TRF1 - 0008870-18.2013.4.01.3200

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0008870-18.2013.4.01.3200 PROCESSO REFERÊNCIA: 0008870-18.2013.4.01.3200 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: UNIÃO FEDERAL e outros POLO PASSIVO:CONSTRUTORA SOLIDA LTDA - EPP e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: JULIA GABRIELA TRINDADE DE MELO - AM8074-A, MARCOS RICARDO HERSZON CAVALCANTI - AM2324-A, RAFAEL ALBUQUERQUE GOMES DE OLIVEIRA - AM4831-A, PAULO ROGERIO ARANTES - AM1509-A, MARIA GLADES RIBEIRO DOS SANTOS - AM2144-A, VICTORIA DUTRA DE ALENCAR ARANTES - AM10316-A, RUBENS SAMUEL BENZECRY NETO - AM9212-A, FRANCISCO DAS CHAGAS SANTIAGO DA CRUZ - AM1256-A e ARTHUR DA COSTA PONTE - AM11757-A RELATOR(A):WILSON ALVES DE SOUZA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0008870-18.2013.4.01.3200 R E L A T Ó R I O A EXMA.

SRA.

JUÍZA FEDERAL CONVOCADA OLÍVIA MÉRLIN SILVA (RELATORA): Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pela UNIÃO FEDERAL contra sentença que, em sede de ação de improbidade administrativa movida contra ANDERSON JOSÉ DE SOUZA (excluído da lide), CONSTRUTORA SÓLIDA LTDA e ARIOVALDO FRANCISCHINI DE SOUZA, julgou improcedentes os pedidos para condenação dos Réus remanescentes com base no art. 9º, XI, art. 10, caput, XI e XII, e art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92.

Na sentença de primeiro grau, o magistrado entendeu que não foram comprovados: o dolo específico e a incorporação do valor ao patrimônio dos Requeridos.

Assim, entendendo que as condutas dos Requeridos não se amoldam aos tipos previstos no art. 9º, inciso XI, art. 10, caput, incisos VI, XI e XII e art. 11, caput, da Lei n° 8.429/92, julgou improcedentes os pedidos.

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL interpôs recurso de apelação, sustentando: a) que o ex-gestor municipal autorizou o pagamento e atestou que foi executado 93,3%, “quando, na realidade, somente se realizou o equivalente a 75,42%”; b) a Ré CONSTRUTORA SÓLIDA LTDA apropriou-se de recursos e enriqueceu-se ilicitamente; c) o Réu ARIOVALDO FRANCISCHINI DE SOUZA promoveu solicitações de pagamento indevidos e atestou a execução de serviços não prestados; d) impossibilidade de condenação do Órgão Ministerial ao pagamento de honorários.

Assim, pugna pela reforma da sentença para: a) condenação dos Réus nas condutas previstas no art. 10, caput e inciso XII, da Lei nº 8.429/92; e b) afastar a condenação do MPF ao pagamento dos honorários advocatícios.

A UNIÃO aderiu ao recurso de apelação interposto pelo MPF.

CONSTRUTORA SÓLIDA LTDA e ARIOVALDO FRANCISCHINI DE SOUZA apresentaram contrarrazões, requerendo o desprovimento do recurso.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso. É o relatório.

Juíza Federal Convocada OLÍVIA MÉRLIN SILVA Relatora PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0008870-18.2013.4.01.3200 V O T O A EXMA.

SRA.

JUÍZA FEDERAL CONVOCADA OLÍVIA MÉRLIN SILVA (RELATORA): Cuida-se de recursos de apelação interpostos pelo pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pela UNIÃO FEDERAL contra sentença que, em sede de ação de improbidade administrativa movida contra ANDERSON JOSÉ DE SOUZA (excluído da lide), CONSTRUTORA SÓLIDA LTDA e ARIOVALDO FRANCISCHINI DE SOUZA, julgou improcedentes os pedidos para condenação dos Réus remanescentes com base no art. 9º, XI, art. 10, caput, XI e XII, e art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92.

Importa assinalar que a demanda foi inicialmente proposta contra ANDERSON JOSÉ DE SOUZA, CONSTRUTORA SÓLIDA LTDA e ARIOVALDO FRANCISCHINI DE SOUZA.

Contudo, por meio da decisão de id n° 431422186 (págs. 257 a 269), o Magistrado de primeiro grau rejeitou a petição inicial em relação ao Corréu ANDERSON JOSÉ DE SOUZA.

O Juízo de primeiro grau sentenciou a demanda na vigência da nova lei e assim consignou: “...

O procedimento administrativo instaurado e sua conclusão, bem como todas as cópias de provas juntadas neste caderno processual, demonstram que não há como provar que o valor foi incorporado ao patrimônio dos requeridos; não bastando a não conclusão da obra, visto que os documentos do procedimento extrajudicial acostado no volume II e III comprovam que a parte requerida buscou ajustar os termos do contrato para adequar as atualizações monetárias, ficando como credora da administração pública.

Ora, conduta de saques fora do determinado na Instrução Normativa foi do prefeito Anderson José, o que está sendo apurado em outros autos.

No que tange aos requeridos Ariovaldo e Construtora Sólida, só consta nos autos os recebimentos referentes à execução da obra, e que, até onde se sabe, a própria administração pública ainda ficou em dívida para com estes, em que pese o pedido ter sido rejeitado.

Os autos evidenciam que a insegurança na guarnição dos valores foi deliberada através da conduta do prefeito municipal, tanto que não se sabe até agora a destinação do valor de R$ 427.462,76 (quatrocentos e vinte sete mil quatrocentos e sessenta e dois reais e setenta e seis centavos).

Para sanar a dúvida, restaria acertada a conduta de apurar em qual das contas o valor subtraído foi incorporado ou ainda o proveito aos requeridos deste processo no recebimento destes valores, pois, até então, só se sabe que eles foram sacados de forma irregular, responsabilidade que é, integral, do gestor público e não da empresa contratada.

No mais, acerca da utilização de licitação prévia, não se pode imputar o conluio com o particular, pois ao gestor municipal cabe zelar pela ordem de contratação adequada e, ao particular, executar de maneira devida e responsável com a administração.

A improbidade, então, se constitui no ato de praticar, dolosamente, a subtração de bens de forma indevida e contrária às regras públicas, ou por dar a estes uma destinação injustificável, claramente obtendo vantagem ilícita em detrimento da administração pública.

Contudo, para tanto, a nova lei de Improbidade Administrativa exige um elemento específico de dolo.

Dessa feita, o artigo 1° da Lei n. 8.429/1992: (...) Para a configuração do ato de improbidade por violação aos princípios que norteiam a Administração Pública, exige-se a comprovação do dolo específico, além da comprovação minuciosa de que a conduta do réu gerou o resultado improbo.

No entanto, esses elementos não estão claramente demonstrados pela conduta livre, espontânea e consciente de retirar patrimônio da administração pública para incorporá-lo ao próprio.

No mais, a própria documentação pericial juntada aos autos segue no sentido de haver uma obra em andamento, e que não prosseguiu por ausência de recursos financeiros, sem provas,, então, de dolo na conduta retardatária.

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região já firmou este entendimento em ações similares: (...) Na hipótese dos autos, verifico que não existem provas suficientes que possam imputar ao acusado a conduta errônea de ter subtraído os valores, visto que estes podem ter sido subtraídos pelo prefeito sem que tenham sido objeto de pagamento ao requerido destes autos.

Portanto, a improcedência é medida que se impõe.

Em sendo assim, não comprovada a prática de atos de improbidade pela Requerido, JULGO IMPROCEDENTE o pleito formulado na inicial, resolvendo o mérito, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC/2015, para absolver CONSTRUTORA SÓLIDA LTDA E ARIOVALDO FRANCISCHINI DE SOUZA das cominações do art. 9, 10 e 11 da Lei de Improbidade.

Determino o desbloqueio dos valores constritos das contas dos requeridos, se ainda houver.” Como visto, o Juízo singular, entendendo pela ausência de dolo para caracterização do tipo, sentenciou a demanda pela improcedência dos pedidos. É contra esse entendimento que recai a insurgência recursal.

Como é cediço, a Lei n° 8.429/1992 (LIA) sofreu significativas modificações de natureza material e processual a partir das inovações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021.

O referido diploma, que entrou em vigor a partir de 26/10/2021, ao passo em que estabeleceu novas diretrizes no campo da persecução dos atos de improbidade praticados contra a Administração Pública, fixou critérios mais rígidos em matéria probatória, ampliando as garantias asseguradas ao agente, e estabelecendo, de forma expressa, que ao sistema de responsabilização por atos ímprobos aplicam-se os princípios constitucionais do “Direito Administrativo Sancionador”.

Eis o teor do dispositivo: Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) § 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Nessa perspectiva, afigura-se absolutamente plausível a compreensão de que a nova legislação incide no caso concreto, seja em razão da índole processual de algumas de suas regras, seja por estabelecer um novo regime jurídico persecutório (norma de ordem pública), no qual é possível aplicar os princípios do direito administrativo sancionador, sub-ramo do Direito Administrativo, que expressa o poder punitivo do Estado perante o administrado.

Daí que as questões de natureza material introduzidas na LIA pela Lei n° 14.230/2021, particularmente nas hipóteses benéficas ao Réu, têm aplicação imediata aos processos em curso, em relação aos quais ainda não houve trânsito em julgado.

Na prática, significa dizer que o julgamento de uma ação de improbidade administrativa que esteja em trâmite, necessariamente, levará em conta a superveniência da Lei n° 14.230/2021, permitindo a retroatividade da norma material benigna em favor do agente.

Ou seja, se as inovações legais recaírem sobre elementos constitutivos do tipo, seja para excluir a ilicitude de certas condutas, seja para abrandar a punição ou, ainda, para recrudescer as condições para o juízo condenatório, a partir de exigências adicionais para a configuração do ato ímprobo, todas essas nuances deverão ser consideradas para o escorreito julgamento da causa.

No ponto, cumpre atentar para o fato de que, no novo sistema persecutório, a responsabilização por ato de improbidade administrativa, em quaisquer das suas modalidades/categorias, não prescinde da comprovação do elemento subjetivo doloso (art. 1°, §§ 1° e 2°, art. 9°, 10 e 11 da LIA, com nova redação).

Feito esse esclarecimento prévio, observa-se que o MPF (autor da ação) inicialmente imputou aos Apelados a prática dos atos tipificados no art. 9º, XI, art. 10, caput, XI e XII, e art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, em sua redação original.

O Juízo de primeiro grau examinou os autos a partir do eventual enquadramento dessas condutas.

O MPF, em sua apelação, pugna pela condenação dos Réus com base art. 10, caput e inciso XII, da Lei nº 8.429/92, que, quando da propositura da ação (ano de 2013), assim disciplinava: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; A nova redação conferida pela Lei n° 14.230/2021 ao referido dispositivo dispõe que: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; Veja-se que, para além do animus doloso (em relação ao qual não basta a mera voluntariedade do agente - §2° do art. 1º da LIA), a partir das modificações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021, a nova redação do caput art. 10 da Lei n° 8.429/92 passou a adotar a perda patrimonial efetiva como aspecto nuclear das condutas ímprobas que causam lesão ao erário, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na “culpa grave” e no “dano presumido” (dano in re ipsa – cf. art. 21, I, da LIA).

Ademais, o §1° do art. 11 da LIA (aplicável aos arts. 9° e 10 por força do §2°) expressamente prevê que: “Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Essa foi a opção do legislador ordinário, que, validamente (cf. permissivo do art. 37, §4° da CF/88), estabeleceu maior rigidez para a caracterização dos atos ímprobos.

Nessa perspectiva, não há razões para dissentir do posicionamento externado pelo Juízo singular, que, analisando o caso já sob a perspectiva nova legislação, rejeitou a pretensão autoral por não identificar elementos que autorizassem a conclusão de que as condutas do Réu estivessem pautadas em dolo.

Quanto aos ora Apelados, CONSTRUTORA SÓLIDA LTDA e ARIOVALDO FRANCISCHINI DE SOUZA, narra o MPF que houve enriquecimento ilícito e dano ao erário.

Registre-se que a realização da obra objeto do Convênio nº 043/PCN/2006 – ou seja, construção da sede da Prefeitura Municipal – é fato não controvertido nos autos.

A controvérsia reside na alegação do MPF (autor da ação) no sentido de que a obra não teria sido realizada em sua integralidade.

No caso, com o escopo de instruir o procedimento de Tomada de Contas Especial, o Ministério da Defesa realizou vistoria in loco, objetivando atestar a execução do objeto do Convênio n. 043/PCN/2006.

De acordo com o “Laudo de Vistoria de Convênio” foi constatado que somente 75,42% da obra havia sido executada à época (id nº 431422182, pág. 33/38).

Sucede que não houve a realização de perícia judicial, na presente demanda, para verificação in locu da suposta inexecução e do suposto abandono da obra, conforme alegado pelo Apelante.

Assim, a acusação baseou-se exclusivamente em documentos pré-processuais, sem qualquer comprovação do elemento subjetivo.

Considerando que o ônus da prova incumbe ao autor da ação, e que não houve instrução probatória, impõe-se o reconhecimento da fragilidade do conjunto probatório.

Não é demasiado lembrar que o regime jurídico persecutório dos atos de improbidade administrativa está inserido no campo do Direito Administrativo Sancionador, recaindo sobre a acusação o ônus de comprovar a suposta irregularidade na aplicação dos recursos, notadamente em face do princípio da não culpabilidade previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal (nesse sentido: TRF4, AC 5000639-07.2012.4.04.7002, Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 26/11/2012).

Demais disso, não há comprovação nos autos de que as condutas dos Requeridos tenham se dado de forma ardilosa, com nítido e deliberado propósito de desviar os recursos do Convênio n. 043/PCN/2006.

Conforme mencionado acima, as condutas pautadas em dolo genérico ou “culpa grave” não podem mais ser sancionadas como ato de improbidade administrativa. É dizer, ausente o animus doloso, não há como enquadrar as condutas do art. 10 como ímprobas.

A petição inicial da presente ação não esboça uma só justificativa, mínima que seja, acerca da atuação dolosa do Réu; apenas a menciona genericamente.

Com efeito, embora as irregularidades apontadas possam contrariar alguma disposição expressa de lei, não assumem a configuração de ato ímprobo, porquanto absolutamente dissociadas do elemento subjetivo doloso do agente.

Rememore-se que a Lei de Improbidade Administrativa visa punir apenas o agente público (ou o particular a ele equiparado, cf. art. 2°, parágrafo unido, da Lei n° 8.429/92), que age com dolo, desprovido de lealdade, honestidade e boa-fé, o que não é possível extrair, com segurança, do relato exordiano, tampouco das provas colacionadas.

Na atual conjuntura, portanto, ante a manifesta inexistência de ato de improbidade – ausente a comprovação cabal do dolo específico – o reconhecimento da improcedência dos pedidos é medida que se impõe, tal como prevê o art.17, §11, da Lei n° 8.429/92.

Do pedido de afastamento de condenação do MPF ao pagamento de honorários de sucumbência O MPF pede o afastamento do pagamento dos honorários de sucumbência.

Por simetria com os ditames dos arts. 17 e 18 da Lei 7.347/85, é assente na jurisprudência o entendimento de que não há lugar para a condenação da parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios em ação de improbidade administrativa, quando inexistente má-fé, independentemente de quem seja o Autor.

Nesse sentido, alguns dos inúmeros precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E ALEGADA ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO OU OBJETO DE INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF.

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 518/STJ.

PRESCRIÇÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

CONDENAÇÃO DO RÉU EM HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.

NÃO CABIMENTO.

RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE. (...) 4. "Por critério de simetria, não cabe a condenação do réu, em Ação Civil Pública, ao pagamento de honorários advocatícios, salvo comprovada má-fé (EAREsp 962.250/SP, Rel.

Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe 21/8/2018).

Nesse sentido: AgInt no REsp 1.127.319/SC, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 18/8/2017; AgInt no REsp 1.435.350/RJ, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 31/8/2016; REsp 1.374.541/RJ, Rel.

Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 16/8/2017; REsp 1.556.148/RJ, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/11/2015" (EDcl no REsp n. 1.320.701/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 5/4/2021). 5.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. (REsp n. 1.335.291/PE, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 14/3/2024, DJe de 21/3/2024.)AgInt nos EREsp 1544693/CE, Rel.

Min.

Laurita Vaz, Corte Especial, DJe 22/08/2019 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

CONVÊNIO FIRMADO COM A FUNASA.

EX-PREFEITO.

CABIMENTO DAS SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDADE.

PRESTAÇÃO DE CONTAS IRREGULAR.

ARTIGO 11, VI, DA LIA.

DOLO.

CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS.

IMPOSSIBILIDADE.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÕES NÃO PROVIDAS. (...) 6.

Por simetria com os ditames dos arts. 17 e 18 da Lei 7.347/85, não cabe a condenação da parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios em ação de improbidade.

Precedentes. 7.

Apelações do requerido e da FUNASA não providas. (AC 0007989-71.2010.4.01.4000, DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 26/04/2019 PAG.) PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

EX-PREFEITO E EX-SECRETÁRIO DE SAÚDE MUNICIPAL.

EXECUÇÃO DE CONVÊNIO PARA AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTO MÉDICO.

ALEGADA MALVERSAÇÃO DE RECURSOS FEDERAIS.

PAGAMENTO A MAIOR EXIGIDO INDEVIDAMENTE PELA EMPRESA CONTRATADA.

INEXISTÊNCIA DE DOLO OU CULPA GRAVE DOS AGENTES PÚBLICOS.

OBJETO DO CONVÊNIO ATINGIDO.

AUSÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO.

IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADA.

APELAÇÃO PROVIDA.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (...) 28.

O Ministério Público Federal não deve ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios, em razão da simetria ao art. 18 da Lei 7.347/85, que dispõe que não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado (STJ, REsp 1.731.797/RJ, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/09/2019). 29.

Apelações dos agentes públicos a que se dá provimento para, reformando em parte a sentença, julgar improcedente o pedido em relação a eles. (AC 0001788-88.2013.4.01.3311, DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, TRF1 – QUARTA TURMA, e-DJF1 09/11/2021)- grifos postos.

Na hipótese vertente, inexistindo qualquer indício/comprovação de má-fé, descabe cogitar da condenação em honorários.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação, apenas para afastar a condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios.

Juíza Federal Convocada OLÍVIA MÉRLIN SILVA Relatora PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0008870-18.2013.4.01.3200 PROCESSO REFERÊNCIA: 0008870-18.2013.4.01.3200 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: UNIÃO FEDERAL e outros POLO PASSIVO:CONSTRUTORA SOLIDA LTDA - EPP e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: JULIA GABRIELA TRINDADE DE MELO - AM8074-A, MARCOS RICARDO HERSZON CAVALCANTI - AM2324-A, RAFAEL ALBUQUERQUE GOMES DE OLIVEIRA - AM4831-A, PAULO ROGERIO ARANTES - AM1509-A, MARIA GLADES RIBEIRO DOS SANTOS - AM2144-A, VICTORIA DUTRA DE ALENCAR ARANTES - AM10316-A, RUBENS SAMUEL BENZECRY NETO - AM9212-A, FRANCISCO DAS CHAGAS SANTIAGO DA CRUZ - AM1256-A e ARTHUR DA COSTA PONTE - AM11757-A E M E N T A ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI N. 8.429/92.

ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 14.230/2021.

APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO.

CONVÊNIO.

IRREGULARIDADES.

ART. 10, CAPUT E INCISO XII DA LEI 8.429/92.

DOLO ESPECÍFICO.

NÃO COMPROVAÇÃO.

CONDUTA ÍMPROBA MANIFESTAMENTE INEXISTENTE.

ART. 17, §11, DA LEI 8.429/92.

CONDENAÇÃO DO AUTOR EM HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.

NÃO CABIMENTO.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pela UNIÃO FEDERAL contra sentença que, em sede de ação de improbidade administrativa, julgou improcedentes os pedidos para condenação dos Réus remanescentes (o Corréu A.

J.

DE S. foi excluído da lide) com base no art. 9º, XI, art. 10, caput, XI e XII, e art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92. 2.

Os Apelantes pedem a reforma da sentença para fins de: a) condenação dos Réus nas condutas previstas no art. 10, caput e inciso XII, da Lei nº 8.429/92; e b) afastar a condenação do MPF ao pagamento dos honorários advocatícios. 3.

A Lei n° 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA) sofreu significativas modificações de natureza material e processual a partir das inovações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021.

A nova legislação incide no caso concreto, seja em razão da índole processual de algumas de suas regras, seja por estabelecer um novo regime jurídico persecutório (norma de ordem pública), no qual é possível aplicar os princípios do direito administrativo sancionador (art. 1°, §4° da LIA), sub-ramo do Direito Administrativo, que expressa o poder punitivo do Estado perante o administrado. 4.

A responsabilização por ato de improbidade administrativa, em quaisquer das suas modalidades/categorias, não prescinde da comprovação do elemento subjetivo doloso (art. 1°, §§ 1° e 2°, art. 9°, 10 e 11 da LIA, com nova redação). 5.

Para além do animus doloso, a nova redação do caput art. 10 da Lei n° 8.429/92 passou a adotar a perda patrimonial efetiva como aspecto nuclear das condutas ímprobas que causam lesão ao erário, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na culpa grave e no “dano presumido” (dano in re ipsa – cf. art. 21, I, da LIA). 6.

Ademais, o §1° do art. 11 da LIA (aplicável aos arts. 9° e 10 por força do §2°) expressamente prevê que: “Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade”. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021). 7.

O legislador ordinário, validamente (cf. permissivo do art. 37, §4° da CF/88), validamente (cf. permissivo do art. 37, §4° da CF/88), estabeleceu maior rigidez para a caracterização dos atos ímprobos. 8.

Não há razões para dissentir do posicionamento externado pelo Juízo singular, que, analisando o caso já sob a perspectiva nova legislação, rejeitou a pretensão autoral por não identificar elementos que autorizassem a conclusão de que as condutas do Réu estivessem pautadas em dolo. 9.

Quanto ao Corréu A.

J.

DE S., foi proferida decisão para rejeitar a inicial (id n° 431422186, págs. 257 a 269).

Assim, deixa-se de apreciar a conduta referente aos alegados “saques dos recursos federais na boca do caixa dos recursos federais”. 10.

No caso, com o escopo de instruir o procedimento de Tomada de Contas Especial, o Ministério da Defesa realizou vistoria in loco, objetivando atestar a execução do objeto do Convênio n. 043/PCN/2006.

De acordo com o “Laudo de Vistoria de Convênio” foi constatado que somente 75,42% da obra havia sido executada à época (id nº 431422182, pág. 33/38).

Sucede que não houve a realização de perícia judicial, na presente demanda, para verificação in locu da suposta inexecução e do suposto abandono da obra, conforme alegado pelo Apelante. 11.

A acusação baseou-se exclusivamente em documentos pré-processuais, sem qualquer comprovação do elemento subjetivo.

Todavia, considerando que o ônus da prova incumbe ao autor da ação, conforme disposição legal, e que não houve instrução probatória, impõe-se o reconhecimento da fragilidade do conjunto probatório. 12.

Não é demasiado lembrar que o regime jurídico persecutório dos atos de improbidade administrativa está inserido no campo do Direito Administrativo Sancionador, recaindo sobre a acusação o ônus de comprovar a suposta irregularidade na aplicação dos recursos, notadamente em face do princípio da não culpabilidade previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal.

Precedente no voto. 13.

Não há comprovação nos autos de que as condutas dos Requeridos tenham se dado de forma ardilosa, com nítido e deliberado propósito de desviar os recursos do Convênio n. 043/PCN/2006.

A petição inicial da presente ação não esboça uma só justificativa, mínima que seja, acerca da atuação dolosa do Réu; apenas a menciona genericamente. 14.

Embora as irregularidades apontadas possam contrariar alguma disposição expressa de lei, não assumem a configuração de ato ímprobo, porquanto absolutamente dissociadas do elemento subjetivo doloso do agente. 15.

A Lei de Improbidade Administrativa visa punir apenas o agente público (ou o particular a ele equiparado, cf. art. 2°, parágrafo unido, da Lei n° 8.429/92), que age com dolo, desprovido de lealdade, honestidade e boa-fé, o que não é possível extrair, com segurança, do relato exordiano, tampouco das provas colacionadas. 16.

Ante a manifesta inexistência de ato de improbidade – ausente a comprovação cabal do dolo específico – o reconhecimento da improcedência dos pedidos é medida que se impõe, tal como prevê o art.17, §11, da Lei n° 8.429/92. 17.Por simetria com os ditames dos arts. 17 e 18 da Lei 7.347/85, é assente na jurisprudência o entendimento de que não há lugar para a condenação da parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios em ação de improbidade administrativa, quando inexistente má-fé, independentemente de quem seja o Autor.

Precedente no voto.

Na hipótese vertente, inexistindo qualquer indício/comprovação de má-fé, descabe cogitar da condenação em honorários. 18.

Recursos de apelação parcialmente providos, apenas para afastar a condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios.

A C Ó R D Ã O Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos recursos de apelação, nos termos do voto da Relatora.

Brasília, data do julgamento.

Juíza Federal Convocada OLÍVIA MÉRLIN SILVA Relatora