C Ó R D Ã O Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto da Relatora.

Brasília, data do julgamento.

Juíza Federal OLÍVIA MÉRLIN SILVA Relatora Convocada (em auxílio)