TRF1 - 0005300-16.2007.4.01.3400

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0005300-16.2007.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0005300-16.2007.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: TV JACARANDA LTDA CNPJ: 02.***.***/0001-98 REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: ALEXANDRE AUGUSTO REIS BASTOS - DF23421-A POLO PASSIVO:CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONOMICA-CADE RELATOR(A):RAFAEL PAULO SOARES PINTO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 33 - DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL PAULO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0005300-16.2007.4.01.3400 R E L A T Ó R I O O(A) EXMO(A).

SR(A).

DESEMBARGADOR(A) FEDERAL RAFAEL PAULO SOARES PINTO (RELATOR(A)): Trata-se de apelação interposta por TV JACARANDA LTDA em face de sentença que julgou improcedente o pedido, objetivando a desconstituição de multa aplicada por intempestividade e a declaração de ilegalidade de Resolução CADE n°. 36, de 19/05/09.

Em suas razões recursais, a apelante alega, preliminarmente, a ocorrência de prescrição, ao argumento de que a consumação do ilícito punível ocorre, instantaneamente, no dia útil subsequente ao 15º dia útil a partir da realização da operação.

Entende o apelado que a operação se deu quando da assinatura do contrato, ocorrida em 13 de agosto de 1999, e requer seja considerado como início de prazo prescricional a data de 06 de setembro de 1999, em razão de não haver qualquer prática de ato interruptivo da prescrição quinquenal.

Aduz, ainda ser necessário considerar que "as interrupções do prazo previsto no § 6º, do art. 54 da Lei 8884/94, não necessariamente interrompem o prazo prescricional da pretenção punitiva decorrente da intempestividade na apresentação do ato de concentração, haja vista que os ofícios, parecerer e despachos de mero expediente e andamento do processo podem não estar relacionados à apuração do fato "tempestividade", mas, em geral, à verificação dos efeitos concorrenciais da operação do mercado." Assevera que se até o dia 05 de setembro de 2004 não ocorreu nenhum ato inequívoco que importasse apuração do fato, não poderia mais o CADE expressar a pretensão punitiva do Estado decorrente da suposta intempestividade da apresentação da operação.

No mérito, a Apelante alega, em síntese, a ocorrência de ilegalidade da Resolução CADE n 2 36/2004 em razão do fato da administração pública ter editado uma norma que contraria frontalmente o disposto no art. 27 da Lei nº 8.884/94.

Aduz que a Resolução CADE n 36/2004 em seu art. 2, de forma contraria à norma vigente, estabeleceu apenas circunstâncias agravantes, sendo que "as atenuantes contidas legalmente na Lei ri° 8.884/94 não foram levadas em consideração pela administração pública com vistas a facultar decréscimos no montante estabelecido." Entende que a multa aplicada à ora Apelante é desproporcional ao caso em concreto, pois fere o principio da razoabilidade e da proporcionalidade visto que a operação não produziu reflexos prejudiciais à livre concorrência(...)".

Foram apresentadas contrarrazões. É o relatório.

Des(a).

Federal RAFAEL PAULO SOARES PINTO Relator(a) PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 33 - DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL PAULO APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0005300-16.2007.4.01.3400 V O T O O(A) EXMO(A).

SR(A).

DESEMBARGADOR(A) FEDERAL RAFAEL PAULO SOARES PINTO (RELATOR(A)): Controvérsia circunscrita à legalidade da sanção administrativa aplicada pelo CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONOMICA-CADE, no âmbito de procedimento instaurado em função da apresentação do Ato 54.270 fora do prazo estabelecido, o que gerou a aprovação da operação, com aplicação de multa por intempestividade nos termos do art. 54, §5 2, da Lei 8.884/94.

Concluiu a sentença pela improcedência do pedido da TV JACARANDA LTDA , consoante o recorte: Da Resolução n°. 36/2004.

Portanto, superada a análise da pretensão punitiva, passo ao exame da legalidade da Resolução n°. 36/04 e dos critérios utilizados para a fixação do valor da multa imposta.

A Lei n°. 8884/94, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, prevê: Art. 54.

Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE. § 4° Os atos de que trata o caput deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à Seae. (Redação dada pela Lei n° 9.021, de 30.3.95) § 5° A inobservância dos prazos de apresentação previstos no parágrafo anterior será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a 60.000 (sessenta mil) Ufir nem superior a 6.000.000 (seis milhões) de Ufir a ser aplicada pelo CADE, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 32.

Art. 27.

Na aplicação das penas estabelecidas nesta lei serão levados em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; VIII - a reincidência.

Por sua vez, o CADE, observando que a dosimetria das penas aplicadas vinham causando inúmeros questionamentos seja no âmbito do próprio CADE seja no Judiciário, editou a Resolução n°. 36, de 19 de maio de 2004, com a finalidade de uniformizar os critérios que deveriam ser levados em consideração para a aplicação de multa por apresentação intempestiva de um ato de concentração.

O art. 1° da citada resolução prevê, verbis: Reconhecida a intempestividade de apresentação de ato de concentração sujeito à apreciação do CADE, nos termos do artigo 54 da Lei 8.884/94, será aplicada multa pecuniária, em conformidade com o previsto no art. 27 da mesma Lei, com base nos seguintes critérios: I — Perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores e a terceiros, avaliado em dias de atraso, contados a partir do termo a quo definido, in casu, pelo CADE; II — potencial de dano à concorrência; III — espontaneidade da apresentação; IV — reincidência; V — valor da operação e a situação econômica dos requerentes.

Parágrafo único.

A multa aplicada respeitará o mínimo legal de 60.000 UFIR e o máximo legal de 6.000.000 UFIR (seis milhões de UFIR).

Nesse ponto, deve ser analisada a alegação da parte autora de que essa citada resolução extrapola os poderes regulamentares, sem prejuízo da apreciação do cerne da controvérsia, qual seja: os parâmetros previstos na Resolução do CADE.

A exposição de motivos da resolução dispõe: Considerando que o propósito desta resolução não é apenas definir genericamente os fatores que ensejariam o aumento ou atenuação da multa, o que já é feito pela Lei n° 8.884/94, cumpre, nesta oportunidade, atribuir parâmetros reais de gradação da pena a partir dos fatores dispostos pelo art. 27 da Lei supracitada que devem ser considerados para mensurar a penalidade pecuniária.

Além dos dispositivos legais que a Resolução não pôde deixar de considerar, foram observados os princípios que conferem subsídios à edificação do raciocínio em torno das atividades da Administração Pública.

Dentre eles, destaca-se: (a) da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e (b) da indisponibilidade, pelo administrador, do interesse público.

Destes, decorrem outros princípios, que não se pode deixar de considerar, quais sejam, (a) finalidade, (b) motivação, (c) razoabilidade e (d) proporcionalidade.

Assim, a presente exposição de motivos visa a justificar os critérios e valores dispostos na Resolução segundo os aspectos legais e principiológicos.

Conforme fica expresso no próprio texto e em seu Anexo I, a aplicação dessa resolução ocorre a partir do reconhecimento da intempestividade na apresentação de ato de concentração sujeito à apreciação do CADE, nos termos do artigo 54 da Lei 8.884/94, para a aplicação da multa pecuniária.

Nos termos do que foi acima mencionado, a aplicação da multa deve ocorrer em conformidade com o previsto no art. 27 da mesma Lei, ou seja, é mister que consideremos os seguintes critérios: I — Perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores e a terceiros, avaliado em dias de atraso, contados a partir do termo a quo definido, in casu, pela Lei n° 8.884/94 interpretada pelo CADE; II — potencial de dano à concorrência; III — espontaneidade da apresentação; IV — reincidência; V — valor da operação e a situação econômica dos requerentes.

De imediato, é necessário frisar que de acordo com os critérios de valoração da penalidade a multa aplicada respeitará o mínimo legal de 60.000 UFIR e o máximo legal de 6.000.000 UFIR (seis milhões de UFIR).

Nesse diapasão, emerge cristalino que a Resolução n°. 36/04 não extrapolou os limites de sua competência hierárquica, pois, diferentemente do que sustenta a parte autora, previu, para a fixação do valor da multa, as agravantes e também as atenuantes dispostas no art. 27 da Lei n°. 8884/94.

Outra sorte não assiste à parte autora no que tange ao valor e aos critérios utilizados pelo CADE na fixação da multa imposta, posto que levou em consideração na dosimetria da pena por um lado a quantidade de dias de atraso, no valor da operação e por outro a ausência de efeitos anticompetitivos associados à operação e a ausência de má-fé comprovada da parte do infrator.

Por fim, a alegação de que é indevida a utilização da receita da controladora Abril Comunicações S.A., como parâmetro para fixação do valor da multa, não merece prosperar, porquanto a parte autora não logrou comprovar realidade diversa daquela observada pela administração, que assim fundamentou a utilização, veja: É importante registrar que, na determinação do valor da variável "situação econômica do infrator" (art. 27, VII, da Lei 8884/94), foi utilizada a receita bruta da Abril Comunicações S.A., que, no interior da cadeia de controle da TV JACARANDÁ seria a primeira (de "baixo" para "cima") sociedade a possuir faturamento no ano de 1998 2.

Esta me pareceu uma boa proxy para a referida variável, levando em conta o fato de o infrator ser sociedade não operacional em 1998 e a plausibilidade da suposição de que a situação econômica da sociedade controlada é uma função crescente da situação econômica da sociedade que é sua controladora.

De toda sorte, trata-se a meu ver, de proxy mais apropriada, tanto turídica quanto economicamente de que a alternativa "faturamento do grupo' 3.

Dessa forma, não sendo verificadas irregularidades e vícios a serem sanados no processo administrativo que culminou com a aplicação de multa por intempestividade, a improcedência do pedido é medida que se impõe.

Da prescrição Em suas razões recursais, a apelante alega, preliminarmente, a ocorrência de prescrição, ao argumento de que a consumação do ilícito punível ocorre, instantaneamente, no dia útil subsequente ao 15º dia útil a partir da realização da operação.

Entende o apelado que a operação se deu quando da assinatura do contrato, ocorrida em 13 de agosto de 1999, e requer seja considerado como início de prazo prescricional a data de 06 de setembro de 1999, em razão de não haver qualquer prática de ato interruptivo da prescrição quinquenal.

A lei prevê a obrigação da Apelante apresentar aos órgãos de proteção da concorrência o ato de concentração em prazo pré determinado, no entanto, restou comprovado nos autos que o Ato 54.270 fora apresentado fora do prazo estabelecido.

Embora a Apelante entenda que a ocorrência de prazo prescricional teria iniciado em 06 de setembro de 1999, observo que houve pelo menos um ato inequívoco da ANATEL de apuração do fato - Ofício ANATEL no 25/2004/CMLCE/CMLC (id 22710464 p. 229), entre as datas de 27 de janeiro de 2004, notificação do ato de concentração, e 04 de setembro de 2004, conforme relatado na decisão do CADE (id 22710464), decisão que segue: Melhor sorte não merece o argumento suplementar da requerente de que teria prescrito a ação punitiva do CADE no que se refere à aplicação da sanção por notificação intempestiva definida no dispositivo legal supra citado.

De acordo com a requerente, "é de fácil constatação que a ação punitiva da Administração Pública (...) prescreveu em 02.09.2004" (fls. 385), uma vez que seria essa a data de encerramento do prazo de 5 anos a que se refere o art. 1° da Lei 9873/99.

De fato, 02.09.2004 é a data que se obtém após somar-se um período de cinco anos à data de 03.09.1999, ou seja, à "data da prática do ato" a data do término do prazo de 15 dias úteis estabelecido no §4°, do art. 54, da Lei 8884/94).

Ocorre, contudo, que o art. 2° da Lei 9873/99, que identifica, entre as causas interruptivas da prescrição, a presença de "qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato", é obviamente aplicável ao caso concreto.

Entre a data da notificação do ato, a saber, 23 de janeiro de 2004, e a data de 02 de setembro de 2004, foi praticado, pela ANATEL, ao menos um "ato inequívoco" 2 dessa natureza, a saber, o encaminhamento do Oficio ANATEL n° 25/2004/CMLCE/CMLC, que a meu foi suficiente para afastar por completo a incidência de prescrição da ação punitiva da Administração ao solicitar da requerente que esta completasse o Anexo I relativo ao ato notificado com várias informações faltantes a respeito das participantes e das características da operação.

Diante do exposto, não verifico razão recursal ou fundamento para acolher a alegação de prescrição da pretensão punitiva do CADE.

Pois bem.

No presente, verifico que as razões recursais estão restritas à ocorrência de ilegalidade da Resolução CADE n 2 36/2004 em razão do fato da administração pública ter editado norma que no entendimento do Apelante estaria contrariando frontalmente o disposto no art. 27 da Lei nº 8.884/94.

Aduz que a Resolução CADE n 36/2004 em seu art. 2, de forma contrária à norma vigente, estabeleceu apenas circunstâncias agravantes, sendo que "as atenuantes contidas legalmente na Lei ri° 8.884/94 não foram levadas em consideração pela administração pública com vistas a facultar decréscimos no montante estabelecido." Contudo, tais razões não servem ao propósito de enfrentar os termos da sentença, uma vez que a Resolução n°. 36/04 não extrapolou os limites de sua competência hierárquica, bem como previu, para a fixação do valor da multa, as agravantes e também as atenuantes dispostas no art. 27 da Lei n°. 8884/94.

No contexto dos autos, não se sustenta a argumentação de que "a multa aplicada à ora Apelante é desproporcional ao caso em concreto, pois fere o principio da razoabilidade e da proporcionalidade visto que a operação não produziu reflexos prejudiciais à livre concorrência(...)"., porquanto vazio de substrato legal e probatório capaz de abalar os termos da sentença, estribada na prova dos autos, assim como na legislação de regência, ao constatar que “no que tange ao valor e aos critérios utilizados pelo CADE na fixação da multa imposta, posto que levou em consideração na dosimetria da pena por um lado a quantidade de dias de atraso, no valor da operação e por outro a ausência de efeitos anticompetitivos associados à operação e a ausência de má-fé comprovada da parte do infrator.” Nessa perspectiva, as razões de recurso não merecem guarida, devendo ser mantida a sentença, que julgou improcedente o pedido, reconhecendo a legalidade para confirmar a multa aplicada, por unanimidade, pelo Plenário do CADE.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso de apelação e mantenho a sentença pelos próprios fundamentos.

Honorários recursais, a teor do art. 85, § 11, do CPC, incabíveis na espécie, considerando-se que a sentença data de período anterior ao atual Código Processual. É como voto.

Des(a).

Federal RAFAEL PAULO SOARES PINTO Relator(a) PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 33 - DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL PAULO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0005300-16.2007.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0005300-16.2007.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: TV JACARANDA LTDA CNPJ: 02.***.***/0001-98 REPRESENTANTES POLO ATIVO: ALEXANDRE AUGUSTO REIS BASTOS - DF23421-A POLO PASSIVO:CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONOMICA-CADE E M E N T A PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

PRESCRIÇÃO.

INOCORRÊNCIA.

CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONOMICA-CADE.

RESOLUÇÃO 36/2004.

MULTA ADMINISTRATIVA PROPORCIONAL.

CABIMENTO.

SENTENÇA MANTIDA.

Controvérsia circunscrita à legalidade da sanção administrativa aplicada pelo CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONOMICA-CADE, no âmbito de procedimento instaurado em função da apresentação do Ato 54.270 fora do prazo estabelecido, o que gerou a aprovação da operação, com aplicação de multa por intempestividade nos termos do art. 54, §5 2, da Lei 8.884/94.

Em suas razões recursais, a apelante alega, preliminarmente, a ocorrência de prescrição, ao argumento de que a consumação do ilícito punível ocorre, instantaneamente, no dia útil subsequente ao 15º dia útil a partir da realização da operação.

Entende o apelado que a operação se deu quando da assinatura do contrato, ocorrida em 13 de agosto de 1999, e requer seja considerado como início de prazo prescricional a data de 06 de setembro de 1999, em razão de não haver qualquer prática de ato interruptivo da prescrição quinquenal.

Embora a Apelante entenda que a ocorrência de prazo prescricional teria iniciado em 06 de setembro de 1999, observo que houve pelo menos um ato inequívoco da ANATEL de apuração do fato - Ofício ANATEL no 25/2004/CMLCE/CMLC (id 22710464 p. 229), entre as datas de 27 de janeiro de 2004, notificação do ato de concentração, e 04 de setembro de 2004, conforme relatado na decisão do CADE (id 22710464).

Não verifico razão recursal ou fundamento para acolher a alegação de prescrição da pretensão punitiva do CADE.

As razões recursais estão restritas à ocorrência de ilegalidade da Resolução CADE n° 36/2004 em razão do fato da administração pública ter editado norma que no entendimento do Apelante estaria contrariando frontalmente o disposto no art. 27 da Lei nº 8.884/94.

Aduz que a Resolução CADE n 36/2004 em seu art. 2, de forma contrária à norma vigente, estabeleceu apenas circunstâncias agravantes, sendo que "as atenuantes contidas legalmente na Lei ri° 8.884/94 não foram levadas em consideração pela administração pública com vistas a facultar decréscimos no montante estabelecido." No contexto dos autos, não se sustenta a argumentação de que "a multa aplicada à ora Apelante é desproporcional ao caso em concreto, pois fere o principio da razoabilidade e da proporcionalidade visto que a operação não produziu reflexos prejudiciais à livre concorrência(...)"., porquanto vazio de substrato legal e probatório capaz de abalar os termos da sentença, estribada na prova dos autos, assim como na legislação de regência, ao constatar que “no que tange ao valor e aos critérios utilizados pelo CADE na fixação da multa imposta, posto que levou em consideração na dosimetria da pena por um lado a quantidade de dias de atraso, no valor da operação e por outro a ausência de efeitos anticompetitivos associados à operação e a ausência de má-fé comprovada da parte do infrator.” Apelação a que se nega provimento.

ACÓRDÃO Decide a Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do relator.

Desembargador(a) Federal RAFAEL PAULO SOARES PINTO Relator(a)