TRF1 - 1038766-76.2024.4.01.3500

PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA FEDERAL 6ª Vara da SJGO PROCESSO: 1038766-76.2024.4.01.3500 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: FUJIOKA ELETRO IMAGEM S.A IMPETRADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM GOIÂNIA DECISÃO Trata-se de ação mandamental com pedido de liminar impetrada por FUJIOKA ELETRO IMAGEM S.A contra ato coator do DELEGADO REGIONAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GOIÂNIA, objetivando provimento de urgência que lhe assegure recolher as contribuições PIS e COFINS sem a inclusão dessas mesmas contribuições em suas próprias bases de cálculos, suspendendo a exigibilidade dos respectivos créditos tributários.

Inicial instruída com documentos.

Informação de prevenção positiva, nos seguintes termos: “a Distribuição da Seção Judiciária de Goiás informa que consta(m) possível(eis) processo(s) prevento(s).

Consultar Certidão/Relatório anterior gerado pelo sistema e/ou aba associados” (1013023-64.2024.4.01.3500, 1043564-17.2023.4.01.3500, 0035172-91.2012.4.01.3500, 1006297-11.2023.4.01.3500, 0018903-11.2011.4.01.3500, 1011566-94.2024.4.01.3500, 1062305-08.2023.4.01.3500, 1058766-34.2023.4.01.3500, 1014019-96.2023.4.01.3500, 1011801-95.2023.4.01.3500, 1056045-46.2022.4.01.3500, 1050755-50.2022.4.01.3500, 1049978-65.2022.4.01.3500, 1032580-08.2022.4.01.3500, 1029665-54.2020.4.01.3500, 1025171-49.2020.4.01.3500, 1003140-15.2018.4.01.3400 e 13383-70.2011.4.01.3500).

A União requer seu ingresso no feito.

Informações prestadas pela autoridade impetrada, alegando, em preliminar, o sobrestamento do feito em razão do RE 1233096/RS.

No mérito, pugna pela denegação da segurança.

O MPF não se manifesta no tocante ao mérito.

Decisão.

Verifica-se que este feito não guarda qualquer relação com o processo listado no relatório de prevenção.

Assim, em face da diversidade de objetos e partes, mantenho a distribuição por sorteio.

O Mandado de Segurança é o remédio constitucional para proteger direito líquido e certo contra ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público (CF, Art. 5ª, LXIX, e Lei 12.016/2009, Art. 1º).

Postula a parte impetrante provimento que lhe assegure recolher as contribuições PIS e COFINS sem a inclusão dessas mesmas contribuições em suas próprias bases de cálculos, suspendendo a exigibilidade dos respectivos créditos tributários.

Em sessão plenária de 08/10/2014, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.

O entendimento firmado pelo Supremo foi no sentido de que “o que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento” (ementa do RE 240.785/MG).

O mesmo raciocínio se aplica à exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS e da COFINS.

Seguem decisões proferidas pelo Tribunal Regional Federal - 1ª Região na linha do entendimento traçado pelo Supremo: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PIS E COFINS.

EXCLUSÃO DO ICMS/ISS DA BASE DE CÁLCULO. 1.

O ICMS e o ISS são despesas do contribuinte, que não pode ser incluídos na base de cálculo da Cofins e do Pis - contribuições sociais incidentes sobre o "faturamento" (Lei 9.718/1998, art. 3º).

Despesa não é faturamento (Constituição, art. 195/I, alínea "b"). "Faturamento" é a receita decorrente da venda de serviços e/ou mercadorias. 2.

Embora não concluído o julgamento do RE 240.785-2-MG, adota-se o voto do relator, Ministro Marco Aurélio, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins 3.

Agravo de instrumento da autora provido. (TRF-1ª Região. 8ª Turma.

AG nº 343751820074010000.

Rel.

Desº Novély Vilanova.

Fonte: e-DJF1 de 09/05/2014, p. 2407).

PROCESSUAL.

TRIBUTÁRIO.

PRESCRIÇÃO.

LC 118/2005.

PIS - COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ISS.

NÃO CABIMENTO.

COMPENSAÇÃO. 1.

A segunda parte do art. 4º da LC 118/2005 foi declarada inconstitucional, e considerou-se válida a aplicação do novo prazo de cinco anos apenas às ações ajuizadas a partir de 9/6/2005 - após o decurso da vacatio legis de 120 dias (STF, RE 566621/RS, rel. ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 11/10/2011). 2.

As empresas prestadoras de serviços são tributadas pelo ISS, imposto municipal, que, assim como o ICMS (tributo estadual), está embutido no preço dos serviços praticados. 3.

O raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS também é cabível para excluir o ISSQN. 4.

O ministro Marco Aurélio, ao proferir seu voto no julgamento do RE 240785/MG, deu provimento ao recurso interposto pelo particular, por entender que inclusão do ICMS, como faturamento, na base de cálculo da COFINS configura violação ao art. 195, I, da CF. 5.

Apelação a que se dá parcial provimento. (TRF-1ª Região. 8ª Turma.

AMS 23907820144013300.

Rel.

Desª Maria do Carmo Cardoso.

E-DJF1 de 12/12/2014, p.846).

PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E/OU COFINS - ILEGITIMIDADE - NÃO-SUBSUNÇÃO DO ICMS AO CONCEITO DE FATURAMENTO - CF/88, ART. 195, I - RE Nº 240.785/MG - AÇÃO AJUIZADA APÓS 08/06/2005.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

OBSERVÂNCIA.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

APLICAÇÃO DA TAXA SELIC.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Conforme disposição legal, a base de cálculo das contribuições para o PIS (Lei 10.637/2002) e para a COFINS (Lei 10.833/2003) é o faturamento, o qual foi equiparado ao total das receitas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 2.

O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) - imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, sem que este suporte o ônus do pagamento porquanto o transfere para o contribuinte de fato - não pode, efetivamente, ainda que se leve em conta o conceito amplo de 'todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica', ser considerado faturamento. 3.

Reconhecida, pelo Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/05, considera-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.

Recurso extraordinário desprovido. (Cf.

RE 566621/RS, da Relatoria da Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 11/10/2011; p. 273). 4.

Correção monetária pela Taxa SELIC, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o regime do recurso repetitivo do art. 543-C do Código de Processo Civil. (Cf.

REsp 1270439/PR, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013). 5.

Sobre o montante a ser compensado incidirá a Taxa SELIC (art. 39, § 4º, Lei nº 9.430/96), com exclusão de qualquer outro índice representativo de correção monetária ou juros moratórios. 6.

A compensação sujeitar-se-á ao trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 170-A, do CTN, ressalvando-se à autoridade fazendária a aferição da regularidade do procedimento. 7.

Apelação da União e remessa oficial providas apenas para que seja observada a prescrição quinquenal. 8.

Apelação da impetrante provida para que seja assegurado o seu direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. (TRF-1ª Região. 7ª Turma.

AMS 253494220074013800.

Rel.

Juiz Federal Evaldo de Oliveira Fernandes Filho (CONV.).

Fonte: e-DJF1 de 14/11/2014, p. 1110).

Em outra assentada, o STF, no Recurso Extraordinário 574.706/PR, decidiu a questão sobre a constitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS, com repercussão geral reconhecida.

Confira-se certidão de julgamento: “Decisão: Após o vota da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), dando provimento ao recurso extraordinário, no que foi acompanhada pelos Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, e os votos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Dias Toffoli, negando provimento ao recurso, o julgamento foi suspenso para colher os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello na próxima assentada.

Falaram: pela recorrente, o Dr.

André Martins de Andrade e o Dr.

Fábio Martins de Andrade; pela recorrida, o Dr.

Fabrício da Soller, Procurador-Geral da Fazenda Nacional; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr.

José Bonifácio Borges de Andrada.

Plenário, 09.03.2017.

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto.

Plenário, 15.3.2017”.

Reapreciando a questão no que concerne ao que o impetrante descreveu como a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, tal raciocínio supõe que haja um valor de PIS e COFINS a ser considerado antes do cálculo do PIS e da COFINS sobre um conjunto representativo das mesmas realidades econômicas, o que não se coaduna com o regime jurídico aplicável a essas contribuições.

Assim, não há que se falar em expansão dos efeitos do julgado do STF a caso diverso motivada por fundamentos semelhantes.

Nesse sentido, aliás, tem sido o entendimento dos tribunais, sobretudo o TRF da 1ª Região, que em recentes julgados tem mantido posicionamento firme em sentido contrário à pretensão veiculada.

Confira-se, pois: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO DOS PRÓPRIOS TRIBUTOS.

IMPOSSIBILIDADE.

RE Nº 574.706.

EXTENSÃO DOS EFEITOS.

INVIABILIDADE. 1.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706. 2.

O precedente estabelecido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos. 3.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro, de modo que, em razão da similitude das controvérsias, não se mostra plausível a viabilidade da exclusão das aludidas contribuições de suas próprias bases de cálculo. 4.

Agravo de instrumento desprovido.(AI 5010559-42.2019.4.03.0000, TRF3, 3ª Turma, Rel.

Desª Federal Cecilia Maria Piedra Marcondes, 29-7-2019).

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL.

EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

A exclusão do PIS/Cofins da base de cálculo de suas próprias contribuições não foi objeto da tese firmada no recurso repetitivo do STF n. 574.706-PR, ficando decidido apenas que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2.

Diante disso, prevalece a constitucionalidade das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 que regulam a matéria.

Nesse sentido: REsp 1.825.675/RS, r.

Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma do STJ em 22.10.2019. 3.

Apelação da impetrante desprovida. (TRF – 1ª Região, 8ª T., AMS n.10050047020184013600, Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, Data 01/06/2020, Data da publicação 08/06/2020, Fonte da publicação PJe 08/06/2020).

De notar que o RE nº 1.233.096, que trata especificamente da matéria ora posta (Tema 1067 – Inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo), ainda não foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal.

Conforme pontuou o Min.

Francisco Falcão no julgamento do Agravo de Instrumento no RESP n. 1822533/PR, julgado em 5/12/2019, a conclusão a que chegou o Supremo Tribunal Federal no Tema n.69 (RE n. 574.706) não pode ser automaticamente aplicada no sentido de que os valores pagos a título de PIS e COFINS devam ser excluídos na presente hipótese.

Isso porque os fundamentos em que o Supremo Tribunal Federal se baseou para declarar a impossibilidade de o ICMS integrar a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS não são uníssonos e tampouco se estendem automaticamente à incidência dessas contribuições sobre si próprias.

Com efeito, o STF, no julgamento do RE 574.706, com repercussão geral reconhecida, decidiu, por maioria, que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, e fixou o entendimento de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, razão pela qual não pode compor a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Contudo, não se pode extrair de tal julgamento que os valores pagos a título dessas contribuições devem ser excluídos das suas próprias bases de cálculo, por extensão automática.

Isso porque, “não compõem, a rigor, a receita bruta.

São simplesmente contribuições que oneram essa materialidade.

Por consequência, (...) não há fundamento jurídico para se reconhecer o direito dos contribuintes à exclusão de tais valores das bases de cálculo das contribuições em apreço” (TRF4, AC 5013245-29.2019.4.04.7000, Segunda Turma, Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 26/03/2020).

Do exposto, indefiro o pedido liminar.

Tendo em vista a decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.233.096 – RS (Tema 1.067), em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria versada nos autos, determino a suspensão do processo até que sobrevenha decisão daquela corte de justiça.

Cumpra-se.

Intimem-se. (data e assinatura eletrônicas).

Paulo Ernane Moreira Barros Juiz Federal