TRF1 - 0004444-13.2011.4.01.3400

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0004444-13.2011.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0004444-13.2011.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: LIEDA AMARAL DE SOUZA REPRESENTANTES POLO ATIVO: MAURIZIO COLOMBA - SP94763-A POLO PASSIVO:Ministério Público Federal (Procuradoria) RELATOR(A):WILSON ALVES DE SOUZA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 0004444-13.2011.4.01.3400 R E L A T Ó R I O O(A) EXMO(A).

SR(A).

DESEMBARGADOR(A) FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA (RELATOR(A)): Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa em face da sentença que, julgando parcialmente procedente a denúncia, condenou a Ré LIÊDA AMARAL DE SOUZA pela prática do crime previsto no art. 312 do Código Penal, à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e do crime previsto no art. 89 da Lei n° 8.666/93, à pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de detenção, em regime fechado.

Não houve substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, tendo em vista a extrapolação do limite legal (art. 44, inciso I, do Código Penal).

A Apelante e outros Corréus foram denunciados pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL sob a alegação do cometimento dos delitos descritos no art. 312 do Código Penal e no art. 89, caput, da Lei n° 8.666/93.

De acordo com o MPF, os Réus, na condição de servidores públicos do Ministério da Previdência Social - MPS, deixaram de exigir licitação fora das hipóteses previstas em lei e de observar as formalidades pertinentes à inexigibilidade, ao contratar diretamente com o Instituto Virtual de Estudos Avançados - VIAS, cujo sócio-administrador é Ricardo Miranda Barcia, também denunciado na oportunidade, o qual estava em conluio com os Réus, beneficiando-se com a contratação ilegal.

Narra a denúncia que a União, por meio do Ministério da Previdência Social - MPS, e o Instituto Virtual de Estudos Avançados - VIAS celebraram o contrato n° 40/2004, pelo valor de R$ 19.998.357,10 (dezenove milhões, novecentos e noventa e oito mil, trezentos e cinquenta e sete reais e dez centavos), cujo objeto era a realização do projeto “Pesquisa e Desenvolvimento de um Sistema Integrado, utilizando Gestão do Conhecimento com Inteligência Artificial, para implantação da Metodologia do Gerenciamento de Riscos da Previdência Social”.

Segundo a exordial acusatória, não foi realizado projeto básico e nem pesquisa de preço, por meio de orçamento detalhado, tampouco foram observados os requisitos legais para a contratação direta por inexigibilidade.

Alega o MPF que o interesse em contratar com o Instituto, mais precisamente com Ricardo Miranda Barcia, era tanto que os Réus desconsideraram a Nota Técnica n°06/2004, emitida pela Assessoria Especial de Tecnologia e Informação do Ministério da Previdência Social, que condenava de forma categórica a formação do projeto apresentado pelo instituto VIAS e demonstrava que tal projeto estava fadado ao insucesso.

Consta da denúncia que o serviço não foi prestado conforme pactuado, o que implicou o desvio da quase totalidade da quantia paga.

Ademais, sustenta o MPF que havia outras opções no mercado a preço bem mais atraente, o que foi claramente ignorado pelos Denunciados, pois o objetivo, desde o início, era realizar o contrato diretamente com o instituto VIAS e no maior valor possível, de forma que houvesse desvio da quantia paga em proveito do denunciado Ricardo Miranda Barcia.

O feito foi desmembrado em relação a Ricardo Miranda Barcia.

Após tramitação regular do feito, sobreveio a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na denúncia para: a) absolver o acusado Sérgio Ricardo Prates da imputação referente aos delitos tipificados no artigo 89, caput, da Lei n° 8.666/93 e no artigo 312 do Código Penal, com fulcro no art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal; b) condenar LIÊDA AMARAL DE SOUZA e Antônio César Bassoli pela prática dos crimes previstos no artigo 312, caput, c/c artigo 327, § 2°, do Código Penal e no artigo 89, caput, da Lei n° 8.666/93, em concurso material.

Irresignada, Liêda Amaral de Souza e Antônio César Bassoli recorreram, sustentando a atipicidade da conduta, diante da singularidade e sigilosidade do serviço e da notoriedade da prestadora de serviços.

Alegam que o Tribunal de Contas da União acatou a singularidade do objeto desse contrato, com amparo no voto revisor emitido pelo ministro Guilherme Palmeira, em sessão realizada em 5 de setembro de 2006.

Defendem não haver resquícios de proveito em benefício próprio, de modo que não tiveram absolutamente nenhuma vantagem na execução do contrato sem licitação.

Afirmam que não teria sido demonstrado o dolo e o especial fim de atuar na gestão do contrato com o desejo de causar dano à Administração Pública.

Argumentam que sua conduta não se amolda ao tipo penal do art. 312 do Código Penal, alegando inexistência de lesão ao erário, de dolo e de posse do bem público, não podendo ser condenados por peculato-desvio pelo fato de que não tinham livre disponibilidade jurídica do dinheiro público.

Em caráter subsidiário, pleiteiam a incidência do princípio da consunção, reconhecendo-se a dispensa de licitação como conduta anterior e necessária para propiciar o proveito em benefício da contratante e de seu sócio, para condenar os réus tão somente pelo tipo penal do art. 312 do CP.

Quanto à dosimetria, alegam a configuração de bis in idem, uma vez que as condições de Secretária-Executiva e de Chefe da Assessoria de Gerenciamento de Riscos do Ministério da Previdência Social foram consideradas para majorar a pena-base e, concomitantemente, aumentar a pena em 1/3, na terceira fase de aplicação da pena.

Aduzem haver dupla valoração também na consideração do vultoso valor do desvio aos cofres públicos, tanto sob o vetor da culpabilidade como das consequências do delito.

Sustentam ainda a desproporcionalidade na fixação da pena-base, considerando a existência de apenas duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como a desproporção na fixação da pena de multa.

No curso do processo, o Réu Antônio César Bassoli veio a falecer, tendo a extinção de sua punibilidade sido declarada.

Contrarrazões do MPF.

A Procuradoria Regional da República da Região manifestou-se pelo desprovimento das apelações da Defesa. É o relatório.

Ao Revisor.

Des(a).

Federal WILSON ALVES DE SOUZA Relator(a) PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 0004444-13.2011.4.01.3400 V O T O O(A) EXMO(A).

SR(A).

DESEMBARGADOR(A) FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA (RELATOR(A)): DO DELITO DO ART. 89 DA REVOGADA LEI 8.666/1993 DA CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA Com o advento da Lei nº 14.133/2021, como novo marco legal para as licitações e contratos administrativos no Brasil, foi revogada a Lei nº 8.666/1993, instrumento normativo que por quase três décadas regulou o procedimento licitatório no âmbito da Administração Pública.

Diante dessa mudança legislativa, uma questão relevante no campo do Direito Penal diz respeito à subsistência dos tipos penais previstos na antiga lei.

De modo especial, emerge a discussão a respeito da continuidade típica normativa de alguns tipos, como é o caso do art. 89 da Lei nº 8.666/1993.

O referido tipo criminalizava a conduta de “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei”, exigindo ainda a demonstração do dolo específico de lesar a Administração Pública ou de fraudar a licitude do certame.

A pena cominada era de detenção de três a cinco anos, além de multa.

O tipo penal, portanto, pressupunha a realização de uma contratação direta (por dispensa ou inexigibilidade de licitação) em desconformidade com os requisitos legais.

A revogação da Lei nº 8.666/1993 por si só não implica a abolitio criminis do art. 89, na medida em que a conduta nele descrita foi substancialmente reproduzida no art. 337-E do Código Penal, introduzido pela Lei nº 14.133/2021.

Esse novo tipo penal mantém, terminologia diversa, a mesma essência normativa da conduta típica anterior. À luz da doutrina penal, isso caracteriza a continuidade típica normativa.

Segundo a lição de Rogério Greco, a continuidade típica normativa ocorre “quando há revogação da norma penal incriminadora, mas a conduta nela descrita continua sendo crime, por estar prevista, com os mesmos elementos essenciais, em outro dispositivo legal” (GRECO, 2023).

Nesse caso, não se opera a abolitio criminis, pois a tipicidade penal permanece, ainda que sob nova roupagem legislativa.

De fato, o art. 337-E do Código Penal, com redação dada pela nova Lei de Licitações, dispõe: “Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei.” Note-se que, embora a nova redação não utilize exatamente os mesmos termos do art. 89 da antiga Lei nº 8.666/1993, em última análise pode-se dizer que o núcleo da conduta permanece: trata-se da vedação à contratação direta em desconformidade com as hipóteses legais.

A doutrina pátria ensina que, nos casos em que a alteração legislativa não modifica a essência da conduta punível, mas apenas a insere em outro contexto normativo ou a reestrutura sistematicamente, o princípio da legalidade penal não impede a continuidade da responsabilização penal pelo fato praticado sob a vigência da lei anterior.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo que “não há abolitio criminis quando a nova lei penal apenas desloca o tipo penal para outro diploma, conservando-lhe a essência típica” (STJ, HC 706.625/SP, Rel.

Min.

Laurita Vaz, j. 28/06/2022).

Assim, o exame da continuidade típica normativa no caso do art. 89 da antiga Lei nº 8.666/1993 exige a observância dos seguintes elementos: Persistência do bem jurídico tutelado: a moralidade administrativa e a regularidade das contratações públicas.

Identidade do núcleo da conduta típica: contratação direta fora das hipóteses legais.

Correspondência entre as sanções cominadas: embora a pena tenha sido aumentada, o novo tipo não se mostra mais benéfico ao réu.

Ausência de inovação relevante nos elementos subjetivos: embora haja discussão sobre a exigência de dolo específico, a doutrina majoritária reconhece que permanece necessário comprovar a vontade dirigida à burla da legalidade.

Diante disso, é possível concluir que o art. 89 da Lei nº 8.666/1993 não foi revogado com efeito de abolitio criminis, mas sim absorvido pelo novo tipo penal do art. 337-E do Código Penal, caracterizando-se, portanto, a continuidade típica normativa.

Isso implica que as condutas praticadas sob a vigência da antiga lei, e que se amoldam ao novo tipo penal, continuam passíveis de persecução penal, nos termos do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal.

O Superior Tribunal de Justiça já enfrentou a matéria: DIREITO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL.

AUSÊNCIA DE ABOLITIO CRIMINIS.

DISPENSA DE LICITAÇÃO.

CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA.

AGRAVO DESPROVIDO.

I.

Caso em exame 1.

Agravo regimental interposto contra decisão que afastou a incidência de abolitio criminis para a conduta de dispensa de licitação imputada aos agravantes, determinando ao tribunal de origem a reapreciação dos embargos de declaração antes interpostos pela acusação, para viabilizar a análise da tese acusatória prejudicada no julgamento do apelo, como bem entender de direito.

II.

Questão em discussão 2.

A questão em discussão consiste em verificar: i) se houve abolitio criminis em relação à conduta praticada pelos ora agravantes, considerando que houve a revogação do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 pela Lei n. 14.133/2021, que introduziu o art. 337-E no Código Penal, que ainda penaliza a conduta de admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei, mas não mais pune o ato de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação; ii) se a decisão agravada está em consonância com a narrativa da denúncia, que imputou aos réus a conduta de dispensa indevida de licitação, além de deixar de observar as formalidades pertinentes.

III.

Razões de decidir 3.

A denúncia imputou aos réus a prática do crime do art. 89, da Lei n. 8.666/1993, crime vigente à época dos fatos de tipo penal alternativo, acusando-lhes não só de "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa de licitação", mas também de "dispensar licitação fora das hipóteses previstas em lei", sendo que esta segunda conduta continua punível no ordenamento jurídico, por ter havido a continuidade típico-normativa de tal ação para o art. 337-E, do CP.

Tal conjuntura afasta a incidência de abolitio criminis para a conduta de dispensa de licitação. 4.

Considerando o requisito do prequestionamento, o tribunal de origem é o órgão responsável pela análise aprofundada da presença dos elementos necessários à configuração típica do crime de dispensa indevida de licitação, incluindo a demonstração de efetivo dano ao erário e dolo específico.

IV.

Dispositivo e tese 5.

Agravo desprovido.

Tese de julgamento: "1.

A revogação do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 pela Lei n. 14.133/2021 não configura abolitio criminis para a conduta de dispensa indevida de licitação. 2.

A análise da presença de dano ao erário e dolo específico, necessária para a configuração do crime do art. 337-E do Código Penal, é reservada ao tribunal de origem, órgão soberano ao exame das provas acostadas nos autos de origem, para fins de prequestionamento." Dispositivos relevantes citados: Lei n. 8.666/1993, art. 89; Lei n. 14.133/2021; Código Penal, art. 337-E.

Jurisprudência relevante citada: Não há jurisprudência relevante citada. (AgRg no AREsp n. 2.472.177/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025.) Nessa base, a despeito da revogação da Lei 8.666/1993, tem-se que a conduta imputada à Ré conserva sua tipicidade.

DA MATERIALIDADE, DA AUTORIA E DO DOLO A douta sentença reconheceu a materialidade, a autoria, o dolo e a tipicidade do crime do art. 89 da Lei 8.666/1993, com respeito à conduta da Ré LIEDA AMARAL DE SOUZA.

O teor do art. 89 da Lei 8.666/1993 é o seguinte: Art. 89.

Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

No Brasil, a regra geral para contratações públicas é a licitação.

No entanto, a própria lei prevê exceções que autorizam a contratação direta, como nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, que, embora tenham o mesmo efeito prático, decorrem de fundamentos distintos.

A inexigibilidade ocorre quando não há possibilidade de competição entre fornecedores, como na contratação de artista consagrado ou na compra de produto com fornecedor exclusivo.

Nesses casos, a licitação é inviável, pois não existe pluralidade de propostas.

Já a dispensa se aplica quando, embora seja possível realizar licitação, a lei autoriza sua não realização por razões práticas ou emergenciais, como em casos de calamidade pública, guerra ou contratação de pequeno valor.

Nessas situações, a Administração pode optar pela contratação direta com base na conveniência administrativa.

No caso em exame, a Ré está respondendo à acusação de ter contratado o serviço do Instituto Virtual de Estudos Avançados – VIAS de maneira direta, por considerar inexigível a licitação, sem que o caso preenchesse os requisitos legais.

Como prova da materialidade e da autoria desse delito, o magistrado sentenciante cita o(a): Contrato nº 40/2004, firmado entre o Ministério da Previdência Social e o Instituto Vias, datado de 26/07/2004; Extrato do Contrato nº 40/2004, publicado no Diário Oficial da União de 28/07/2004; Nota Técnica nº 1.308/DSASP/SFC/CGU/PR, cuja conclusão, conforme resumiu o julgador, era “que o projeto não deveria ser contratado porque não apresentava qualidade técnica comprovada, era muito caro e proporcionava enormes riscos, incluindo um desembolso inicial de parte significativa do valor do contrato a ser realÍ2adò antes mesmo da entrega do produto”.

Nota Técnica nº 1.934/DSASP/SFC/CGU/PR; Nota Técnica nº 494/2004, subscrita pelo Advogado da União Lívio Augusto Rodrigues de Souza e Souza, desfavorável ao contrato; Nota Técnica n° 06/2004, emitida pela Assessoria Especial de Tecnologia da Informação do Ministério da Previdência Social, manifestando-se contrariamente à pretensão de firmar contrato com o Instituto Vias; Depoimento da testemunha Carlos Eduardo Gabas, Secretário Executivo do Ministério da Previdência Social, segundo o qual, após análise técnica sobre o produto objeto de contratação com o Instituto Vias, chegou-se à conclusão de que tal produto não existia, uma vez que se tratava de software gratuito disponível na internet, o que levou ao não pagamento das faturas e à denúncia do contrato; Depoimento da testemunha Cláudio Antônio de Almeida Py, coordenador da auditoria da Controladoria Geral da União, segundo o qual não havia comprovação da notória especialização, não foi realizada pesquisa de preços, não estava claro o objeto do contrato, não estava definida a fonte orçamentária para implementação do programa e que a proposta partiu de iniciativa do Instituto Vias, tendo o próprio contratado definido o que seria fornecido e não o MPS definido os elementos do objeto do contrato; Depoimento da testemunha Ethel Airton Capuano, que trabalhava, à época dos fatos, na Assessoria Estratégica de Tecnologia da Informação do Ministério da Previdência Social, segundo o qual, já no início da avaliação, a equipe técnica detectou defeitos típicos de organização que não tem maturidade para desenvolver um programa de alta complexidade, que havia pouco detalhamento sobre o projeto e que foram identificados vícios na proposta financeira do contrato, concluindo que o parâmetro adotado para fixação do preço não correspondia com a realidade.

Para o julgador subscritor da sentença, a contratação do Instituto Virtual de Estudos Avançados - VIAS pela Ré, sem o preenchimento dos requisitos previstos na lei para a contratação direta, desconsiderando as notas técnicas que orientavam no sentido do não estabelecimento do referido contrato, caracteriza o crime descrito no art. 89 da Lei 8.666/1993.

Ocorre, entretanto, que para a configuração desse tipo, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que não basta o dolo genérico de inobservância dos requisitos previstos em lei para a contratação sem licitação, por inexigibilidade. É preciso mais que isso.

Para o STJ, necessário se faz que esteja presente o dolo específico de causar prejuízo ao Erário Público.

Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993.

DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO.

COMPROVAÇÃO.

SÚMULA 7/STJ.

DOSIMETRIA DA PENA.

LEGALIDADE.

ANPP.

PROPOSITURA.

FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULAS 282 E 356 DO STF.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

A jurisprudência deste egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual, no caso do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, para a caracterização do delito se faz necessária a presença de especial finalidade de agir na conduta do agente, consistente na intenção deliberada de causar lesão ao erário (dolo específico). 2.

Sobre a tese absolutória, as instâncias ordinárias constataram a autoria e materialidade do delito praticado pelos réus ora recorrentes, bem como o dolo específico e o prejuízo ao erário.

Dessa forma, a inversão do julgado demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável nesta instância especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3.

Esta Corte Superior admite a valoração negativa da culpabilidade em virtude do alto cargo ocupado por determinadas pessoas - como os réus, então prefeito e secretário da administração - na estrutura estatal 4.

Constata-se a falta de prequestionamento do pleito de propositura da ANPP, pois a matéria não foi objeto de exame pelo acórdão recorrido.

Tampouco foram opostos embargos de declaração para buscar o pronunciamento da Corte de origem sobre o tema.

Destarte, a incidência das Súmulas 282 e 356/STF impede o conhecimento do recurso especial no ponto. 5.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.451.320/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.) Trata-se de jurisprudência já bem solidificada no STJ, reiterada em sucessivos acórdãos.

Entretanto, em descompasso com o entendimento da Corte Superior, o douto magistrado argumentou que basta o dolo genérico para a configuração do delito do art. 89 da Lei 8.666/1993: O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente de produzir o resultado vedado pela norma repressiva, ou seja, “o comportamento voluntário e deliberado dirigido à contratação de serviços sem a observância à exigência de prévia licitação, desimportando, para a caracterização do elemento anímico do tipo, a existência de especial finalidade no seu agir. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL N° 0005435-30.2006.404.7102, 8ª TURMA, Des.

Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 28/02/2013, PUBLICAÇÃO EM 01/03/2013 - grifei).

Considero, assim, ser inexigível o dolo específico para caracterização do delito do artigo 89 da Lei de Licitações, bastando para sua caracterização a atuação livre e consciente do sujeito no intuito de burlar o procedimento licitatório nas hipóteses de a lei não o ter dispensado e/ou autorizado sua dispensa/inexigência.

Não vejo razões que justifiquem a exigência de animus pelo tipo penal em questão, ou uma finalidade com especificidade própria, decorrendo tal conclusão não apenas da simples leitura do artigo 89, caput, da Lei n° 8.666/93 (o qual não traz em si qualquer expressão como ‘com a finalidade de’, ‘com o intuito de’, etc.), mas também porque, em casos tais, o desvalor da conduta se esgota no dolo, sendo desnecessário - ao menos para efeito de sindicar-se a configuração típica - o exame da finalidade almejada pelo agente quando da dispensa/não - exigência da licitação. [...] Não há falar, portanto, no tocante a este delito, em elemento subjetivo específico, não sendo passível de punição, ademais, eventual forma culposa no agir daquele a quem se impute a referida conduta.

Percebe-se, pois, que o julgador adotou premissa destoante da jurisprudência consolidada do STJ, o que impacta diretamente no caso, uma vez que os elementos de prova coligidos aos autos não são suficientes para demonstrar a existência de dolo específico por parte da Ré.

Ressalte-se não existir nos autos prova de que a Ré tenha angariado benefício pessoal, direto ou indireto, com a contratação da referida empresa, assim como não há tampouco a mais leve evidência de que ela tenha entrado em conluio com o sócio administrador da empresa contratada para favorecê-lo.

Aliás, vale destacar que, como Secretária Executiva do Ministério da Previdência Social na ocasião, a Ré se limitou a formalizar a contratação do Instituto Vias, tendo os principais atos de resposta às diferentes notas técnicas desfavoráveis sido praticados por ANTÔNIO CÉSAR BASSOLI, como Chefe da Assessoria de Gerenciamento de Risco.

Senão, observe-se este trecho da própria sentença: Para dar continuidade ao processo licitatório observo que acusado Antônio César Bassoli subscreveu o documento Informações Complementares (fls. 176/187 - Apenso VIII, Volume I) rebatendo, de forma muito rasteira, os vetores Nota Técnica n° 06/2004.

Depreende-se da leitura do documento que o acusado tencionava, a todo custo, justificar a contratação direta do Instituto Vias, independentemente de qualquer melhoria que o produto poderia viabilizar para a Previdência Social.

E mais este: Buscando vencer tal barreira, porém sem qualquer adequação técnica, o acusado Antônio César Bassoli considerou como justificativa de preço suficiente uma única planilha acostada aos autos (£1. 305, Apenso VIII, Volume I) dando prosseguimento à contratação, mais uma vez em manifesto desacordo com a legislação de regência.

O acusado é um dos responsáveis, também, na qualidade de Chefe da Assessoria de Gerenciamento de Risco, pela assinatura do documento Justificativa, relevante por representar uma espécie de defesa do Instituto Vias em detrimento das irregularidades apontadas pelos órgãos técnicos e jurídicos do MPS. (fls. 307/307, Apenso VIII, Volume I).

Assim, como foi dito, a Ré, como Secretária Executiva do MPS, fundamentou-se nos encaminhamentos dados pelo então Chefe da Assessoria de Gerenciamento de Risco, apenas formalizando a contratação, de modo que não há elementos suficientes nos autos para se concluir que ela tenha agido com a finalidade de causar lesão ao Erário.

Logo, não encontra respaldo objetivo no acervo probatório a conclusão do magistrado sentenciante de que “a dinâmica dos fatos demonstra que Liêda Amaral de Sousa, com o único intuito de promover a contratação direta do Instituto Vias, atuou para mascarar as irregularidades apontadas pelos órgãos internos do Ministério da Previdência Social”.

A imputação desse animus à Ré não passa de ilação, o que não é permitido na seara criminal.

O direito penal não admite que se abram as portas da prisão com base apenas em presunções e ilações, que é o que se observa que a sentença fez aqui, ao atribuir à Ré uma intencionalidade que não encontra substrato forte nos elementos probatórios coligidos no processo.

Dada a insuficiência de prova quanto ao dolo específico, para a configuração do delito do art. 89 da Lei 8.666/1993, outra solução não há senão a absolvição da Ré por ausência de provas, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

DO ART. 312 DO CÓDIGO PENAL A Ré Liêda Amaral de Sousa também foi acusada pelo MPF e condenada em primeira instância pela prática do delito de peculato, descrito no art. 312 do Código Penal.

O teor do art. 312 do Código Penal é o seguinte: PECULATO Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

PECULATO CULPOSO § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

No transcrito art. 312 do Código Penal, “há três figuras de peculato doloso: a) peculato-apropriação (caput); b) peculato-desvio (caput); c) peculato-furto (§ 1º)” (NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal, 18ª ed. [Rio de Janeiro: Forense, 2022], 976).

A identificação dessas três figuras de peculato no art. 312 do Código Penal decorre das três condutas descritas no tipo, definidas pelos verbos apropriar-se, desviar e subtrair.

De acordo com Guilherme de Souza Nucci, apropriar-se é “tomar como propriedade sua ou apossar-se”; desviar é “alterar o seu destino ou desencaminhá-lo”; e subtrair é “tirar e quem tem a posse ou a propriedade”.

O peculato é crime próprio, isto é, exige qualidade especial do sujeito ativo para que seja realizado.

No caso do peculato, somente o funcionário público pode praticá-lo.

Além disso, é necessário que a apropriação ou o desvio sejam obtidos em função dessa condição pessoal.

Em outras palavras, “é imprescindível à caracterização do crime que a apropriação ou o desvio feito pelo funcionário seja praticado em razão do cargo que ocupa, não bastando a mera qualidade de funcionário público.” (DELMANTO, Celso et al, Código Penal Comentado, 10ª ed. [São Paulo: Saraiva Educação, 2022], 1071).

Celso Delmanto lembra ainda que “todavia, pode haver coautoria ou participação de pessoas que não sejam funcionários públicos, desde que elas tenham conhecimento da qualidade do autor”.

O sujeito passivo do crime de peculato é “o Estado e a entidade de direito público prejudicada; secundária e eventualmente, também o particular que sofreu o prejuízo” ((DELMANTO, Celso et al, Código Penal Comentado, 10ª ed., 1071).

Os tipos do caput e do § 1º do art. 312 só preveem o peculato doloso, exigindo-se apenas o dolo genérico para o peculato-apropriação e o dolo específico para o peculato-desvio e o peculato-furto.

Contudo, o § 2º traz a hipótese de peculato punível a título de culpa, no caso em que “o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem”.

Enfim, trata-se de “crime próprio; material; de forma livre; comissivo; instantâneo; unissubjetivo; plurissubsistente” (NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal, 18ª ed., 977).

Sendo crime plurissubsistente, isto é, composto por conduta que pode ser fracionada, em tese admite a tentativa.

Os fundamentos expendidos na sentença para a condenação da Ré são estes: Aos acusados foi imputada a prática da conduta típica de desviar dinheiro público em proveito de Ricardo Miranda e de sua empresa Instituto Vias, mediante utilização indevida dos cargos públicos que ocupavam, causando enorme prejuízo à Administração Pública.

Quanto à tipificação dos fatos denunciados, reputo que a narrativa fática exposta na denúncia amolda-se à descrição contida no artigo 312 do Código Penal.

Desse modo, concluo que o conjunto probatório é contundente ao revelar a materialidade e a autoria do crime de peculato, resultado do desvio de vultosa quantia de dinheiro público em favor do Instituto Vias, administrado pelo corréu Ricardo Miranda.

Não bastasse a contratação ilegal do Instituto Vias, com a dispensa indevida do procedimento licitatório, há provas nos autos que Liêda Amaral de Souza e Antônio César Bassoli, ordenadores de despesas, autorizaram pagamentos ilegais durante o curso do contrato por intermédio da apresentação de notas fiscais emitidas pelo Instituto Vias em desacordo com a previsão legal.

Primeiro, não resta nenhuma dúvida que os acusados eram os gestores do referido contrato, responsáveis, então, pelo desembolso das quantias dirigidas ao Instituto Vias e ao seu sócio Ricardo Miranda.

Sobre o tema, o próprio contrato (fls.

Apenso VIII, Volume I) tem cláusula específica: “CLÁUSULA QUINTA - DA FISCALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS A execução do contrato será acompanhada e fiscalizada pela Auditora Fiscal da Previdência Social Sra.

Liêda Amaral de Souza ficando como substituto o Auditor Fiscal da Previdência Social Sr.

Antônio César Bassolim, a quem competirá dirimir as dúvidas que surgirem entre as partes, no curso da prestação dos serviços e que de tudo dará ciência ao CONTRATADO, conforme o art. 67 da Lei 8.666/93”.

Também consta do referido contrato cláusula expressa determinando que faturas emitidas pelo contratado deveriam discriminar cada serviço e itens faturáveis, a sua quantidade, o preço unitário e o valor total: “CLÁUSULA SEXTA – DO VALOR E CONDIÇÕES DE PAGAMENTO Para a execução dos serviços objeto deste Contrato, o Contratado fará jus ao recebimento do valor global de até R$ 19.998.357,10 (...), cuja despesa ocorrerá à conta de recursos consignados o Orçamento Geral da União, Programa de Trabalho (...), conforme especificado no Anexo Único deste Termo Contratual.

PARÁGRAFO PRIMEIRO — A cobrança dos serviços executados deverá ser efetuada pelo CONTRATADO, por meio de faturas discriminativas emitidas contra o MPS, que as pagará até o 5° (quinto) dia útil após sua apresentação.

PARÁGRAFO SEGUNDO - As faturas emitidas pelo Contratado descriminarão cada serviço e itens faturáveis, a sua quantidade, o preço unitário e o valor total.

PARÁGRAFO TERCEIRO – A Divisão de Administração Financeira/CGLSG/SPOA/MPS efetuará o pagamento até o 5° (quinto) dia útil do mês subseqüente à prestação dos serviços, após ter recebido a documentação fiscal da Empresa (Nota Fiscal/Faturas discriminativas, em 02 (duas) vias), atestadas, desde que esteja acompanhada da Certidão Negativa de Débitos do INSS e do comprovante de recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviços - FGTS, devidamente quitado, relativo ao mês da última competência vencida (...)”.

No entanto, consta dos autos que o acusado Antônio César Bassoli atestou as notas fiscais ns° 125 e 137 referentes a objeto não executado em conformidade com as especificações contratuais, o que possibilitou o pagamento indevido ao Instituto Vias dos valores contratuais referentes aos meses de novembro e dezembro de 2004, o qual totalizou um prejuízo no valor de R$ 2.742.338,43.

Tal informação consta da Nota Técnica 162/2010/ CSMPS/CORAS/CGU/PR constante às fls 2547 a 2560 do Apenso IV.

Também consta dos autos que a acusada Liêda Amaral de Souza atestou o recebimento dos produtos referentes às notas fiscais n°s 111, 120, 132, 139, 142, 144, 148, 151, 157 e 159, os quais não foram executados em conformidade com as especificações contratuais, o que acarretou o pagamento indevido ao Instituto Vias dos valores contratuais referentes aos meses de agosto de 2004 e novembro de 2005, o qual totalizou um prejuízo no valor de R$ 10.776.074,53 aos cofres públicos (fl. 2556, Apenso VI).

Como se nota, após a contratação irregular do Instituto Vias, os acusados continuaram a atividade delitiva, desta vez desviando recursos públicos vinculados ao Ministério da Previdência Social para realização de pagamentos em favor de terceiros, mesmo estando evidente que o produto fornecido não atendia às finalidades anunciadas.

Resta claro nos autos que o produto contratado, como era previsível desde a fase pré-contratual, nunca chegou a produzir qualquer resultado.

Em casos tais, compete aos ordenadores de despesa a imediata suspensão dos pagamentos até a regularização do contrato ou, em casos flagrantes de inadequação do objeto, a rescisão do pacto e a adoção de medidas para recomposição do patrimônio público.

Todavia, desconsiderando a necessidade de comprovação dos serviços contratados, os acusados atestaram notas fiscais no valor total de R$ 13.518.412,93.

Do contexto dos autos, extraio a conclusão de que os acusados agiram manifesto intuito de desviar o dinheiro público, atribuindo-lhe destinação diversa da devida, em caráter definitivo.

As provas produzidas pelo órgão de acusação deixam evidenciadas que os acusados, cientes da inutilidade do produto contratado, continuaram, dolosamente, autorizando pagamentos em favor do Instituto Vias.

Da leitura dos Pareceres Técnicos produzidos em relação ao Projeto de Gerenciamento de riscos desenvolvido no âmbito do Contrato n° 4012004 (fls. 1.119/ 1.222) é possível compreender a manifesta inadequação do produto, restando evidente que o Instituto Vias não teria capacidade de entregar o objeto contratado pelo MPS.

Ao autorizarem o pagamento do montante de R$ 13.518.412,93 em condições inteiramente desfavoráveis ao interesse público, restando evidente a impropriedade do objeto contratado, os acusados agiram, conscientemente, para alterar o destino de verbas públicas de que tinham posse em razão do cargo público que ocupavam.

O dolo resta confirmado, também, diante da constatação da pobreza do projeto desenvolvido pelo Instituto Vias, ao custo estimado de R$ 19.998.357,17, que somente em razão da atuação decisiva dos acusados Liêda Amaral de Souza e Antônio César Bassoli veio a se concretizar.

Considerando a força das provas produzidas durante a instrução, alicerçadas nas conclusões dos órgãos de controle do Ministério da Previdência Social, da Controladoria-Geral da União e do Tribunal de Contas da União, reputo evidenciado o elemento subjetivo do tipo, consistente no dolo de desviar dinheiro público vinculado ao MPS, atribuindo-lhe destinação diversa da devida.

A mera leitura desse trecho da sentença basta para revelar o malabarismo jurídico desenvolvido pelo julgador para enquadrar a conduta descrita no tipo do art. 312 do Código Penal.

Se falta demonstração de dolo específico para a caracterização do cometimento do crime descrito no art. 89 da Lei 8.666/1993, aqui falta prova até mesmo da materialidade do delito.

Isso porque o tipo penal estabelece como crime de peculato os atos de apropriar-se, de desviar para proveito próprio ou alheio ou de subtrair recursos ou bens públicos de que o funcionário público tem a posse em função de seu cargo.

Não se inserem aí pagamentos por serviços prestados em desacordo com as estipulações contratuais, a não ser que o pagamento seja fraudulento, no sentido de uma camuflagem para prática dos verbos referidos no tipo, mas disso não há a mais leve prova nos autos.

O argumento do julgador é que os produtos “não foram executados em conformidade com as especificações contratuais”; “o produto contratado, como era previsível desde a fase pré-contratual, nunca chegou a produzir qualquer resultado”; que estava “evidente que o produto fornecido não atendia às finalidades anunciadas”; que a Ré e Antônio César Bassoli estavam “cientes da inutilidade do produto contratado”; e que havia “manifesta inadequação do produto, restando evidente que o Instituto Vias não teria capacidade de entregar o objeto contratado pelo MPS”.

Na ausência de prova robusta de que a Ré tenha agido com dolo, no sentido de sua ciência e consciência de que o produto entregue era inadequado e de que, portanto, os pagamentos não eram devidos, não há como subsumir a conduta à descrição típica do art. 312 do Código Penal.

Por conseguinte, por ausência de adequação típica, a Ré deve ser absolvida da imputação de prática do art. 312 do Código Penal, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Diante de todo o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO à apelação da defesa, para absolver a Ré da imputação do cometimento do crime descrito no art. 89 da Lei 8.666/1993, por ausência de prova suficiente para a condenação, e da imputação da prática do crime descrito no art. 312 do Código Penal, por ausência de adequação típica. É como voto.

Des(a).

Federal WILSON ALVES DE SOUZA Relator(a) PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 0004444-13.2011.4.01.3400 Processo Referência: 0004444-13.2011.4.01.3400 VOTO REVISOR O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES(REVISOR): O relatório já encaminhado, nos termos do art. 613, inciso I, do CPP, bem delineia o caso dos autos, que versa sobre apelação interposta por Liêda Amaral de Souza (ID 180281558), em face de sentença (ID 180281554) que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-la pela prática dos crimes previstos no artigo 312, caput, c/c artigo 327, §2°, do Código Penal e artigo 89, caput, da Lei n° 8.666/93, em concurso material.

As penas da ré foram assim aplicadas: 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de detenção em relação ao crime do artigo 89, caput, da Lei n° 8.666/83; e 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 48 (quarenta e oito) dias-multa pelo delito do art. 312 do CP.

Consta da denúncia (ID 180281547) que: (...) Narram as peças de informação que seguem em anexo que em 2004, os denunciados LIÊDA AMARAL DE SOUZA, ANTÔNIO CÉSAR BASSOLI e SÉRGIO RICARDO PRATES, servidores públicos do Ministério da Previdência Social - MPS, em nome deste Órgão e no exercício de suas, funções, deixaram de exigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, bem como deixaram de observar as formalidades pertinentes à inexigibilidade ao contratar diretamente com o Instituto Virtual de Estudos Avançados - VIAS, cujo sócio-administrador é o último denunciado, RICARDO MIRANDA BARCIA, que estava em conluio com os primeiros e da contratação ilegal.

Em razão do contrato firmado ilicitamente, os denunciados LIÊDA AMARAL, ANTÔNIO CÉSAR e SÉRGIO RICARDO, valendo-se do cargo público que ocupavam, desviaram em proveito de RICARDO MIRANDA e de sua empresa VIAS, dinheiro público, causando enorme prejuízo à Administração Pública. (...) Ressalta-se, ainda, que não foram observados todos os requisitos legais para a contratação direta por inexigibilidade, são eles: que o serviço contratado esteja enquadrado no art. 13 da Lei n° 8.666/93; contratada tenha objeto da avença possua natureza singular que o profissional ou empresa tenha notória especialização; e que o objeto da avença possua natureza singular. (...) Além de o contrato ter sido celebrado, de maneira direta, infringido os ditames legais, houve ainda superfaturamento; eis que o objeto desenvolvido pelo Instituto VIAS ao custo estimado de cerca de 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), não valem nem 5% (cinco por cento) do valor já pago, qual seja, R$ 15.973.988,34 (quinze milhões, novecentos e setenta e três mil, novecentos e oitenta e oito reais e trinta e quatro centavos) (v. pareceres às fls. 748/749, 1072/1076 1077/1095), valor, portanto, desviado (...) É importante esclarecer que, considerando o produto que vinha sendo efetivamente entregue pelo Instituto VIAS, teria custo máximo de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), ou seja, 5% (cinco por cento) do que foi pago, pois era extremamente simples, apresentava significativas falhas, de projeto e era totalmente inútil para a Administração Pública.

A materialidade dos crimes em comento resta evidenciada pelos documentos juntados ao Apenso I, mormente, a autorizações de pagamento assinadas por LIÊDA e ANTONIO BASSOLI às fls. 72/83, o relatório de fls. 99/106, as notas técnicas nºs, 1.308 e 1.934/DSPA/SFC/CGU/PR às fls. 781/803 e 806/829, os pareceres às fls. 642, 1076 e 1095, a análise da CGU sobre o caso às fls., 23/25, e pelos documentos acostados ao Apenso II, principalmente, a nota técnica n° 06/2004-AETI/SE/MPS às fls. 117/122 e Contrato 40/2004 fl. 518 Volume III do Apenso- I.

Os denunciados LIÊDA AMARAL DE SOUZA, ANTÔNIO CÉSAR BASSOLI e SÉRGIO RICARDO PRATES, como já descrito, exerciam a época dos fatos, função de direção e chefia, e em face dos fatos agiram nessa qualidade. (...) A denúncia foi recebida em 31/01/2011 (ID 180281549) e a sentença foi publicada em 27/09/2017 (ID 180281555, p.5).

O réu Antônio César Bassoli recorreu, mas no curso do processo faleceu, e em decisão (ID 182817018, p. 13), foi declarada extinta sua punibilidade.

Em suas razões recursais (ID 180281558), a acusada sustenta que a natureza singular e confidencial do serviço contratado, junto à reputação da empresa prestadora, excluiria a ilicitude do ato.

Cita, ainda, o reconhecimento dessa singularidade pelo Tribunal de Contas da União.

Defendem, portanto, a ausência de dolo específico para prejudicar a Administração Pública e a inexistência de vantagem pessoal na execução do contrato sem licitação.

Quanto ao delito de peculato-desvio, alega que suas ações não se enquadram nesse tipo penal, pois não houve lesão ao patrimônio público nem a posse jurídica do bem público, e, portanto, não tinham disposição do dinheiro público.

Sustentam ainda a atipicidade da conduta, uma vez que não houve proveito próprio para os envolvidos.

Subsidiariamente, pleiteia a aplicação do princípio da consunção, considerando a dispensa de licitação um ato preparatório para o suposto benefício da contratante.

Em relação à dosimetria da pena, argumenta que houve bis in idem, pois as funções exercidas no Ministério da Previdência Social foram utilizadas tanto para a pena-base quanto para aumentá-la em 1/3 na terceira fase.

Contesta também a dupla valoração do valor desviado, que foi considerado tanto na culpabilidade quanto nas consequências do crime.

Por fim, questiona a desproporcionalidade da pena-base e a fixação excessiva da pena de multa.

Com contrarrazões apresentadas (ID 180281562).

O Ministério Público Federal, em parecer, opina pelo desprovimento da apelação (ID 180281564).

Sucinto relatório.

Voto.

Mérito Do crime do art. 89 da Lei 8.666/1993 Conforme bem posto pelo eminente Relator, para o juízo de primeira instância a contratação do Instituto Virtual de Estudos Avançados - VIAS pela Ré, sem o preenchimento dos requisitos previstos na lei para a contratação direta, desconsiderando as notas técnicas que orientavam no sentido do não estabelecimento do referido contrato, caracteriza o crime descrito no art. 89 da Lei 8.666/1993.

Contudo, é cediço que a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual, no caso do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, para a caracterização do delito se faz necessária a presença de especial finalidade de agir na conduta do agente, consistente na intenção deliberada de causar lesão ao erário (dolo específico).

Portanto, no caso, com razão o eminente Relator quando afirma não existir nos autos prova de que a Ré tenha angariado benefício pessoal, direto ou indireto, com a contratação da referida empresa, assim como não há tampouco a mais leve evidência de que ela tenha entrado em conluio com o sócio administrador da empresa contratada para favorecê-lo.

Do crime do art. 312 do CP Com razão o eminente Relator quando afirma que para não restou provada a própria materialidade do crime de peculato, pois o delito se configura com os atos de apropriar-se, de desviar para proveito próprio ou alheio ou de subtrair recursos ou bens públicos de que o funcionário público tem a posse em função de seu cargo e, no caso, as condutas descritas foram a de autorizar pagamentos por serviços prestados em desacordo com as cláusulas contratuais.

Assim, quanto à apreciação do recurso, acompanho integralmente os fundamentos e conclusão apresentados no voto do Exmo.

Relator, vez que o conjunto probatório não é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria dos delitos.

Evidencia-se necessária, portanto, a absolvição da ré.

Ante o exposto, acompanhando integralmente o Relator, o voto é no sentido de DAR PROVIMENTO à apelação para absolver a ré da imputação do cometimento do crime descrito no art. 89 da Lei 8.666/1993, por ausência de prova suficiente para a condenação, e da imputação da prática do crime descrito no art. 312 do Código Penal, por ausência de adequação típica. É o voto.

Desembargador Federal NÉVITON GUEDES Revisor PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0004444-13.2011.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0004444-13.2011.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: LIEDA AMARAL DE SOUZA REPRESENTANTES POLO ATIVO: MAURIZIO COLOMBA - SP94763-A POLO PASSIVO:Ministério Público Federal (Procuradoria) E M E N T A PENAL.

ART. 89 DA LEI 8.666/1993.

CONTINUIDADE TÍPICO-DELITIVA.

NECESSIDADE DE DOLO ESPECÍFICO PARA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME.

AUSÊNCIA DE PROVA DA INTENÇÃO DE CAUSAR LESÃO AO ERÁRIO.

ART. 312 DO CÓDIGO PENAL.

AUSÊNCIA DE PROVA DE APROPRIAÇÃO, DESVIO OU SUBTRAÇÃO DE RECURSOS PELA RÉ.

MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA. 1.

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa em face da sentença que, julgando parcialmente procedente a denúncia, condenou a Ré pela prática do crime previsto no art. 312 do Código Penal, à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e do crime previsto no art. 89 da Lei n° 8.666/93, à pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de detenção, em regime fechado.

A Apelante foi denunciada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL sob a alegação do cometimento dos delitos descritos no art. 312 do Código Penal e no art. 89, caput, da Lei n° 8.666/93, por ter deixado, na condição de Secretária Executiva do Ministério da Previdência Social, de exigir licitação fora das hipóteses previstas em lei e de observar as formalidades pertinentes à inexigibilidade, ao contratar diretamente com o Instituto Virtual de Estudos Avançados - VIAS.

Em suas razões recursais, a defesa alega a atipicidade da conduta, diante da singularidade e sigilosidade do serviço e da notoriedade da prestadora de serviços; que o Tribunal de Contas da União acatou a singularidade do objeto desse contrato, com amparo no voto revisor emitido pelo ministro Guilherme Palmeira, em sessão realizada em 5 de setembro de 2006; que não há resquícios de proveito em benefício próprio; que não ficou demonstrado o dolo e o especial fim de atuar na gestão do contrato com o desejo de causar dano à Administração Pública; e que sua conduta também não se amolda ao tipo penal do art. 312 do Código Penal, alegando inexistência de lesão ao erário, de dolo e de posse do bem público, não podendo ser condenados por peculato-desvio pelo fato de que não tinham livre disponibilidade jurídica do dinheiro público. 2.

Do delito do art. 89 da Lei 8.666/1993.

Da Continuidade típico-delitiva.

O art. 89 da Lei nº 8.666/1993 não foi revogado com efeito de abolitio criminis, mas, sim, absorvido pelo novo tipo penal do art. 337-E do Código Penal, caracterizando-se, portanto, a continuidade típica normativa.

Isso implica que as condutas praticadas sob a vigência da antiga lei, e que se amoldam ao novo tipo penal, continuam passíveis de persecução penal, nos termos do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal.

Precedentes do STJ. 3.

Da necessidade da existência de dolo específico.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, para a configuração do crime descrito no art. 89 da Lei 8.666/1993, não basta o dolo genérico de inobservância dos requisitos previstos em lei para a contratação sem licitação, por inexigibilidade, sendo necessário que esteja presente também o dolo específico de causar prejuízo ao Erário Público. 4.

Da Ausência de Comprovação do Dolo Específico.

Não há nos autos prova de que a Ré tenha angariado benefício pessoal, direto ou indireto, com a contratação da referida empresa, assim como não há tampouco a mais leve evidência de que ela tenha entrado em conluio com o sócio administrador da empresa contratada para favorecê-lo.

A Ré, como Secretária Executiva do MPS, fundamentou-se nos encaminhamentos dados pelo então Chefe da Assessoria de Gerenciamento de Risco, apenas formalizando a contratação, de modo que não há elementos suficientes para se concluir ter ela agido com a finalidade de causar lesão ao Erário.

O Direito Penal não admite que se abram as portas da prisão com base apenas em presunções e ilações, para se atribuir, como atribui a sentença de 1º grau, à Ré uma intencionalidade que não encontra substrato forte nos elementos probatórios coligidos no processo. 5.

Do delito do art. 312 do Código Penal.

O tipo penal estabelece como crime de peculato os atos de apropriar-se, de desviar para proveito próprio ou alheio ou de subtrair recursos ou bens públicos de que o funcionário público tem a posse em função de seu cargo.

Não se inserem aí pagamentos por serviços prestados em desacordo com as estipulações contratuais, a não ser que o pagamento seja fraudulento, no sentido de uma camuflagem para prática dos verbos referidos no tipo, mas disso não há a mais leve prova nos autos.

Na ausência de prova robusta de que a Ré tenha agido com dolo, no sentido de sua ciência e consciência de que o produto entregue era inadequado e de que, portanto, os pagamentos não eram devidos, não há como subsumir a conduta à descrição típica do art. 312 do Código Penal. 6.

Apelação provida, para absolver a Ré da imputação do cometimento do crime descrito no art. 89 da Lei 8.666/1993, por ausência de prova suficiente para a condenação, e da imputação da prática do crime descrito no art. 312 do Código Penal, por ausência de adequação típica.

ACÓRDÃO Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Desembargador(a) Federal WILSON ALVES DE SOUZA Relator(a)