TRF1 - 1041285-90.2021.4.01.3900

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1041285-90.2021.4.01.3900 PROCESSO REFERÊNCIA: 1041285-90.2021.4.01.3900 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: CARLOS GILBERTO FIMA SOUZA REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: JOSIVAL RAMOS DA SILVA - PE39908-A POLO PASSIVO:FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE RELATOR(A):URBANO LEAL BERQUO NETO Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1041285-90.2021.4.01.3900 PROCESSO REFERÊNCIA: 1041285-90.2021.4.01.3900 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: CARLOS GILBERTO FIMA SOUZA REPRESENTANTES POLO ATIVO: JOSIVAL RAMOS DA SILVA - PE39908-A POLO PASSIVO: FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE RELATÓRIO O Excelentíssimo Desembargador Federal Urbano Leal Berquó Neto (Relator): Trata-se de apelação interposta de sentença que julgou improcedente o pedido, formulado para condenar a União a pagar diferenças salariais decorrentes de desvio de função, visto que a parte autora, titular do cargo de Auxiliar Administrativo, atuou rotineiramente desenvolvendo atribuições próprias do cargo de Analista de Prestação de Contas.

Em suas razões de apelação, o autor alega que: a) é servidor público pertencente aos quadros da Fundação Nacional de Saúde – FUNASA, admitido antes da promulgação da Constituição de 1988, no cargo de Auxiliar de Administração; b) a partir do dia 24 de maio de 2005, passou a trabalhar no Serviço de Convênios - SECOV da Superintendência Estadual do Piauí, desenvolvendo atividades próprias do cargo de Analista de Prestação de Contas, em que segue até o presente; c) sua atuação rotineira nessa condição impõe-lhe: i. acompanhar os objetos pactuados com municípios do estado de Piauí; ii. analisar e orientar as fases de celebração, execução e prestação de contas de convênios de Saneamento Básico e Ambiental e Saúde Indígena; iii. analisar documentos apresentados pelos convenentes, emitindo pareceres financeiros correspondentes as prestações de contas; iii. emitir notificações aos responsáveis por eventuais irregularidades e impropriedades; iv. participar de força para atender a demandas da coordenação do serviço de convênios da FUNASA; v. fazer visitas de fiscalização da execução financeira dos convênios celebrados; vi. tratar de outras demandas inerentes ao serviço de convênios’; c) essas atribuições não fazem parte da descrição do seu cargo, nem se relacionam com a habilitação que lhe foi exigida para ingresso no serviço público; d) desde que passou a atuar como Analista de Prestação de Contas seus vencimentos permaneceram inalterados, correspondendo àquele de Auxiliar de Administração; e) a FUNASA proceder a contratações temporárias de pessoal, porque os servidores efetivos não estavam comportando a demanda de trabalho, conforme EDITAL ESAF n.º 40 (DOU de 23.7.2008), para trabalhar no serviço de convênios; f) a remuneração básica estabelecida naquele edital era equivalente a R$ 3.800,00 (três mil e oitocentos reais), importe acima do que lhe era pago; f) já no Edital de 16.9.2013, sob a coordenação do Cespe/UNB, a remuneração estipulada foi de R$ 6.130,00 (seis mil, cento e trinta reais); g) desse modo, tanto os servidores efetivos quanto os contratados temporariamente trabalhavam no mesmo setor, exercendo as mesmas atribuições, contudo, com remuneração totalmente diferente, evidenciando desvio de finalidade.

Houve contrarrazões. É o relatório.

Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1041285-90.2021.4.01.3900 PROCESSO REFERÊNCIA: 1041285-90.2021.4.01.3900 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: CARLOS GILBERTO FIMA SOUZA REPRESENTANTES POLO ATIVO: JOSIVAL RAMOS DA SILVA - PE39908-A POLO PASSIVO:FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE V O T O O Excelentíssimo Desembargador Federal Urbano Leal Berquó Neto (Relator): O recurso está apto ao julgamento que ora se perfaz.

A controvérsia no caso está em verificar se as atividades desempenhadas pelo apelante caracterizam desvio de função em relação ao cargo de Auxiliar de Administração, a ensejar o pagamento de diferenças remuneratórias.

Para tanto, será necessário observar se há provas de que o servidor tenha assumido de forma habitual e autônoma as atribuições exclusivas do cargo de Analista de Prestação de Contas, cujo preenchimento exige nível superior.

De início, impende levantar o conceito de desvio de função, seu tratamento pela jurisprudência, bem como discernir as atribuições dos cargos envolvidos no alegado desvio e submeter tais pressupostos às condições fáticas narradas pela autora.

A base legal para considerar a existência do desvio de função está na vedação constante do artigo 117, XVII, da Lei n. 8.112/90: Art. 117 Ao servidor é proibido: (...) XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias; (...).

Tal proibição é desdobramento do princípio inscrito no artigo 37, II, da Constituição, que impõe como condição para acesso a cargo ou emprego público prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei.

Desse modo, não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, o acesso a cargo público, inclusive pelo desempenho de suas atribuições, por quem não tenha passado pelo crivo do concurso público para aquele cargo.

Assim, seguindo estritamente o que a norma legal permite, desvio de função consiste no desenvolvimento irregular, por servidor público, de atribuições estranhas ao cargo de que é titular.

Sobre o tratamento jurisprudencial, importa dizer que o Superior Tribunal de Justiça já havia sedimentado em sua Súmula 378, que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes", entendimento tornado vinculativo com a edição do Tema 14 de recursos repetitivos pela Corte Superior.

Este TRF da 1ª Região possui sólida jurisprudência alinhada a tal compreensão, como se exemplifica adiante: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

TÉCNICO ADMINISTRATIVO DO IBAMA.

DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE AUTORIDADE JULGADORA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

COMPROVAÇÃO.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1.

A questão posta versa sobre a existência de desvio de função e o pagamento de diferenças remuneratórias entre o cargo de Agente Administrativo e Analista Administrativo do Ibama. 2.

Primeiramente, deve-se manter o benefício da justiça gratuita, pois foi apresentada documentação acerca da condição da autora, cujos rendimentos mensais, no ano de 2021, foram em valores brutos de R$ 5.962.83 (cinco mil, novecentos e sessenta e dois reais e oitenta e três centavos) e juntada declaração em que afirma não ter condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família. 3.

O desvio de função caracteriza-se quando o servidor público se encontra no exercício de atribuições diversas daquelas próprias do cargo público em que fora investido. 4.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, havendo efetiva comprovação do desvio de função do servidor público, faz ele jus ao recebimento de diferenças remuneratórias relativas ao período, mas não tem direito ao reenquadramento.

Entendimento cristalizado na Súmula n. 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 5.

Na hipótese dos autos, verifica-se que a autora, investida no cargo de Técnico Administrativo, exerceu a atividade de Autoridade Julgadora de primeira instância no Núcleo de Arrecadação, realizando as atividades de decisões e julgamentos de processos administrativos, conforme afirma o próprio Ibama em sua contestação, extrapolando as atribuições de apoio administrativo/logístico do cargo de Técnico Administrativo. 6.

Comprovado o desvio de função, a autora tem direito ao pagamento das diferenças remuneratórias. 7.

Apelação desprovida (AC 1007688-94.2021.4.01.4300, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO OSWALDO SCARPA, TRF1 - NONA TURMA, PJe 08/05/2024).

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

LOTAÇÃO NO CARGO DE ASSISTENTE TÉCNICO-ADMINISTRATIVO.

INDICADO, COMO PARADIGMA, O CARGO DE ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO.

DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADA.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO REJEITADA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O tema central da discussão consiste em verificar se a parte recorrente, na qualidade de assistente técnico administrativo, desempenhava atividades que não eram inerentes ao cargo no qual foi investida, bem como se tais atividades seriam privativas do cargo de analista técnico administrativo, de nível superior. 2.

Tendo em vista que a parte recorrente não visa obter o seu reenquadramento funcional, mas meramente o recebimento de eventuais diferenças salariais devidas em decorrência de desvio de função, não há que se falar em prescrição do fundo de direito.

O pedido de diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função tem natureza de relação de trato sucessivo, motivo pelo qual a prescrição somente atinge as parcelas que seriam eventualmente devidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. 3.

Apesar do entendimento firmado na Súmula 378 do STJ de que, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”, faz-se indispensável a comprovação de que as atividades exercidas pela parte recorrente são exclusivas dos ocupantes do cargo de nível superior pretendido, a revelar, assim, o alegado desvio de função. 4.

A servidora recorrente integra o Plano Geral de Cargos do Poder Executivo (PGPE), regido pela Lei 11.357/2006.

Embora o legislador não tenha detalhado as atividades que seriam exercidas pelos assistentes técnico-administrativos, conferiu a estes o desempenho de atividades gerais de suporte e apoio às atividades do órgão em que exerce as suas funções. 5.

Com relação aos períodos em que a autora exerceu funções de chefia, consta dos autos que ela foi designada para exercer a Função Gratificada FG-1 a partir de 2005.

Assim, impõe-se a negativa de sua pretensão, pois foi remunerada pelas atividades atípicas que exerceu.

Precedentes do TRF1. 6.

A parte autora juntou também aos autos documentação para demonstrar que exercia atividades mais complexas, tais como elaboração de notas técnicas e pareceres.

A documentação juntada demonstra, no entanto, que suas tarefas eram feitas sob supervisão da Chefia, que assinava conjuntamente com a autora os atos de maior complexidade. 7.

A servidora recorrida exercia atividades técnicas, administrativas, logísticas e de atendimento, conforme previsto no art. 1º da Lei 11.357/2006.

Tais atividades não podem ser consideradas como inerentes ao cargo de analista, pois são tarefas administrativas, de apoio, atividades-meio aptas a viabilizar a atividade dos servidores de nível superior. 8.

Ainda que a parte recorrente e algum outro servidor de nível superior exerçam, em certos momentos, tarefas parecidas ou assemelhadas, é certo que o exercente de cargo superior tem atribuições de maior complexidade, específicas para este cargo. 9.

Apelação não provida (AC 0036731-53.2016.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA SILVA JUNIOR, TRF1 - NONA TURMA, PJe 06/03/2024).

Consta dos autos que o autor é servidor público integrante dos quadros da Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, onde ocupante do cargo de Auxiliar de Administração, com exigência de nível médio.

Segundo afirma, atua em desvio de função desde o ano de 2005, quando lhe foram atribuídas atividades próprias de Analista de Prestação de Contas, cargo de nível superior.

Sustenta que tem formação superior e que suas atividades incluem análise e prestação de contas de convênios, dentre outras funções de índole técnica, estranhas ao seu cargo, mas sem a necessária contrapartida remuneratória.

Ocorre que, para caracterizar o desvio de função e o direito à indenização proporcional, é imprescindível que, em primeiro lugar, o recorrente comprove serem as atividades que exerce exclusivas dos ocupantes do cargo de Analista, de nível superior.

As atividades de Auxiliar de Administração congregam funções administrativas amplas, como apoio na redação de documentos, atendimento ao público e organização de arquivos, sendo possível a sobreposição com atribuições de outros cargos.

Confirma-se tal impressão pelo documento em Id 355198132, que descreve as atribuições típicas do cargo de Auxiliar de Administração ocupado pelo autor, estando ali consignada expressamente a possibilidade de execução de tarefas de certa complexidade sob supervisão.

Ainda, a FUNASA traz excerto do Edital n.º 001/2009, de 30.4.2009, em que descrita sumariamente as atividades do agente administrativo: 2.3.1 - AGENTE ADMINISTRATIVO DESCRIÇÃO SUMÁRIA: Exercer atividades administrativas e de logística, de Nível Intermediário, relativas às competências legais da Fundação Nacional de Saúde.

ATRIBUIÇÕES: Executar atividades de apoio administrativo relacionadas à redação de documentos oficiais, elaboração de pareceres, relatórios, textos, planilhas e gráficos; atender e orientar o público interno e externo, organizar arquivos e documentos; prestar suporte administrativo à gestão; registrar informações; operar sistemas informatizados e proceder às rotinas administrativas; executar outras atividades correlatas.

REQUISITOS BÁSICOS: Certificado ou diploma de Conclusão de curso de Nível Intermediário, fornecido por - instituição de ensino reconhecida pelo MEC.

Para comprovar a situação anômala indicada na inicial, seriam necessárias provas de que o autor atuou autonomamente nas tarefas que aponta como típicas do cargo de Analista de Prestação de Contas, isto é, sem a supervisão ou chefia de servidor ocupante de cargo com maior qualificação.

Tal prova não foi feita.

Todos os documentos técnicos apresentados pelo autor como demonstrando o desvio de função foram submetidos a seus superiores hierárquicos, denotando a tratar-se de atividades supervisionadas (por exemplo, o parecer de Id 355194804, em que o servidor finaliza encaminhando o documento "à Chefia da Secov [Seção de Convênios] para conhecimento e providências".

Firmar os documentos técnicos com o título de Analista de Prestação de Contas não infirma a presunção de que seu exercício funcional predominante era o equivalente ao do cargo de nível médio na área de convênios.

A execução eventual de atividades correlatas a outros cargos da FUNASA não configura, por si só, desvio de função, a ensejar a reparação pretendida.

Ao contrário, documentos apresentados pela União (anexados à contestação de Id 355198127), indicam que parte autora atuava sob função gratificada, percebendo valor maior para o desempenho de atividades mais exigentes.

Considere-se que o autor, mesmo intimado por ato de Id 355198124 a especificar provas, não respaldou com elementos materiais robustos os fatos constitutivos de seu direito, deixando escoar em branco o prazo que lhe foi assinado para a instruir o processo.

Desse modo, o desvio funcional não restou configurado, inexistindo o decorrente direito às pretendidas diferenças salariais. É esse o entendimento adotado nesta Corte Regional, como se pode conferir dos seguintes julgados, v. g.: AC 0004292-93.2015.4.01.3700, Relator Desembargador Federal Marcelo Velasco Nascimento Albernaz, TRF1 - Primeira Turma, PJe 27/08/2024; AC 0007426-31.2015.4.01.3700, Relator Desembargador Federal Urbano Leal Berquó Neto, TRF1 - Nona Turma, PJe 13/08/2024; AC 0007770-91.2014.4.01.3200, Relator Desembargador Federal João Luiz de Sousa, TRF1 - Segunda Turma, PJe 30/03/2022.

Por fim, a pretensão autora, à falta das provas mínimas necessárias, opõe-se aos princípios da legalidade e da vinculação à lei no serviço público, conforme previsto na Lei nº 8.112/1990 e no art. 37, II, da Constituição, devendo ser aplicado ao caso a Súmula Vinculante n.º 37, pela qual: “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

Elevo em um ponto percentual a condenação em honorários de advogado sucumbenciais fixada na sentença recorrida (art. 85, § 11, do CPC). É como voto.

Desembargador Federal URBANO LEAL BERQUÓ NETO Relator Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1041285-90.2021.4.01.3900 PROCESSO REFERÊNCIA: 1041285-90.2021.4.01.3900 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: CARLOS GILBERTO FIMA SOUZA REPRESENTANTES POLO ATIVO: JOSIVAL RAMOS DA SILVA - PE39908-A POLO PASSIVO: FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE E M E N T A ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

EXERCÍCIO, EM DESVIO DE FUNÇÃO.

AUXILIAR DE ADMINISTRAÇÃO.

ATIVIDADES COMPLEXAS.

ATUAÇÃO ROTINEIRA COMO ANALISTA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS.

FUNASA.

INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

Servidor da Fundação Nacional de Saúde, titular do cargo de Auxiliar Administrativo, alega ter atuado em caráter rotineiro dentro das atribuições do cargo de Analista de Prestação de Contas, apreciando, fiscalizando e emitindo pareceres quanto a convênios celebrados entre a FUNASA e municípios. 2.

Quando comprovado o desvio de função, tem o servidor direito às vantagens decorrentes, entendimento da Súmula 378 do STJ, tornado vinculativo com a edição do Tema 14 de recursos repetitivos. 3.

No caso, as provas pontuais apresentadas não comprovam o desvio funcional, pois não basta considerar as atribuições e requisitos de acesso referentes a ambos os cargos, mas a atuação rotineira e injustificada no desenvolvimento de atividades complexas estranhas ao cargo (sem supervisão de servidores de nível superior ou fora do escopo de eventual exercício de função gratificada, por exemplo). 4.

Se o servidor não comprovou nos autos, na oportunidade processual correta, que desempenha cotidianamente as atribuições legalmente previstas para cargo que não ocupa, excedendo a hipótese de suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência da FUNASA, não tem direito às diferenças pleiteadas. 5.

Apelação a que se nega provimento.

A C Ó R D Ã O Decide a Nona Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto do Relator.

Desembargador Federal URBANO LEAL BERQUÓ NETO Relator