TRF1 - 1000472-36.2025.4.01.3300

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária da Bahia 1ª Vara Federal Cível da SJBA PROCESSO: 1000472-36.2025.4.01.3300 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: OLIVEIRA REDE DE ALIMENTOS LTDA IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SALVADOR TERCEIRO INTERESSADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DECISÃO Trata-se de mandado de segurança impetrado por OLIVEIRA REDE DE ALIMENTOS LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE SALVADOR, objetivando a concessão de liminar para que a autoridade coatora se abstenha de impor óbices à apuração dos créditos do PIS e da COFINS, levando-se em conta o ICMS incidente em suas aquisições, na forma prevista nos arts. 3º das Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03, suspendendo a exigibilidade das contribuições na parcela equivalente aos mencionados créditos, nos termos do art. 151, IV do CTN.

Argumenta ser inconstitucional o disposto no art. 3º, §2º, III, das leis n.º 10.637/02 e 10.833/03, sob o fundamento de que a sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS é distinta do sistema não cumulativo do IPI e do ICMS. É o que cabia relatar.

DECIDO.

Pretende a impetrante aproveitar os créditos de PIS e Cofins, com inclusão do ICMS incidente nas aquisições, bem como a repetição das diferenças indevidamente recolhidas nos últimos 5 anos.

Contudo, verifica-se que atribuiu à causa o valor genérico de R$ 1.000,00, apesar de ser manifesto que a causa possui conteúdo econômico imediatamente aferível, consistente no montante dos tributos que pretendem ver restituídos/compensados e na estimativa dos tributos que pretendem deixar de recolher nos próximos 12 meses (CPC, art. 292, I e § 2º).

Deste modo, no prazo de 15 (quinze) dias, deverá a parte autora emendar a inicial para atribuir à causa valor compatível com seu vulto econômico, bem como recolher as custas incidentes sobre a diferença, sob pena de cancelamento da distribuição (CPC, art. 290).

Nada obstante, considerando que a competência deste Juízo não será alterada por nova retificação do valor da causa e por se tratar de irregularidades sanáveis, considerando a urgência alegada, passo ao exame do pedido liminar.

A concessão da tutela de urgência pressupõe a demonstração simultânea da probabilidade do direito e o risco de lesão à parte (CPC, art. 300).

A Lei n.º 14.592/2023 alterou as Leis n.º 10.637/2002 e 10.822/2003, de modo não somente a excluir o ICMS da incidência e da base de cálculo dos créditos da contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins, como também para proibir a utilização dos valores correspondentes ao tributo estadual como créditos dessas contribuições previdenciárias cobradas sob o regime não cumulativo.

Veja-se como ficou o teor das referidas leis, após alterações da 14.592/2023: Lei 10.637/2002: Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: (...) XII - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas “a”, “b”, “c” e “e” do § 1º do art. 19 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977; XIII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures; e XIV - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação. (Incluído pela Lei nº 14.592, de 2023) Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: I - de mão de obra paga a pessoa física; (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição; e (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023) III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Lei nº 14.592, de 2023) Lei 10.833/2003: Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) (...) § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: XI - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas “a”, “b”, “c” e “e” do § 1º do art. 19 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977; (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023) XII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures; e (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023) XIII - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação. (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023) (...) Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: I - de mão de obra paga a pessoa física; (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição; e (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023) III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Lei nº 14.592, de 2023) Assim sendo, a partir do início da eficácia da MP 1.159/2023, fixado em 1º/05/2023, e posteriormente com a publicação da Lei 14.592/2023, as empresas contribuintes não poderão mais se apropriar, a título de créditos das contribuições PIS/Pasep e Cofins sob regime não cumulativo, daqueles créditos correspondentes ao valor do ICMS incidente sobre as operações de aquisição de insumos, bens ou serviços.

Certo que, ao modificar as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, a fim de reduzir os tipos de custos, despesas e encargos que possam ser utilizados como créditos no regime de não cumulatividade da cobrança das contribuições para o PIS/Pasep e COFINS, tanto a MP 1.159/2023 quanto a Lei 14.592/2023 acabaram por, reflexamente, elevar a carga tributária das empresas.

Não obstante, não se vislumbra, ao menos em exame próprio desse momento processual, os vícios de inconstitucionalidade apontados na peça exordial.

A uma, porque referida MP 1.159/2023, quanto a tais alterações, somente surtira efeitos a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação, a saber, 1º/05/2023.

Daí a observância do princípio da anterioridade nonagesimal de que trata o art. 195, § 6º, da Constituição Federal.

Ainda sob aspecto formal da MP 1.159/2023, sabe-se que a mera supressão de hipóteses legais que permitiam abatimentos sobre o valor devido a título de contribuições previdenciárias não exige veículo normativo superior à lei ordinária.

De modo que a medida provisória, ato normativo precário, mas com força de lei ordinária, pode ser utilizada para tal supressão.

No mais, a mudança promovida não deixa de manter certa coerência com a decisão do STF proferida no RE 574.706/PR.

Isso porque, se os valores correspondentes ao ICMS cobrado dos produtos comercializados não devem mais compor a base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e a Cofins, faz sentido impedir que esses mesmos valores também possam gerar créditos aos contribuintes das referidas contribuições.

Nesse sentido: TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

PIS/COFINS.

MP 1.159/23.

LEI 14.592/23.

OPERAÇÕES DE AQUISIÇÃO.

CREDITAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

RESERVA À LEI COMPLEMENTAR.

AFASTADA. 1.

Cinge-se a questão em aferir se cabível a inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do crédito do PIS e da COFINS. 2.

A não cumulatividade do PIS e da COFINS difere da não cumulatividade do ICMS e do IPI, uma vez que não há creditamento de valores destacados nas operações anteriores, mas apuração de créditos calculados em relação a despesas com bens e serviços utilizados na sua atividade econômica. 3.

O art. 195, §12 da CF, ao prever a não cumulatividade das contribuições, não especificou os critérios a serem observados, o que ficou a cargo das leis ordinárias, as quais devem definir o conteúdo da não cumulatividade fitando os parâmetros mínimos de caráter conceitual. 4.

Na sistemática da não-cumulatividade, há estreita relação entre a existência de crédito e o correspondente débito; e, com base nessa lógica, a Lei 14.592/23 adequou o regime de crédito de PIS e de COFINS à decisão do STF no Tema 69, na medida em que, se o ICMS não constou da base de cálculo das contribuições na venda de mercadorias ou prestação de serviços, também não deveria gerar crédito de PIS/COFINS. 5.

Como bem fundamentou o Dr.

Marcus Abraham, no voto condutor da AC 5012773-87.2023.4.02.5110/RJ, "No caso da sistemática de descontos de créditos, para fins de apuração de PIS e de COFINS, no regime não-cumulativo, há de se observar a necessária contabilização de tais créditos como débitos, nas etapas antecedentes, sendo inconteste que o direito ao creditamento depende do pagamento das contribuições na etapa anterior, além da indicação da lei prevendo essa possibilidade.

A não-cumulatividade e o direito ao aproveitamento de créditos, como se sabe, têm por finalidade evitar a cobrança de tributo sobre tributo." 6.

Destarte, como o ICMS não mais incide na base de cálculo do PIS e da COFINS, não há direito líquido e certo da impetrante para que inclua o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS na determinação dos créditos na entrada de mercadorias destinada a revenda, motivo pelo qual se conclui que a MP 1.159/2023, convalidada pela Lei 14.592/23, é constitucional, pois não fere o princípio da não cumulatividade do PIS e da COFINS. 7.Quanto ao pedido subsidiário "de afastar a vedação ao creditamento sobre o ICMS que tenha incidido sobre a prestação de serviços de transporte e telecomunicação, sob o fundamento que a palavra "aquisição" do dispositivo das leis nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003, deve ter uma interpretação teleológica, de forma a abranger tanto à aquisição de bens quanto à contratação de serviços"; igualmente observa-se que é indiferente verificar se o ICMS incide sobre circulação de mercadorias ou prestação de serviços.

Isto por que o ponto nodal é considerar que se o ICMS não mais compõem a base de cálculo do PIS e de COFINS, ele não poderá integrar a base de cálculo de crédito dessas mesmas contribuições.

Como dito, a não cumulatividade pressupõe a existência de crédito e o correspondente débito e, nesse caso, seja em relação à mercadoria, seja em relação à prestação de serviços, não há débito, por decorrrência lógica, não haverá crédito. 8.

Em relação à reserva à lei complementar, em sua própria argumentação, o apelante se controverte trazendo o julgado do STF (Recurso Extraordinário nº 841.979/PE, Tema nº 756 de repercussão geral) no qual a Suprema Corte reconheceu a liberdade do legislador ordinário para definir os parâmetros da não-cumulatividade estabelecida no art. 195, § 12, da Constituição Federal.

Logo, restou evidente o permissivo legal, concedido ao legislador ordinário para tratar do creditamento do PIS/COFINS. 9.

Ademais, cumpre ressaltar que apesar de a MP 1.159/23 não ter sido convertida em lei, seus efeitos foram convalidados pela Lei nº 14.592/2023 (art. 14, II), a qual promoveu as mesmas alterações nas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. 10.

Dessa forma, a sentença de primeiro grau não merece ser reformada, uma vez que o valor do ICMS incidente sobre a operação de aquisição de bens ou serviços não dá direito a crédito de PIS e de COFINS, já que a MP 1.159/23, convalidada pela Lei 14.592/23, não viola a sistemática da não cumulatividade, estando em sintonia com a ordem constitucional e legal. 11.

Apelação da impetrante conhecida e desprovida. (TRF2, Apelação Cível, 5009920-32.2023.4.02.5102, Rel.

PAULO LEITE , 3a.

TURMA ESPECIALIZADA, Rel. do Acordao - PAULO LEITE, julgado em 22/04/2024, DJe 25/04/2024 15:13:42) A Medida Provisória n.º 1.159/2023 — cuja vigência se deu a partir de 1º de maio de 2023 — promoveu modificações nos arts. 1º e 3º das Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003, com o objetivo de: (a) excluir o valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS; e (b) vedar o creditamento do ICMS incidente nas aquisições.

Referida MP, posteriormente ratificada integralmente pela Lei n.º 14.592/2023, não contraria, mas efetiva, a ratio decidendi firmada pelo STF no Tema 69 da Repercussão Geral, ao reconhecer que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS por não representar receita ou faturamento do contribuinte.

Dado que esse valor não integra o total das receitas da pessoa jurídica, torna-se lógica e juridicamente consequente a sua exclusão também do campo do creditamento.

Nesse contexto, não se trata de inovação restritiva arbitrária ou violadora da sistemática da não cumulatividade, mas de coerente desenvolvimento normativo que busca evitar distorções fiscais — inclusive aquelas que poderiam conduzir ao acúmulo indevido de créditos e consequente prejuízo à arrecadação destinada à Seguridade Social.

A exclusão do ICMS do crédito segue o mesmo racional de sua exclusão da base de cálculo, não havendo majoração, mas sim coerência sistêmica.

Registre-se que a exposição de motivos da MP n.º 1.159/2023 explicita a urgência e relevância da medida, fundamentada no risco de esvaziamento da arrecadação das contribuições sociais pela manutenção de créditos descolados da efetiva base contributiva.

Saliento, ainda, que nos termos do §12 do art. 195 da Constituição da República, é conferida à lei a tarefa de definir a forma de implementação da não cumulatividade no âmbito do PIS e da COFINS.

Assim, diferentemente do IPI e do ICMS, cuja não cumulatividade decorre diretamente da Constituição, no caso das contribuições sociais a aplicação desse regime exige conformação legal, a qual pode estabelecer restrições, desde que razoáveis e proporcionais.

Não há que se falar em violação ao princípio da legalidade tributária pela Lei n.º 14.592/2023, ao vedar a dedução de crédito de PIS e COFINS dos valores atinentes ao ICMS “que tenha incidido sobre a operação de aquisição”, haja vista que tal limitação foi instituída sim pela Lei 14.592/2023, que estabeleceu a proibição de apuração de crédito não cumulativo de PIS e COFINS quanto às aquisições não sujeitas ou isentas ao pagamento das contribuições.

Então, não há inconstitucionalidade na Lei 14.592/2023, quando veda o creditamento do ICMS, porque apenas prestigiou a sistemática da não-cumulatividade, haja vista que como inexistiu o recolhimento de PIS/COFINS sobre o ICMS, não existe direito do impetrante a se creditar do ICMS incidente na entrada de mercadoria.

As Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003, mesmo antes da alteração em exame, já previam que não daria direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos à contribuição.

Portanto, a vedação do crédito relativo ao ICMS — que não integra a receita do fornecedor e, logo, não sofre incidência de PIS/COFINS — está plenamente alinhada à sistemática legal e constitucional vigente.

Portanto, não se identifica ofensa aos princípios da capacidade contributiva, vedação ao confisco ou da segurança jurídica.

A disciplina normativa ora impugnada visa à preservação da neutralidade fiscal do sistema e à proteção do financiamento da Seguridade Social, objetivos legítimos e consentâneos com a ordem constitucional.

Não se trata, ademais, de norma geral sobre crédito tributário, hipótese que exigiria lei complementar, razão pela qual não se aplica a vedação do art. 146, III, "b", da CF/88.

Ainda sob aspecto formal, observa-se, neste primeiro exame, possível conexão entre o objeto da MP 1.147/2022 e da MP 1.159/2023, ambas de conteúdo tributário, notadamente as contribuições para o PIS e para a COFINS, não caracterizando, a princípio, inconstitucionalidade.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência.

Intime-se a parte autora para adequar o valor atribuído à causa, recolher as custas suplementares e juntar procuração atual, tudo no prazo de 15 dias.

Atendida a determinação, notifique-se a autoridade coatora para, no prazo legal, prestar informações.

Dê-se ciência à PFN e ao MPF.

Escoado o prazo, voltem os autos conclusos para sentença.

Salvador, na data da assinatura eletrônica.

GABRIELA BUARQUE PEREIRA DE CARVALHO Juíza Federal Substituta