TRF1 - 1000394-68.2018.4.01.3500

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1000394-68.2018.4.01.3500 PROCESSO REFERÊNCIA: 1000394-68.2018.4.01.3500 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: ANA PAULA DA SILVA REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: PAULO VITOR VANDERLEI FREITAS - AL15023 POLO PASSIVO:EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: INGRID CARVALHO DE OLIVEIRA - GO39371-A RELATOR(A):CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região APELAÇÃO CÍVEL (198) 1000394-68.2018.4.01.3500 - [Anulação] Nº na Origem 1000394-68.2018.4.01.3500 Órgão Colegiado: 5ª Turma Distribuição: Gab. 14 - DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO Relator: Desembargador Federal CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO RELATÓRIO O Exmº Sr.

Desembargador Federal Carlos Augusto Pires Brandão (Relator): Trata-se de apelação cível interposta pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente ação de obrigação de fazer, cumulada com pedido de tutela de urgência, proposta contra a Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH e a Fundação de Apoio ao Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Goiás – FUNDAHC.

A autora foi aprovada em 162º lugar no concurso regido pelo Edital nº 03/2015 (área assistencial – EBSERH/HC-UFG), destinado ao provimento de 18 vagas para o cargo de Técnico em Enfermagem, e sustenta que houve preterição ilegal, tendo em vista a manutenção de 96 empregados terceirizados da FUNDAHC em funções idênticas àquelas do cargo para o qual foi aprovada, bem como a existência de 39 cargos vagos.

A sentença de origem rejeitou os pedidos por ausência de direito subjetivo à nomeação.

Com contrarrazões. É o relatório.

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região APELAÇÃO CÍVEL (198) 1000394-68.2018.4.01.3500 - [Anulação] Nº do processo na origem: 1000394-68.2018.4.01.3500 Órgão Colegiado: 5ª Turma Distribuição: Gab. 14 - DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO Relator: Desembargador Federal CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO VOTO O Exmº Sr.

Desembargador Federal Carlos Augusto Pires Brandão (Relator): A autora pretende ver reconhecido seu direito à nomeação para o cargo de Técnica em Enfermagem, sob o argumento de que, embora aprovada fora do número de vagas previstas no edital do concurso público da EBSERH/HC-UFG (Edital nº 03/2015), foram mantidos vínculos precários com a FUNDAHC no hospital universitário, o que caracterizaria a preterição arbitrária vedada pelo ordenamento jurídico.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 784 (RE 837.311-RG), firmou a tese de que a mera aprovação fora do número de vagas não gera, por si só, direito subjetivo à nomeação, mesmo com o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso, salvo se houver preterição arbitrária ou imotivada demonstrada de forma inequívoca e cabal, seja por convocação de candidato pior classificado, seja por ato expresso ou tácito da Administração que revele a necessidade de provimento da vaga durante o prazo de validade do certame.

No presente caso, a autora foi classificada em 162º lugar, enquanto o concurso previa 18 vagas, e, conforme consta nos autos, foram convocados até o 52º colocado.

Sustenta-se que 96 terceirizados da FUNDAHC permanecem ativos, que houve 39 vacâncias e que o relatório do COREN-GO comprova déficit no dimensionamento funcional.

Ainda assim, conforme entendimento reiterado desta 5ª Turma, tais fatos, considerados isoladamente ou em conjunto, não satisfazem os critérios estritos estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal para a configuração do direito subjetivo à nomeação.

A jurisprudência deste Tribunal tem decidido reiteradamente que a contratação ou manutenção de vínculos precários durante a vigência do concurso não autoriza, por si, a intervenção do Judiciário para compelir a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas. É necessário comprovar a existência formal do cargo, a disponibilidade orçamentária e a necessidade perene do serviço, o que não restou satisfatoriamente demonstrado.

Tampouco foi trazida aos autos prova de preterição na ordem classificatória.

ADMINISTRATIVO.

CONSTITUCIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES (EBSERH).

APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA.

AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À NOMEAÇÃO.

PRETERIÇÃO.

NÃO CONFIGURAÇÃO.

AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS.

DISCRICIONARIEDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 784 (RE 837.311-RG), firmou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 2.

No caso, verifica-se que o apelante foi classificado na 78ª colocação da ampla concorrência no certame em apreço para o cargo e lotação pretendidos, no qual foram previstas 57 (cinquenta e sete) vagas.

Assim, tendo sido classificado fora do número de vagas previstas no edital do concurso, o candidato fazia parte do cadastro de reserva, não tendo direito subjetivo à nomeação no cargo para o local pretendido, tendo apenas expectativa de direito. 3.

Estando o apelante classificado como cadastro de reserva e tendo em vista a abrangência nacional do referido certame, a Administração Pública, adotando os critérios de oportunidade e conveniência, poderia nomeá-lo para outras regiões do país, dependendo da disponibilidade de vagas, desde que respeitada a ordem de classificação e a ordem do surgimento de vagas, o que foi observado no caso sob exame.

Assim, não se mostra possível ao Poder Judiciário se sobrepor ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 4.

Além do mais, o apelante não conseguiu comprovar documentalmente a existência de vagas para o cargo ao qual foi nomeado no local pretendido.

Por sua vez, a própria instituição informou que todas as vagas de técnico em enfermagem do Complexo Hospitalar Universitário Professor Edgard Santos, EBSERH HUPES UFBA foram devidamente preenchidas e que foram convocadas 65 (sessenta e cinco) pessoas para as vagas ali existentes.

Assim, repise-se, o apelante não tem direito à lotação na cidade de Salvador/BA, dado que não demonstrou que foi preterido na ordem de convocação. 5.

Diante deste quadro, haja vista que o apelante foi classificado como cadastro de reserva, ausentes as comprovações da existência de vaga ou de preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação do certame, não há falar em direito subjetivo à lotação do apelante no Complexo Hospitalar Universitário Professor Edgard Santos, EBSERH HUPES UFBA, localizado em Salvador/BA. 6.

Honorários advocatícios incabíveis por força da Lei nº 12.016/2009. 7.

Apelação desprovida.

AMS 1008495-78.2019.4.01.3300, JUIZ FEDERAL ILAN PRESSER (CONV.), TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 05/12/2022 ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

EDITAL 01/2019 EBSERH.

APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

ALEGADA PRETERIÇÃO ANTE A CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS.

DESCARACTERIZAÇÃO.

CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DECORRENTE DA SITUAÇÃO DE PANDEMIA CAUSADA PELO VÍRUS SARS-COV-2 (COVID-19).

LEGALIDADE.

APELAÇÃO DESPROVIDA. 1.Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago (RMS 29.915 AgR, relator Ministro Dias Toffoli, 1T, DJe-189 26/09/2012), o que não ocorre na espécie, eis que a contratação de profissionais temporários pela EBSERH teve como propósito suprir demanda emergencial proveniente da pandemia da Covid-19. (AC 1056448-58.2021.4.01.3400, Desembargador Federal João Batista Moreira, TRF1 - Sexta Turma, PJe 28/04/2022). 2.

Hipótese em que a Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH lançou processos seletivos simplificados e emergenciais para contratação de servidores temporários, visando atender as demandas dos hospitais que lhe são vinculados, em razão da crise sanitária desencadeada pela pandemia de COVID-19. 3.

Já decidiu o STJ que, a contratação temporária de terceiros para o desempenho de funções do cargo de enfermeiro, em decorrência da pandemia causada pelo vírus Sars-CoV-2, e determinada por decisão judicial, não configura preterição ilegal e arbitrária nem enseja, portanto, direito a provimento em cargo público em favor de candidato aprovado em cadastro de reserva. (RMS n. 65.757/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 10/5/2021 ). 4.

O processo seletivo simplificado para contratação de profissionais da saúde, cujo objeto específico é o atendimento de demanda emergencial em razão da Covid-19, não acarreta preterição de candidato aprovado em concurso público para emprego público efetivo.

Além disso, o edital do concurso público do qual a autora participou prevê em seu item 13.5 (Edital 1/2019) a possibilidade de aproveitamento dos aprovados para o preenchimento de vagas temporárias apenas nas hipóteses de substituições de afastamentos de empregados da EBSERH por motivos de licenças, não sendo a hipótese dos autos. 5.

Apelação a que se nega provimento. 6.

Honorários advocatícios incabíveis na espécie (art. 25 da Lei nº 12.019/2009).

AMS 1011674-58.2021.4.01.3200, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 19/04/2023 Além disso, conforme reiteradamente decidido por esta Corte, a atuação da Administração Pública, ao prorrogar contratos de gestão ou manter contratos temporários com fundações de apoio vinculadas às universidades, não configura, automaticamente, burla ao concurso público, sobretudo quando amparada em normativas do Ministério da Educação e em situações transitórias de adaptação da gestão hospitalar.

Dessa forma, não restando configuradas as hipóteses excepcionais que ensejam o direito subjetivo à nomeação, conforme delineadas pelo STF, mantém-se a sentença de improcedência, pois não houve demonstração de ato arbitrário ou omissivo da Administração que evidenciasse, de forma cabal, a preterição da apelante.

Ante o exposto, nego provimento à apelação, nos termos desta fundamentação.

Honorário advocatícios fixados na sentença em 10% sobre o valor da causa restam majorados em mais 2% sobre o valor da causa, com exigibilidade suspensa diante da concessão da justiça gratuita. É o voto.

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região APELAÇÃO CÍVEL (198) 1000394-68.2018.4.01.3500 Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO APELANTE: ANA PAULA DA SILVA Advogado do(a) APELANTE: PAULO VITOR VANDERLEI FREITAS - AL15023 APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH, FUNDACAO DE APOIO AO HOSPITAL DAS CLINICAS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE GOIAS Advogado do(a) APELADO: INGRID CARVALHO DE OLIVEIRA - GO39371-A EMENTA ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

EBSERH.

CARGO DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

EXPECTATIVA DE DIREITO.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

MANUTENÇÃO DE VÍNCULOS PRECÁRIOS.

NÃO CONFIGURAÇÃO DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

TEMA 784/STF. 1.Trata-se de apelação cível interposta pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente ação de obrigação de fazer, cumulada com pedido de tutela de urgência, proposta contra a Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH e a Fundação de Apoio ao Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Goiás – FUNDAHC, que objetivava o reconhecimento de direito subjetivo à nomeação da apelante no âmbito do referido certame. 2.O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 784 (RE 837.311-RG), firmou a tese de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital somente tem direito subjetivo à nomeação quando demonstrada, de forma cabal, a preterição arbitrária ou imotivada por parte da Administração, seja por convocação de candidato pior classificado, seja por conduta que revele inequívoca necessidade de provimento do cargo. 3.A manutenção de vínculos terceirizados por meio de contratos com fundações de apoio, por si só, não configura preterição, sobretudo quando não demonstrada a existência formal de cargo vago, dotação orçamentária e necessidade perene do serviço.

Precedentes 4.Inexistente direito subjetivo à nomeação, revela-se legítima a atuação administrativa dentro da margem de discricionariedade prevista na Constituição Federal.

Precedentes 5.No presente caso, observa-se que a prova documental carreada aos autos não comprova preterição arbitrária ou desrespeito à ordem classificatória, tampouco evidência inequívoca de conduta da Administração a justificar o provimento da vaga durante a validade do certame. 6.Honorário advocatícios fixados na sentença em 10% sobre o valor da causa restam majorados em mais 2% sobre o valor da causa, com exigibilidade suspensa diante da concessão da justiça gratuita. 7.Apelação desprovida.

ACÓRDÃO Decide a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do relator.

Brasília/DF, data da assinatura eletrônica.

CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO Desembargador Federal - Relator