TRF1 - 1014266-70.2025.4.01.3900

Seção Judiciária do Estado do Pará 2ª Vara Federal Cível da SJPA PROCESSO: 1014266-70.2025.4.01.3900 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: AUTOR: T E M CORDERO COMERCIO E SERVICO DE CONSTRUCAO LTDA REPRESENTANTE: Advogado do(a) AUTOR: CESAR AUGUSTO BARROS DA SILVA - PA19725 REU: REU: UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DA AMAZÔNIA, UNIÃO FEDERAL DECISÃO Trata-se de demanda em que se requer, liminarmente: "b) Initio litis e Inaudita Altera Parte, em face da iminente possibilidade de prejuízo irreparável, conceder a TUTELA INIBITÓRIA PLEITEADA, para suspender os efeitos da decisão do TCU que impede a prorrogação e novas adesões à Ata de Registro de Preços nº 18/2024, bem como sua prorrogação, com fundamento nos arts. 300 do CPC e 59, § 2º, da Lei nº 14.133/202"; Narra a inicial que a empresa TEM CORDERO COMÉRCIO E SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO LTDA. – EPP foi a vencedora do Pregão Eletrônico nº 90001/2024, promovido pela Universidade Federal Rural da Amazônia (UFRA), que visava à contratação de serviços de manutenção predial e infraestrutura preventiva e corretiva em diversos campi da instituição, e que, após a conclusão do certame, a proposta da autora foi declarada vencedora, sendo formalizada a Ata de Registro de Preços nº 18/2024 e o Contrato Administrativo nº 15/2024, mas que uma empresa concorrente, PRESCOM COMÉRCIO E SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA., apresentou representação ao TCU questionando a sua desclassificação, alegando que não lhe foi oportunizada a comprovação da exequibilidade da proposta.

Sustenta que, em sede liminar, o Ministro do TCU Weder de Oliveira acolheu parcialmente os argumentos da empresa concorrente, determinando a suspensão da prorrogação da referida ata e a vedação de adesões por outros órgãos, e que tal decisão do TCU interfere indevidamente em ato administrativo legítimo, ferindo os princípios da legalidade, eficiência e segurança jurídica.

Afirma que o procedimento licitatório foi conduzido com observância estrita à legislação e ao edital, sendo oportunizado à empresa concorrente, na fase recursal, o momento processual adequado para eventual comprovação da exequibilidade da proposta, o que não ocorreu, e que o agente público agiu nos estritos limites da lei ao desclassificar a proposta da empresa PRESCOM, considerando-a manifestamente inexequível por estar abaixo do limite de 75% do orçamento estimado, nos termos do art. 59, § 4º, da Lei nº 14.133/2021.

Defende que, com base em fundamentos legais e doutrinários, bem como precedentes jurisprudenciais, a decisão do TCU excede sua competência ao obstar a prorrogação contratual e adesões futuras sem vício formal no procedimento licitatório.

Ressalta que diversos órgãos públicos, como o DNIT, CFN e Ministério do Turismo, manifestaram interesse em aderir à Ata, o que demonstra a vantajosidade da proposta e a regularidade do certame.

Vieram os autos conclusos.

Para a concessão da tutela de urgência, faz-se necessário o preenchimento dos pressupostos do artigo 300 do Código de Processo Civil.

Observe-se: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1° Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2° A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Nos termos do artigo 300 do CPC a tutela provisória será concedida quando se verificar a probabilidade do direito e o perigo concreto de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Trata-se de modalidade de urgência que, para além de exigir a presença da situação de risco jurisdicional qualificado, pressupõe a demonstração do fumus boni iuri.

A controvérsia dos autos se origina de representação efetuada por Prescom Comércio e Serviços de Construção Civil Ltda (ID 2180399818), realizada junto ao TCU, alegando irregularidade no procedimento licitatório do Pregão Eletrônico 90001/2024 (no qual logrou-se vencedora a parte autora), devido aos subitens 7.10.3 do edital e 8.1.1 do Termo de Referência, que previram, no caso de serviços de engenharia, como inexequíveis as propostas cujos valores fossem inferiores a 75% do valor orçado pela Administração, resultando, de imediato, na desclassificação das quatro primeiras classificadas.

Em seguida, foi proposta a realização de oitiva prévia da Universidade Federal Rural da Amazônia — UFRA, para manifestação acerca da desclassificação imediata das propostas apresentadas pelas licitantes, com valor inferior ao limite de 75% do orçamento elaborado pela Administração, sem a promoção das diligências previstas no art. 59, § 2º, da Lei 14.133/2021, em afronta à jurisprudência da Corte de Contas (Súmula-TCU 262; Acórdãos 465/2024 - TCU — Plenário, Rel.

Min.

Augusto Sherman; 2.088/2024 - TCU — 2º Câmara, Rel.

Min.

Augusto Nardes; 1.244/2018 — TCU — Plenário, Rel.

Min.

Sub.

Marcos Bemquerer; 2.528/2012 — TCU — Plenário, Rel.

Min.

André Carvalho; 1.079/2017 — TCU — Plenário, Rel.

Min.

Sub.

Marcos Bemquerer; e 1.161/2014 — TCU — Plenário, Rel.

Min.

José Jorge).

Após manifestação da UFRA, foi proferido despacho, deferindo a medida cautelar proposta por Prescom Comércio e Serviços de Construção Civil Ltda (ID 2180399818): Manifestação da Unidade Jurisdicionada sobre os indícios de irregularidades: a) iniciou transcrevendo os itens do Edital para julgamento de exequibilidade das propostas, que estão conforme o modelo da Advocacia Geral da União - AGU; b) reforçou o disposto no Acórdão 2198/2023 — TCU — Plenário, da Relatoria do Ministro Antônio Anastasia, que trouxe a interpretação de que a inexequibilidade do art. 59, ao tratar de licitação para contratação de obras e serviços de engenharia, é absoluta; c) afirmou que o Acórdão 465/2024 — TCU — Plenário levou em consideração um serviço especial de engenharia que não envolvia um Sistema de Registro de Preços — SRP, que destoa da contratação em análise, tendo em vista a não possibilidade de definir com precisão os serviços a serem realizados efetivamente, dependendo das demandas e recursos da instituição; e d) comunicou que não fora subtraído do denunciante a possibilidade de manifestar-se pela exequibilidade de sua proposta, haja vista, a possibilidade de interpor recurso em face da decisão administrativa, o que efetivamente fez (peça 12, p. 218-241), mas o recorrente não demonstrou qualquer comprovação ou garantia à Administração de que executaria os serviços de manutenção predial de forma adequada e eficiente.

Análise: 11.

Em relação à manifestação da UJ, importa destacar inicialmente, que os termos utilizados pela AGU não estão incorretos, trata-se da transcrição da lei.

A interpretação legal é o que vem sendo discutido, inclusive nesta Corte de Contas. 12.

Em voto do recente Acórdão 803/2024 — TCU — Plenário, Relator Min.

Benjamin Zymler, foram realizadas as seguintes pontuações: Voto Acórdão 803/2024 — TCU — Plenário, Relator Min.

Benjamin Zymler) 13.

Com efeito, considero correta a interpretação da unidade técnica de que a regra de inexequibilidade presente no art. 59, $ 4°, da Lei 14.133/2021 não representa uma presunção absoluta, devendo ter sua interpretação compatibilizada com o disposto no inciso IV do caput e no $ 2° do mesmo artigo, o qual prevê a possibilidade de realização de diligências para sanear dúvidas sobre eventual inexequibilidade da proposta. 14.

A unidade técnica elaborou quadro comparativo entre as redações da Lei 8.666/1993 (revogada) e da nova Lei 14.133/2021, demonstrando que ambas as leis trataram da exequibilidade das propostas de forma estruturalmente semelhante.

Ademais, a redação da Lei 8.666/1993 sobre os parâmetros de inexequibilidade para obras públicas e serviços de engenharia era até mesmo mais incisiva, usando o termo "manifestamente inexequíveis". 15.

A interpretação da matéria pelo TCU, no âmbito da Lei 8.666/1993, sempre entendeu que se tratava de uma presunção relativa de inexequibilidade, consoante a Súmula 262, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.

Não vejo nenhum dispositivo adicional da Lei 14.133/2021 que enseje a modificação do entendimento consolidado pela referida súmula. 16.

Embora eu reconheça o precedente de relatoria do Ministro Antonio Anastasia, no sentido de que "não há que se cogitar da realização de diligências para aferir a inexequibilidade, pois o lance abaixo daquele percentual de 75% já é identificado pela própria Lei como inexequível, devendo a proposta ser desclassificada' (Acórdão 2.198/2023-TCU-Plenário), a Jurisprudência recente parece estar convergindo para a aplicação da Súmula 262 no âmbito da Lei 14.133/2021. 13.

Ademais, como destacado pelo Ministro Benjamin Zymler em seu voto, “a jurisprudência recente parece estar convergindo para a aplicação da Súmula 262 no ambito da Lei 14.133/2021”, exemplifique-se com os recentes Acórdãos 465/2024 — TCU — Plenario, Relator: Ministro Augusto Sherman, e 2.088/2024 — TCU — Segunda Camara.

Relator: Ministro Augusto Nardes. 14.

Conquanto, em sua defesa, tenha citado que o citado Acórdão 465/2024 destoa da contratação em análise, pois não há a possibilidade de definir com precisão os serviços a serem realizados efetivamente, esse argumento não é válido. 15.

Ao definir o serviço a ser contratado, deve ser estabelecido com precisão a forma de orçamentação, e assim foi definido no edital, in verbis: 5.1.7.

Os orçamentos serão elaborados pela CONTRATADA em nível sintético e analítico, e contemplarão as composições de todos os serviços e profissionais envolvidos, bem como respectivos códigos da planilha de referência, custos unitários e totais, e demais informações complementares, a qual deverá ser aprovada pela fiscalização. 5.1.8.

As composições de serviço utilizadas serão aquelas constantes do banco de dados do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e indices (SINAPI) - Com desoneração, do Estado do Pará, do mês de referência de fevereiro de 2024. 5.1.8.1.

Na impossibilidade de utilização do banco de dados do SINAPI, será utilizado o banco de dados do mês da proposta da licitante, da Secretaria de Desenvolvimento Urbano e Obras Publicas (SEDOP) - Com desoneração, do Estado do Pará, do més de referência de fevereiro de 2024. 5.1.8.2.

Poderão ser utilizados bancos de outros 6rgãos federais ou estaduais, ou tabelas de publicações amplamente reconhecidas, na ausência de composições, insumos e/ou serviços nas tabelas supracitadas, sempre em relação ao mês da proposta da licitante. 5.1.8.3.

Em último caso, na ausência de serviços e insumos nos bancos de dados supracitados, a CONTRATADA realizará pesquisa de preços no mercado contendo, no mínimo, 3 cotações, das quais a Administração utilizará sempre o menor valor para faturamento.

As composições serão elaboradas pela CONTRATADA e deverão ser previamente aprovadas pela Fiscalização para inicio da execução dos serviços.

O valor a ser faturado será ainda retroagido ao mês da proposta homologada da licitante, através do fator do Índice Nacional da Construção Civil (INCC), em cima desse valor retroagido, incidira ainda o desconto ofertado pela contratada. 5.1.8.4.

A pesquisa de preço realizada pela contratada será disponibilizada a fiscalização previamente, com todas as informações necessárias do fornecedor, tais como número de CNPJ, telefone de contato, endereço e demais informações que sejam necessárias, para que a equipe de fiscalização possa fazer a verificação das cotações.

A veracidade das informações é de inteira responsabilidade da Contratada. 16.

Não se pode alegar que, porque todos os serviços a serem executados não puderam ser estabelecidos com precisão, seria motivação para as empresas não estabelecerem seus próprios custos, uma vez que, nesse caso, sequer seria possível realizar licitação em que o critério de aceitabilidade fosse maior desconto global.

Ademais, segue o posicionamento emitido por essa UJ ao avaliar o recurso da empresa Prescom (peça 132, p. 254), in verbis: Outrossim, acerca da alegação de valores exorbitante trazido pela recorrente, essa também encontra-se infundada e sem fundamento; ora, como pode os valores serem construídos com base na planilha oficial (Sinapi 02/2024) disponibilizada pela administração pública e estarem exorbitantes? Ou seja, trata-se de mais um argumento pífio utilizado para perturbar o certame, não devendo este prosperar. 17.

Assim, ao não permitir que as licitantes demonstrem a exequibilidade de suas propostas, contrariou outro dispositivo legal, o art. 59, $ 2º, da Lei 14.133/2021.

Até mesmo porque o orçamento estimado feito pela contratante, ainda que tenha se fundamentado no Sinapi, pode estar acima do valor de mercado, fazendo com que propostas exequíveis sejam desclassificadas. 18.

O recurso interposto pela empresa Prescom, ao contrario do que foi alegado pela UFRA, questionou a não realização de diligência com o objetivo de aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme o art. 59, $ 2°, da Lei 14.133/2021, que ocorre na fase de julgamento, e não na fase de recurso, que por sinal foi negado provimento (pega 12, p. 246-259).

Não era oportuno a recorrente demonstrar a exequibilidade de sua proposta no âmbito do recurso. 19.

Em vista do exposto, está configurada a plausabilidade jurídica, tendo em vista que, ante a desclassificação das menores quatro propostas de pregos apresentadas pelas licitantes, por inexequibilidade, haja vista serem inferiores ao limite de valor de 75% do orçamento elaborado pela entidade, disposto no item 7.10.3 do edital e 8.1.1 do Termo de Referência, bem como no art. 59, § 4°, da Lei 14.133/2021, sem que tenha promovido as diligências previstas no art. 59, § 2°, do retro citado normativo, a empresa vencedora da licitação foi a que ofertou o menor lance possivel (R$ 5.930.280,00), dentro dos critérios fixados. 20.

No caso concreto, a Administração não permitiu a outras licitantes a possibilidade de demonstrarem a exequibilidade, mesmo o percentual de desconto ofertado pela empresa classificada em primeiro lugar (R$ 5.772.132,00), sendo bem próximo ao do valor estabelecido para inexequibilidade, apenas 27% de desconto. 21.

Embora a diferença anual seja relativamente pequena (R$ 5.930.280,00 - R$ 5.772.132,00 = R$ 158.148,00, ou 2% do valor estimado), o contrato pode ser prorrogado por até dez anos, o que pode levar a um potencial prejuízo de mais de 1,5 milhão de reais.

Diz-se de potencial prejuízo, pois não há como ter certeza de que uma das quatro primeiras classificadas, de fato, seria habilitada e teria sua proposta classificada.

As empresas poderiam não comprovar a exequibilidade das propostas ou poderiam ser inabilitadas por outras razões. 2 Adicionalmente, existe a possibilidade de adesões à Ata 18/2024 já estabelecida, o que pode resultar na criação de outros contratos com a mesma duração, potencialmente acarretando . prejuízos significativos à Administração. 2 Feitas essas considerações, presente a plausibilidade jurídica nas alegações do representante, propõe-se deferir o pedido de medida cautelar, uma vez que o pressuposto do perigo da demora está caracterizado, assim como está afastado o perigo da demora reverso, no que do retro citado normativo, para fins de demonstração da exequibilidade das melhores propostas apresentadas pelos licitantes, em afronta à jurisprudência desta Corte de Contas que informa que antes de ter sua proposta desclassificada por inexequibilidade, ao licitante deve ser franqueada oportunidade de defendê-la e demonstrar sua capacidade de bem executar os serviços, nos termos e condições exigidos pelo instrumento convocatório (Súmula - TCU 262; Acórdãos 465/2024 — TCU — Plenário, Rel.

Min.

Augusto Sherman; 2.088/2024 — TCU — 2º Câmara, Rel.

Min.

Augusto Nardes; 1.244/2018 — TCU — Plenário, Rel.

Min.

Sub.

Marcos Bemquerer; 2.528/2012 - TCU — Plenário, Rel.

Min.

André Carvalho; 1.079/2017 — TCU — Plenário, Rel.

Min.

Sub.

Marcos Bemquerer; e 1.161/2014 — TCU — Plenário, Rel.

Min.

José Jorge); 28.3. considerando a possibilidade de construção participativa das deliberações deste Tribunal, nos termos do art. 14 da Resolução - TCU 315/2020, bem como o previsto nas Normas de Auditoria (NAT) aprovadas pela Portaria - TCU 280/2010, referente aos comentários dos gestores (no que se aplica a representações e denúncias): a) solicitar à Universidade Federal Rural da Amazonia - UFRA, caso queira, no prazo de quinze dias: a.1) a apresentação de possíveis ações corretivas que poderão ser tomadas pela Universidade Federal Rural da Amazonia - UFRA para prevenir ou corrigir os indícios de irregularidades detectados ou remover seus efeitos, especialmente em relação a desclassificação por inexequibilidade no Pregão 90001/2024, de empresas que ofertaram preços inferiores ao limite de valor de 75% do orçamento elaborado pela entidade, conforme disposto no item 7.10.3 do edital e 8.1.1 do Termo de Referência e no art. 59, $ 4º, da Lei 14.133/2021, sem que tenha promovido as diligências previstas no art. 59, $ 2º, do retro citado normativo, para fins de demonstração da exequibilidade das melhores propostas apresentadas pelos licitantes, em afronta à jurisprudência desta Corte de Contas; a.2) a apresentação de subsídios para a avaliação prévia da relação entre custo-benefício das possíveis proposições, conforme disposto no art. 171, inciso 1, da Lei 14.133/2021; a.3) na hipótese de serem consideradas insuficientes, pelo TCU, as alternativas apresentadas pela unidade jurisdicionada, a manifestação quanto aos possíveis impactos de: i) caso não tenha sido celebrado ainda qualquer contrato ou ordem de fornecimento, o retorno de fase na licitação; ii) caso já tenha sido celebrado algum contrato ou ordem de fornecimento, a não celebração de novos contratos; a proibição de adesões à AARP 18/2024; e a não prorrogação da ARP 18/2024 e dos contratos já celebrados; b) alertar a Universidade Federal Rural da Amazônia - UFRA, com relação à construção participativa de deliberações, de que: b.1) a sua manifestação quanto às alternativas para corrigir os indícios de irregularidades verificados e quanto aos impactos das possíveis medidas a serem adotadas pelo TCU será avaliada na proposição de mérito, mas não vincula as decisões desta Corte de Contas, notadamente quando os riscos decorrentes de sua adoção e/ou da manutenção de situação irregular não se coadunarem com o interesse público que se pretende tutelar; b.2) a ausência de manifestação no prazo estipulado não impedira o andamento processual, podendo o TCU vir a prolatar decisão de mérito, caso haja elementos suficientes que caracterizem afronta às normas legais e/ou possibilidade de ocorrência de prejuízos à Administração; e b.3) a ausência de manifestação não será considerada motivo de sanção; 28.4. realizar, nos termos do art. 276, $ 3º, c/c art. 250, V, todos do Regimento Interno/TCU, a oitiva da sociedade empresaria T E M Cordero Comércio e Serviços Eireli (CNPJ 11.***.***/0001-19), para, no prazo de quinze dias, manifestar-se, caso queira, sobre os fatos constantes no subitem 28.2.a retro, assim como sobre os pressupostos da cautelar adotada; 28.5. diligenciar a Universidade Federal Rural da Amazônia - UFRA, com fundamento nos artigos 157 e 187 do Regimento Interno/TCU, para que, no prazo de quinze dias, encaminhe copia dos seguintes documentos e/ou esclarecimentos: a) copia de todos os contratos já celebrados a partir da Ata de Registro de Pregos 18/2024, bem como informações sobre eventuais autorizações de adesão a referida ata; b) demais informações que julgar necessárias; e 28.6. encaminhar copia da presente instrução & Universidade Federal Rural da Amazônia — UFRA e a sociedade empresária T E M Cordero Comércio e Serviços Eireli (CNPJ 11.***.***/0001-19); e 28.7. comunicar ao representante a decisão que vier a ser prolatada”. " 9.

Acolho a análise efetuada pela AudContratações. 10.

Estão presentes os requisitos exigidos para a concessão da medida cautelar, na forma proposta.

A irregularidade apontada na representação não foi afastada pelas alegações trazidas aos autos pelo órgão jurisdicionado.

Embora não haja jurisprudência consolidada neste Tribunal acerca da obrigatoriedade ou não de a Administração promover diligências com o objetivo de aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme o art. 59, $ 2º, da Lei 14.133/2021, as circunstâncias do caso concreto indicam que as diligências deveriam ter sido realizadas. 3 11.

A empresa vencedora do certame ofertou o menor lance possivel’, dentro dos critérios fixados”.

A melhor proposta, contudo, foi no valor de R$ 5.772.132,00, correspondente ao percentual de desconto de 27%, uma pequena diferenga que justificaria a realização de diligéncias para permitir a demonstração de viabilidade da proposta. 12.

Insta destacar, ainda, a observação consignada na instrução no sentido de que, em face da possibilidade de o contrato ser prorrogado por até 10 (dez) anos, a diferença no valor das propostas pode representar potencial prejuízo de mais de R$ 1,5 milhão”. 13.

Uma vez que a ata de registro de pregos 18/2024 foi assinada em 4/6/2024% e que havia previsão de assinatura de contrato com a empresa vencedora do certame em 13/6/2024, a atuação imediata deste Tribunal se faz necessária para evitar o risco de novas contratações ou novas adesões à ata.

Posteriormente, foi emanado o acórdão TCU 1374/2024 (ID 2180399882), cujo teor é o seguinte: VISTOS e relacionados estes autos de representação formulada, com pedido de medida cautelar, a respeito de possíveis inconformidades ocorridas na condução do pregão eletrônico 90001/2024, com critério de maior desconto global, promovido pela Universidade Federal Rural da Amazônia (UFRA) para formação de registro de preços, tendo como objeto: “Contratação de serviços, sob demanda, de manutenção predial e infraestrutura, preventiva e corretiva, em todos os campi da Universidade Federal Rural da Amazônia, com sedes nos municípios de Belém, Capanema, Capitão Poço, Castanhal, Igarapé Açu, Paragominas, Tomé Açu e Parauapebas, todos no Estado do Pará, e em quaisquer novas instalações que venham a ser ocupadas por este Órgão no Estado eventual aquisição de nutrições parenterais manipuladas” Considerando que, por meio do acórdão 1374/2024-Plenário, prolatado na sessão ordinária de 10/7/2024, esta Corte de Contas referendou a medida cautelar adotada mediante despacho do relator (peça 21), para que a UFRA abstenha-se de celebrar novas contratações a partir da ata de registro de preços 18/2024 (ARP 18/2024) e de autorizar novas adesões a esta ata, bem como não permita sua prorrogação nem a de eventuais contratos já celebrados, até que o Tribunal delibere sobre o mérito da matéria ora examinada, além de determinar a realização das oitivas, diligência e demais medidas propostas na instrução de peça 18, Considerando que o contrato 15/2024 decorrente ata de registro de prego concernente ao pregão SRP 90001/2024 foi assinada em 20/6/2024 e que não houve nenhuma autorização para adesão a ata de registro de pregos vigente, Considerando que, após a realização de diligências e de oitivas determinadas, as inconformidades ensejadoras de medida acautelatória foram confirmadas, tendo restado evidenciado, entretanto, a plausibilidade da alegação, pela entidade jurisdicionada, da existência de dúvida sobre a intepretação do art. 59, $ 2°, da Lei 14.133/2021, e que por isso entendeu que não havia necessidade de realização de diligências, nos certames envolvendo obras e serviços de engenharia, para verificação da exequibilidade das propostas cujos descontos fossem superiores a 75% do valor orçado pela Administração, Considerando, contudo, que apesar das divergências interpretativas, a jurisprudência deste Tribunal vem convergindo para a aplicação da Sumula 262 no âmbito da Lei 14.133/2021, no sentido de que a inexequibilidade em questão se trata de presunção relativa, cabendo, portanto, diligência, nos termos do art. 59, $ 2° da Lei 14.133/2021, para que a licitante demonstre a exequibilidade de sua proposta (acórdãos 803/2024 — Plenário, relator Min.

Benjamin Zymler; 465/2024 —Plenário, rel.

Min.

Augusto Sherman; 2.088/2024 — 2* Camara, rel.

Min.

Augusto Nardes), Considerando que a UFRA se comprometeu a corrigir, nos certames futuros, as falhas ora verificadas, Considerando, conforme os pareceres uniformes da unidade instrutiva (pegas 48 e 49), que, em face de ter restado demonstrada, pela entidade jurisdicionada, a essencialidade e a urgência dos serviços contratados, bem como os potenciais prejuízos advindos de uma eventual anulação do contrato 15/2024, já em execução, a medida que melhor se alinha ao interesse público, no caso concreto, com vista a corrigir a inconformidade detectada ou remover seus efeitos é a expedição de determinação para a não prorrogação da ARP 18/2024 e do contrato 15/2024, assim como a proibição de adesões à ARP 18/2024 e celebração de novos contratos, Os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, com fundamento no art. 1º, XXIV, na forma do art. 143, V, “a”, ambos do RI/TCU, e de acordo com o parecer da unidade instrutiva emitido nos autos, ACORDAM, por unanimidade, em conhecer da presente representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente, confirmar a medida cautelar referendada por meio do 1374/2024-Plenário, tornando-a definitiva, encerrar o processo e arquivar os autos, dando-se ciência eletrônica desta decisão, bem como da instrução da unidade técnica (peças 48 e 49), ao representante e à entidade jurisdicionada, fazendo-se as determinações sugeridas nos pareceres emitidos nos autos.1.

Processo TC-008.528/2024-1 (REPRESENTAÇÃO) 1.1.

Interessado: T e M Cordero Comércio e Serviço de Construção Ltda. (11.***.***/0001-19). 1.2.

Entidade: Universidade Federal Rural da Amazônia. 1.3.

Relator: Ministro-Substituto Weder de Oliveira. 1.4.

Representante do Ministério Público: não atuou. 1.5.

Unidade Técnica: Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações). 1.6.

Representação legal: não há. 1.7.

Determinações/Recomendações/Orientações: 1.7.1. determinar à Universidade Federal Rural da Amazônia (UFRA), com fundamento no art. 4°, T da Resolução TCU 315/2020, que, no prazo de 15 dias, adote providências quanto aos itens abaixo e informe a este Tribunal os encaminhamentos realizados: 1.7.1.1. não celebre novas contratações ou autorize adesão a partir da ata de registro de preços bem como não prorrogue o contrato 15/2024, em razão de irregularidade verificada na condução do pregão eletrônico 90001/2024, em afronta ao art. 59, $ 2°, da Lei 14.133/202 e à jurisprudência deste Tribunal (Súmula - TCU 262; Acordãos 803/2024 — TCU — Plenário, relator min.

Benjamin Zymler; 465/2024— Plenério, rel. min.

Augusto Sherman; 2.088/2024 - TCU — 2* Camara, rel.

Augusto Nardes).

Dados da Sessão: Ata nº 38/2024 — Plenario Data: 18/9/2024 — Ordinária Relator: Ministro-Substituto WEDER DE OLIVEIRA Presidente: Ministro BRUNO DANTAS Representante do Ministério Publico: Procuradora-Geral CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA TCU, em 19 de setembro de 2024.

Em seguida, a representação foi julgada parcialmente procedente no Acórdão 1995/2024 (ID 2180399945).

Diante desse quadro, entende-se que a requerida União, através do TCU, resolveu acatar à representação de PRESCOM COMÉRCIO E SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA contra o ato da UFRA de desclassificar licitantes sem que antes fosse oportunizada a possibilidade de ser demonstrada a exequibilidade das propostas, e, assim, determinar que não se celebrem novas contratações ou não se autorize adesão a partir da ata de registro de preços bem como não se prorrogue o contrato 15/2024, em razão de irregularidade verificada na condução do pregão eletrônico 90001/2024, em afronta ao art. 59, $ 2°, da Lei 14.133/2021.

Segundo o despacho do TCU que deferiu a medida cautelar (ID 2180399818, p. 08), a desclassificação imediata de licitantes aconteceu com base nos seguintes pontos: (a) o Acórdão 465/2024 — TCU — Plenário levou em consideração um serviço especial de engenharia que não envolvia um Sistema de Registro de Preços — SRP, que destoa da contratação em análise, tendo em vista a não possibilidade de definir com precisão os serviços a serem realizados efetivamente, dependendo das demandas e recursos da instituição; (b) segundo o Acórdão 2198/2023 — TCU — Plenário, da Relatoria do Ministro Antônio Anastasia, a presunção de inexequibilidade do art. 59, ao tratar de licitação para contratação de obras e serviços de engenharia, é absoluta; (c) não fora subtraído do denunciante a possibilidade de manifestar-se pela exequibilidade de sua proposta, haja vista, a possibilidade de interpor recurso em face da decisão administrativa, o que efetivamente PRESCOM COMÉRCIO E SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL LTDAfez (peça 12, p. 218-241), mas sem qualquer comprovação ou garantia à Administração de que executaria os serviços de manutenção predial de forma adequada e eficiente.

O TCU, por sua vez, enfrentou (ID 2180399818) da seguinte forma o ponto (a) "Ao definir o serviço a ser contratado, deve ser estabelecido com precisão a forma de orçamentação, e assim foi definido no edital, in verbis: 5.1.7.

Os orçamentos serão elaborados pela CONTRATADA em nível sintético e analítico, e contemplarão as composições de todos os serviços e profissionais envolvidos, bem como respectivos códigos da planilha de referência, custos unitários e totais, e demais informações complementares, a qual deverá ser aprovada pela fiscalização. 5.1.8.

As composições de serviço utilizadas serão aquelas constantes do banco de dados do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e indices (SINAPI) - Com desoneração, do Estado do Pará, do mês de referência de fevereiro de 2024. 5.1.8.1.

Na impossibilidade de utilização do banco de dados do SINAPI, será utilizado o banco de dados do mês da proposta da licitante, da Secretaria de Desenvolvimento Urbano e Obras Publicas (SEDOP) - Com desoneração, do Estado do Pará, do mês de referência de fevereiro de 2024. 5.1.8.2.

Poderão ser utilizados bancos de outros 6rgãos federais ou estaduais, ou tabelas de publicações amplamente reconhecidas, na ausência de composições, insumos e/ou serviços nas tabelas supracitadas, sempre em relação ao mês da proposta da licitante. 5.1.8.3.

Em último caso, na ausência de serviços e insumos nos bancos de dados supracitados, a CONTRATADA realizará pesquisa de preços no mercado contendo, no mínimo, 3 cotações, das quais a Administração utilizará sempre o menor valor para faturamento.

As composições serão elaboradas pela CONTRATADA e deverão ser previamente aprovadas pela Fiscalização para inicio da execução dos serviços.

O valor a ser faturado será ainda retroagido ao mês da proposta homologada da licitante, através do fator do Índice Nacional da Construção Civil (INCC), em cima desse valor retroagido, incidira ainda o desconto ofertado pela contratada. 5.1.8.4.

A pesquisa de preço realizada pela contratada será disponibilizada a fiscalização previamente, com todas as informações necessárias do fornecedor, tais como número de CNPJ, telefone de contato, endereço e demais informações que sejam necessárias, para que a equipe de fiscalização possa fazer a verificação das cotações.

A veracidade das informações é de inteira responsabilidade da Contratada. 16.

Não se pode alegar que, porque todos os serviços a serem executados não puderam ser estabelecidos com precisão, seria motivação para as empresas não estabelecerem seus próprios custos, uma vez que, nesse caso, sequer seria possível realizar licitação em que o critério de aceitabilidade fosse maior desconto global." Quanto ao ponto (b): "Com efeito, considero correta a interpretação da unidade técnica de que a regra de inexequibilidade presente no art. 59, $ 4°, da Lei 14.133/2021 não representa uma presunção absoluta, devendo ter sua interpretação compatibilizada com o disposto no inciso IV do caput e no $ 2° do mesmo artigo, o qual prevê a possibilidade de realização de diligências para sanear dúvidas sobre eventual inexequibilidade da proposta."; "No caso concreto, a Administração não permitiu a outras licitantes a possibilidade de demonstrarem a exequibilidade, mesmo o percentual de desconto ofertado pela empresa classificada em primeiro lugar (R$ 5.772.132,00), sendo bem próximo ao do valor estabelecido para inexequibilidade, apenas 27% de desconto." E quanto ao item (c): "O recurso interposto pela empresa Prescom, ao contrario do que foi alegado pela UFRA, questionou a não realização de diligência com o objetivo de aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme o art. 59, $ 2°, da Lei 14.133/2021, que ocorre na fase de julgamento, e não na fase de recurso, que por sinal foi negado provimento (pega 12, p. 246-259).

Não era oportuno a recorrente demonstrar a exequibilidade de sua proposta no âmbito do recurso".

No caso em tela, o objeto do certame da representação levada ao TCU é a contratação de serviços de manutenção predial e infraestrutura preventiva e corretiva em diversos campi da instituição, e, de acordo com a UFRA, a presunção da inexequibilidade de propostas em valor 75% inferior ao orçado pela Administração é absoluta, não cabendo oportunidade para verificação de exequibilidade em razão de não se ter como prever, com precisão, os serviços a serem realizados, bem como que concedeu oportunidade recursal a PRESCOM COMÉRCIO E SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA.

No que se refere à alegação da unidade responsável pelo Pregão 90001/2024 acerca da impossibilidade de se prever os serviços de manutenção predial e infraestrutura preventiva e corretiva a serem realizados, sem cabimento, uma vez que a própria Administração orçou seus próprios custos.

Sendo o pregão eletrônico a modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns (art. 6º, inciso XLI, da Lei nº 14.133/2021), deve constar do respectivo termo de referência os parâmetros e elementos descritivos do objeto da contratação.

Registre-se que, de acordo com o enunciado extraído do Acórdão 727/2009 do TCU, "o serviço de manutenção predial é considerado serviço comum de engenharia, devendo ser contratado mediante a modalidade pregão, preferencialmente em sua forma eletrônica" [1].

E, assim, segundo a petição inicial, a própria Administração teria estabelecido, em item 7.10.3 do edital e 8.11 do Termo de Referência que seriam consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% do valor orçado pela Administração.

Quanto à inexequibilidade de propostas, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que a "deve a Administração, portanto, buscar a proposta mais vantajosa; em caso de dúvida sobre a exequibilidade, ouvir o respectivo licitante; e, sendo o caso, exigir-lhe a prestação de garantia.

Súmula nº 262/TCU.

Precedentes do STJ e do TCU." (REsp n. 1.840.113/CE, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 23/9/2020, DJe de 23/10/2020.) De fato, o Tribunal de Contas da União editou a Súmula 262, que prevê que o critério definido no art. 48, II, § 1º, alíneas "a" e "b", da Lei 8.666/93 (proposta manifestamente inexequível) conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.

Atualmente, a previsão de necessidade de diligências para averiguação de inexequibilidade encontra-se na Lei 14133/2021: Art. 59.

Serão desclassificadas as propostas que: I - contiverem vícios insanáveis; II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital; III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação; IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração; V - apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável. § 1º A verificação da conformidade das propostas poderá ser feita exclusivamente em relação à proposta mais bem classificada. § 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo. § 3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente. § 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração. § 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei.

Portanto, a decisão do TCU compreendeu que restou descumprido o art. 59, § 2º, da Lei 14133/2021, uma vez que a Administração não providenciou a diligência prevista no art. 59, § 2º, da Lei 14133/2021.

Com efeito, entendo que a desclassificação por inexequibilidade da proposta revela-se excepcional, de modo que a Administração Pública deve possibilitar ao licitante comprovar que os preços apresentados são exequíveis, apesar de inferiores ao limite de 75% do valor orçado pela Administração, sobretudo considerando que o TCU informa que a empresa classificada em 1º lugar apresentou uma diferença bem próxima do limite (27%- item 20- ID 2180399818, p. 10).

Nesse sentido: ADMINISTRATIVO.

PROCESSO CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

REMESSA NECESSÁRIA.

PREGÃO ELETRÔNICO.

DESCLASSIFICAÇÃO DE PROPOSTA.

VALOR MÍNIMO PARA CONTRATAÇÃO.

COMPROVAÇÃO DE EXEQUIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE OPORTUNIDADE.

DEVIDO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.

INEXISTÊNCIA.

SENTENÇA CONFIRMADA.

I - O procedimento licitatório objetiva a seleção de proposta mais vantajosa para a Administração Pública, de modo que a inexequibilidade prevista no art. 48 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos deve ser examinada em cada caso, analisando se a proposta apresentada, embora se enquadre em alguma das hipóteses de inexequibilidade, pode ser, concretamente, executada pelo proponente.

Assim, a presunção de inexequibilidade deve ser considerada relativa, podendo ser afastada, por meio de comprovação, pelo licitante que apresenta a proposta, de que ela é de valor reduzido, mas exequível.

II - Na espécie, não houve observância do procedimento legal, haja vista que o pregoeiro não poderia ter dado seguimento ao processo licitatório em face da existência de recurso pendente de exame pela autoridade competente (incisos VII e IX, art. 11 c/c incisos IV e V do art. 8º , ambos do Decreto 5.450/2005), ficando caracterizado assim a violação às garantias do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

III - Remessa necessária desprovida.

Sentença confirmada. (REOMS 1006185-36.2018.4.01.3300, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 13/10/2020) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

LICITAÇÃO.

LIMINAR.

INEXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA. 1.

A desclassificação de licitante por inexequibilidade da proposta constitui medida excepcional, a ser adotada somente se não demonstrado que, apesar do valor reduzido, é ela exequível. [...] (TRF-4 - AG: 50062602420214040000 5006260-24.2021.4.04.0000, Relator: MARGA INGE BARTH TESSLER, Data de Julgamento: 13/04/2021, TERCEIRA TURMA) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

LICITAÇÃO.

LIMINAR.

INEXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA. 1.

A desclassificação de licitante por inexequibilidade da proposta constitui medida excepcional, a ser adotada somente se não demonstrado que, apesar do valor reduzido, é ela exequível. 2.

No caso concreto, seja por erro de digitação ou por estratégia empresarial, o fato é que a empresa declarada vencedora se mostra disposta a assumir os lances ofertados, estando sujeita, evidentemente, às penalidades previstas na legislação caso não venha a honrar o compromisso assumido. 3.

Considerando que não resta configurado, em princípio, o alegado jogo de planilhas, e tendo em conta que não há falar em urgência do pedido, na medida em que, embora homologado o resultado do certame, se trata de contratação parcelada, conforme necessidade, devendo o serviço ser prestado consoante demanda e solicitação da contratante, a decisão hostilizada merece ser mantida. (TRF-4 - AG: 50062602420214040000 5006260-24.2021.4.04.0000, Relator: MARGA INGE BARTH TESSLER, Data de Julgamento: 13/04/2021, TERCEIRA TURMA)" No que tange à alegação de que foi concedida a oportunidade recursal a PRESCOM COMÉRCIO E SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA, entendo que a oportunidade de diligência deveria ter sido ofertada na fase de julgamento a todos os licitantes e não na fase recursal, ocasião na qual nem todos os desclassificados se valeriam do procedimento.

Ademais, em item 18 do despacho do TCU (ID 2180399818, p. 10), o teor do recurso de PRESCOM COMÉRCIO E SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA era tão somente a não realização da tal diligência do art. 59, § 2º, da 14133/2021. 18.

O recurso interposto pela empresa Prescom, ao contrario do que foi alegado pela UFRA, questionou a não realização de diligência com o objetivo de aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme o art. 59, $ 2°, da Lei 14.133/2021, que ocorre na fase de julgamento, e não na fase de recurso, que por sinal foi negado provimento (pega 12, p. 246-259).

Não era oportuno a recorrente demonstrar a exequibilidade de sua proposta no âmbito do recurso.

Diante desse quadro, não identifico nenhuma ilegalidade cometida pela União apta a ensejar antecipação de tutela pretendida, devendo a UFRA manter o acatamento à determinação do Acórdão 1374/2024 e 1995/2024 (ID's 2180399882 e 2180399945), considerando que a atuação do TCU encontra-se acobertada pelo art. 71, IX, da CF/1988.

Ante o exposto, indefiro a liminar.

Acato as emendas da inicial.

Citem-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Belém, data e assinatura eletrônicas.

Hind G.

Kayath Juíza Federal da 2ª Vara [1] https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/jurisprudencia selecionada/manuten%25C3%25A7%25C3%25A3o%2520%2520predial/%2520%2520/score%2520desc%252C%2520COLEGIADO%2520asc%252C%2520ANOACORDAO%2520desc%252C%2520NUMACORDAO%2520desc/7/sinonimos%253Dtrue