TRF1 - 1042523-33.2023.4.01.3300

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária da Bahia 10ª Vara Federal Cível da SJBA SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1042523-33.2023.4.01.3300 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: LARCO COMERCIAL DE PRODUTOS DE PETROLEO LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: FELIPE VIEIRA BATISTA - BA33178 POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e outros SENTENÇA TIPO “A” I A parte autora, devidamente qualificada na petição inicial, ingressou com o presente mandado de segurança contra o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SALVADOR objetivando, liminarmente, que seja a autoridade coatora impedida de cobrar IRPJ e CSLL sobre incentivos fiscais de ICMS concedidos à impetrante e, no mérito, que se confirme a liminar, lhes autorizando, por consequência, a compensar ou restituir o que pagaram indevidamente nos últimos cinco anos.

Os fundamentos da impetração se encontram explicitados na peça de ingresso. É o relatório.

DECIDO.

II Como bem se sabe, a existência de direito líquido e certo é uma premissa indispensável para o deferimento da pretensão do impetrante.

E, com base nos ensinamentos precisos de Hely Lopes, direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança.

Na situação, não há direito líquido e certo a ser amparado.

Ao contrário, a situação deduzida inclusive autoriza o julgamento prima facie, pois a pretensão contraria frontalmente tese firmada pelo STJ em regime dos recursos repetitivos.

Recordemos que o art. 332 do CPC, de aplicação subsidiária ao presente rito, disciplina as hipóteses em que o magistrado está autorizado a proferir sentença de improcedência, liminarmente.

O dispositivo congrega dois grupos de hipóteses.

Por um lado, admite-se a rejeição da demanda em seu mérito quando for possível, de plano, constatar-se haver prescrição ou decadência (art. 332, § 1º).

Por outro lado, preveem-se casos em que o cerne da disputa reside unicamente em uma questão jurídica que já foi resolvida, em julgamento precedente ao qual o ordenamento confere especial valor, contrariamente à pretensão da parte autora (art. 332, I a IV).

Seguindo essa última linha, cabe o julgamento liminar de improcedência quando a tese em que se funda a pretensão do autor já tiver sido rejeitada: em enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça. em acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos. em pronunciamento emitido em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência. em enunciado de súmula de tribunal de justiça estadual ou do Distrito Federal sobre direito local.

Sobre a controvérsia é importante rememorar que no dia 26.04.2023, a 2ª Seção do STJ julgou o tema 1182, envolvendo as subvenções governamentais.

Para melhor contextualização, é necessário fazer uma rápida retrospectiva sobre o tema, a fim de facilitar a compreensão.

Como é sabido, existem duas correntes que discutem as subvenções.

A primeira é chamada de “Pacto Federativo”, tendo como fundamento o art. 150, inciso VI da CF/88, no qual se pretende a exclusão de qualquer benefício fiscal de ICMS da base de cálculo de IRPJ e CSLL, sem a obrigação da constituição da reserva de incentivo fiscal ou qualquer outra condição.

Já a segunda, conhecida por “Equiparação de subvenções por meio LC 160/2017 x Cosit 145/2020”, trata da equiparação entre os benefícios fiscais de ICMS, classificados como subvenção para custeio e aqueles classificados como subvenção para investimentos promovida pelas alterações conduzidas pelos artigos 9º e 10º da LC 160/2017, em tese, produzindo o efeito de autorizar que todos os incentivos fiscais de ICMS (isenção, redução de base de cálculo, diferimento, dentre outros) possam ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que cumpridos os demais requisitos estabelecidos no artigo 30, da Lei 12.973 de 2014.

O motivo de judicialização da tese reside no enfrentamento da mudança de entendimento da Receita Federal que, por meio da Solução de Consulta Cosit 145, de 22/12/20, alterou sua própria interpretação inicial (Cosit 11 de 09/03/20), ao não mais reconhecer a dita equiparação entre subvenções de custeio e de investimento, ao exigir a comprovação do contribuinte de que os benefícios fiscais de ICMS usufruídos tenham sido concedidos como estímulo à expansão e implantação de empreendimentos econômicos, condição essa que é própria das subvenções para investimentos.

Em suma, a Receita Federal passou a não admitir que os incentivos fiscais de ICMS (isenção, redução, diferimento, dentre outros) anteriormente classificados como subvenções para custeio, pudessem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tendo em vista que por natureza tais incentivos não foram concedidos como estímulo à expansão e implantação de empreendimentos econômicos.

A diferença entre as duas correntes, basicamente, reside no fato de que a segunda traz como condição a manutenção do lucro “subvencionado” – sobre o qual não foi pago imposto por conta da exclusão dos benefícios de ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL –, tenha que ser mantido em conta de reserva de incentivos fiscais no Patrimônio Líquido, podendo ser utilizado apenas para aumento de capital ou compensação de prejuízos futuros, enquanto que pela primeira não há essa condição ou obrigação, remanescendo o lucro disponível para o acionista fazer o que bem entender.

Face aos fatos acima, essas duas correntes há muito vêm sendo enfrentadas administrativamente e no Judiciário, e o STJ, após ter eleito a primeira corrente (do pacto federativo) como representativo de controvérsia (Tema nº. 1.182/STJ), fixou, no julgamento do dia 26/04/23, três teses que vinculam a cognição deste Juízo.

Vejamo-las: Tese 1.

Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Tese 2.

Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

Tese 3.

Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

Como se vê, em relação ao crédito presumido de ICMS, o STJ firmou o entendimento de que o benefício é uma concessão definitiva e irrecuperável de valores ("grandeza positiva"), de modo que a incidência de IRPJ/CSLL ofende o pacto federativo.

Assim, ratificou a orientação anterior constante em Embargos de Divergência (EREsp nº 1.517.492) acerca da não incidência de IRPJ/CSLL sobre estes valores, independentemente de qualquer condição.

No que tange aos demais benefícios fiscais de ICMS, a Corte Superior destacou que, diferentemente do crédito presumido, os valores são postergados ("grandeza negativa") para momento distinto da cadeia de circulação de mercadorias.

Logo, afastar a incidência de IRPJ/CSLL constituiria, a priori, uma hipótese de isenção heterônoma.

Logo, pelo julgamento do STJ, para os outros tipos de incentivos fiscais (redução de base de cálculo, isenção, diferimento etc.) em regra há a tributação do IRPJ e CSLL, apenas sendo permitida a exclusão dos valores da base de cálculo do IRPJ e CSLL caso sejam observados os requisitos previstos em lei no art. 30 da Lei 12.973/2014: constituição de reserva e posterior aumento de capital social, bem como a comprovação que a subvenção foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico.

Embora o mencionado julgamento tenha versado especificamente sobre o IRPJ e a CSLL, os incentivos fiscais de ICMS seguem a mesma lógica no que tange ao PIS e a COFINS, pois, desde que concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público, podem não ser incluídos na base de cálculo das contribuições apuradas sobre a sistemática não cumulativa, nos termos da expressa previsão do inciso X do §3º do artigo 1º da Lei nº 10.637/2002 e inciso IX do §3º do artigo 1º da Lei nº 10.833/2003.

Sem prejuízo das discussões doutrinárias quanto ao teor do julgamento e as suas repercussões práticas, é indubitável que a estabilização jurisprudencial decorrente do julgamento em sede de recursos repetitivos trouxe mais segurança jurídica em relação ao tema, já que as teses firmadas vinculam a cognição das instâncias inferiores, de modo que é possível aos contribuintes mensurarem o impacto dos benefícios fiscais estaduais em relação à carga tributária federal.

Como no presente mandamus a impetrante deseja ver declarado o seu suposto direito de ter excluído das bases de cálculo dos tributos federais os incentivos fiscais concedidos como “subvenções para investimento”, tal exclusão apenas é permitida caso se demonstre a observância dos requisitos previstos em lei no art. 30 da Lei 12.973/2014: constituição de reserva e posterior aumento de capital social, bem como a comprovação que a subvenção foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico.

Como bem salientou o STJ no REsp nº 1987158, ao condensar e uniformizar o entendimento daquela Corte Superior, se técnica e conceitualmente os benefícios fiscais de ICMS, de espécies diversas do crédito presumido, não podem autorizar a dedução da base de cálculo dos tributos federais, IRPJ e CSLL, a Lei permite que referida dedução seja promovida, desde que cumprido os requisitos que estabelece, mediante a aplicação do art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e do art. 30, da Lei n. 12.973/2014.

Aplica-se o entendimento segundo o qual, "muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei" (EDcl no REsp. n. 1.968.755 - PR, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 03.10.2022).

No mesmo sentido: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.920.207/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 16/3/2023.

Porém, neste caso a Impetrante postulou, tão somente, que os incentivos fiscais estaduais concedidos pelos Entes Federados sejam considerados para fins de apuração dos tributos federais como “subvenção para investimento”.

No entanto, em sua causa de pedir nada informou sobre o registro em reserva de lucros e demais limitações correspondentes.

O mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída que demonstre o direito líquido e certo, já que não se admite instrução probatória superveniente para a demonstração desta condição indispensável para o deferimento do mandamus.

E esse entendimento se justifica diante da presunção de legalidade e veracidade dos atos administrativos.

Ora, se a impetrante não apresenta prova pré-constituída da condição estabelecida pela Corte Superior do direito líquido e certo que diz possuir, não terá outra oportunidade para comprová-lo no curso do processo.

Afinal, direito e líquido e certo é aquele que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no moment da impetração, conforme magistral lição de Hely Lopes.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação caso.

Se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança.

E é justamente essa a situação com a qual nos deparamos.

O fato constitutivo do alegado direito subjetivo da impetrante depende de outras diligências, inadmissíveis nesta via.

Roma locuta, causa finita.

A ratio decidendi do referido julgado e, sobretudo, a tese jurídica firmada vinculam a atividade cognitiva deste julgador, nos termos do inciso VI do §1º do art. 489, inciso I do parágrafo único do art. 1022 e inciso III do art. 927, todos do CPC.

Também convém destacar que é desnecessário o trânsito em julgado do acórdão para que se possa aplicá-lo como precedente em situações semelhantes, tal como decidiu o STJ no REsp 1.327.498-AgRg/PR e no EDcl no REsp n. 1.650.491/RS, verbis: “PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO.

RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA.

ARTS. 543-B E 543-C DO CPC/1973 (ART. 1.040 E SEGUINTES DO CPC/2015).

APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO PARADIGMÁTICO.

DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO.

PRECEDENTES DO STF E DO STJ. 1.

A jurisprudência amplamente dominante do STF e do STJ é no sentido de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para que os tribunais inferiores apliquem a orientação de paradigmas firmados nos termos dos arts. 543-B e 543-C do CPC/1973 (art. 1.040 e seguintes do CPC/2015).

Precedentes: ARE 656.073 AgR/MG, Primeira Turma, Relator Min.

Luiz Fux, DJe-077, 24.4.2013; ARE 673.256 AgR, Relatora: Min.

Rosa Weber, Primeira Turma, DJe-209, 22.10.2013; AI 765.378 AgR-AgR, Relator: Min.

Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe-159, 14.8.2012; EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.139.725/RS, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 4.3.2015; EDcl no REsp 1.471.161/RN, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21.11.2014. 2.

Embargos de Declaração rejeitados.” (EDcl no REsp n. 1.650.491/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/3/2019, DJe de 31/5/2019) E o STF na Rcl 30996 TP: “Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral.

Formação, no caso, de precedente.

Publicação do respectivo acórdão.

Possibilidade de imediato julgamento monocrático de causas que versem o mesmo tema.

Desnecessidade, para esse efeito, do trânsito em julgado do paradigma de confronto (“leading case”).

Aplicabilidade à espécie do art. 1.040, inciso I, do CPC/2015.

Precedentes do STF e do STJ.

Doutrina. [...]” (Rcl 30996 TP, Relator(a): Min.

CELSO DE MELLO, julgado em 09/08/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 13/08/2018 PUBLIC 14/08/2018).

Portanto, as premissas do julgamento proferido pelo STJ e a tese jurídica dele decorrente, ora utilizados como fundamentos desta sentença, fizeram ruir o direito subjetivo alegado, inviabilizando a pretensão da parte autora.

III ISTO POSTO, nos termos do art. 332, II e art. 487, I, ambos do CPC, DENEGO A SEGURANÇA.

Custas pela parte autora.

Honorários incabíveis (Lei nº 12.016/2009, art. 25).

Opostos embargos de declaração, remetam-se os autos diretamente ao gabinete.

Interposta apelação, antes do encaminhamento dos autos para o TRF1, intime-se a União, por intermédio da PFN, para ofertar resposta ao recurso no prazo legal.

Advindo o trânsito em julgado, arquivem-se.

Salvador/BA, data constante da assinatura eletrônica.

CRISTIANO MIRANDA DE SANTANA Juiz Federal