TRF1 - 0019580-50.2011.4.01.3400

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0019580-50.2011.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0019580-50.2011.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: BIT TURBO SITE E PROVEDOR DE INTERNET LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: GUSTAVO DE MELO FRANCO TORRES E GONCALVES - MG128526-A POLO PASSIVO:AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES RELATOR(A):SHAMYL CIPRIANO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 13 - DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO MARTINS APELAÇÃO CÍVEL (198) 0019580-50.2011.4.01.3400 RELATÓRIO O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL EM AUXÍLIO SHAMYL CIPRIANO - Relator: Trata-se de Apelação interposta por BIT TURBO SITE E PROVEDOR DE INTERNET LTDA. contra sentença proferida pelo Juízo da 16ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado para assegurar o exercício de atividades de provimento de acesso à internet (Serviço de Valor Adicionado – SVA), mediante contratação dos serviços de telecomunicações da empresa COM TELECOM LTDA.

A sentença entendeu pela ocorrência de prestação clandestina de Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), sem a necessária autorização da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, fundamentando a atuação da autarquia e a interrupção dos serviços da impetrante.

Nas razões recursais, a Apelante sustenta que presta exclusivamente Serviço de Valor Adicionado (SVA), mediante suporte técnico de empresa devidamente autorizada pela ANATEL, não realizando diretamente serviços de telecomunicação.

Alega violação ao contraditório e à ampla defesa, bem como a necessidade de prévia autorização judicial para medidas cautelares, à luz do entendimento fixado na ADI nº 1668/5.

Requer a reforma da sentença, o reconhecimento da legalidade de suas atividades e a anulação dos atos administrativos sancionatórios.

Em sede de contrarrazões, a ANATEL pugna pela manutenção da sentença, defendendo que a Apelante, ainda que sob pretexto de prestação de SVA, atuava de fato como prestadora de SCM, sem autorização, incorrendo em atividade clandestina e fraudulenta, em prejuízo à ordem regulatória e tributária.

O Ministério Público Federal, em parecer exarado nos autos, opinou pelo provimento da apelação, entendendo configurada a violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, em virtude da atuação da ANATEL sem o devido processo legal. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 13 - DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO MARTINS APELAÇÃO CÍVEL (198) 0019580-50.2011.4.01.3400 VOTO O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL EM AUXÍLIO SHAMYL CIPRIANO - Relator: Inicialmente, consigne-se que, in casu, concorrem os requisitos subjetivos e objetivos de admissibilidade recursal.

II.

Mérito 1.1.

Da natureza jurídica dos serviços prestados pela apelante A distinção entre Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) e Serviço de Valor Adicionado (SVA) é de fundamental importância para a solução da controvérsia.

Nos termos dos artigos 60 e 61 da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT): Serviço de Telecomunicações é definido como "o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação" (art. 60, caput), sendo telecomunicação, por sua vez, a "transmissão, emissão ou recepção, por fios, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza" (art. 60, §1º).

Serviço de Valor Adicionado (SVA), por sua vez, é conceituado como "atividade que acrescenta a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações" (art. 61, caput).

O SVA é, portanto, um serviço que depende de uma infraestrutura de telecomunicações preexistente, mas não a realiza.

Sua função é agregar utilidades aos serviços de telecomunicações.

No caso concreto, contudo, restou demonstrado que a Bit Turbo, embora formalmente apresentasse-se como provedora de SVA, realizava, em verdade, atividades típicas de SCM, pois não apenas agregava utilidades a um serviço existente, mas sim promovia diretamente a transmissão de dados entre seus usuários e a rede mundial de computadores, fornecendo a infraestrutura necessária ao serviço.

Conforme registrado nos autos, a própria Bit Turbo contratava links de telecomunicação junto à empresa ALOG, em nome próprio, e não apenas como usuária, mas para a prestação de serviço ao consumidor final.

Este fato demonstra o desvio da finalidade do serviço alegadamente prestado e caracteriza, de forma inequívoca, a prestação irregular de serviço de telecomunicação.

Ademais, a fiscalização constatou que os usuários finais mantinham relação contratual direta com a Bit Turbo para obtenção de conexão à internet, e não apenas para serviços agregados, mas para a própria disponibilização da capacidade de transmissão de dados – elemento essencial caracterizador do SCM.

Assim, mesmo que houvesse um contrato formal com a COM TELECOM LTDA, a realidade dos fatos revela que a apelante exercia atividade tipicamente de telecomunicações, incidindo, portanto, na infração prevista no artigo 183 da LGT, que veda a prestação de serviços de telecomunicação sem prévia autorização.

Destaco que, em matéria regulatória, o princípio da realidade prevalece sobre a forma: a natureza jurídica da atividade é determinada pela essência dos atos praticados, e não pela denominação ou pelos documentos contratuais apresentados pelas partes. 1.2.

Da legitimidade da atuação da ANATEL A Agência Nacional de Telecomunicações, na qualidade de agência reguladora setorial, possui competência legal expressa para a fiscalização e o poder de polícia sobre a prestação dos serviços de telecomunicações (art. 19, da LGT).

O exercício do poder de polícia administrativa é intrinsecamente vinculado ao interesse público e à ordem regulatória, visando preservar a regularidade da prestação dos serviços, a concorrência leal, a proteção dos usuários e a arrecadação tributária.

No caso em análise, a atuação da ANATEL foi precedida de procedimento de fiscalização regular, com a lavratura dos correspondentes autos de infração e com a constatação documental da clandestinidade da prestação do serviço.

Não se vislumbra qualquer excesso ou abuso de poder que macule a atuação da agência.

Ao contrário, sua atuação foi legítima, proporcional e necessária para cessar atividade economicamente relevante, mas sem amparo legal.

Nesse sentido: DIREITO ADMINISTRATIVO E REGULATÓRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (SCM).

CONTRATOS COM EMPRESAS DE SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO (SVA).

FISCALIZAÇÃO E SANÇÕES APLICADAS PELA ANATEL.

NEGADO PROVIMENTO À APELAÇÃO. 1.

Apelação interposta por empresa prestadora de serviços de comunicação multimídia (SCM) contra sentença que julgou improcedente o pedido formulado em mandado de segurança preventivo.

A ação foi proposta com o objetivo de impedir a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) de aplicar sanções à apelante.

Alegação de que os contratos firmados com empresas provedoras de serviços de valor adicionado (SVA) seriam regulares e não configurariam a prestação irregular de SCM.

A sentença recorrida confirmou a legitimidade da fiscalização da ANATEL e das penalidades impostas. 2.

A controvérsia consiste em determinar: (i) se os contratos celebrados pela apelante com empresas de SVA configuram terceirização irregular de SCM, exigindo autorização regulatória específica; e (ii) se a atuação fiscalizadora da ANATEL, com aplicação de sanções, foi legítima e observou os limites legais. 3.

A análise dos autos demonstrou a ausência de delimitação clara nos contratos firmados entre a apelante e as empresas de SVA quanto à distinção entre os serviços prestados.

Constatou-se que os indícios apontam para a prestação direta de SCM pelas contratadas, sem a devida autorização, em afronta ao disposto na Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/1997) e às normas da ANATEL. 4.

A ANATEL, no exercício de seu poder de polícia, agiu conforme os artigos 19 da Lei nº 9.472/1997 e 3º da Lei nº 10.871/2004.

A fiscalização identificou elementos suficientes para caracterizar a irregularidade, sendo legítima a imposição das sanções.

A atuação da agência reguladora pautou-se nos princípios da legalidade e razoabilidade, não configurando excesso de competência. 5.

Apelação desprovida.

Mantida a sentença recorrida e reafirmada a legitimidade das sanções aplicadas pela ANATEL. (AC 0021929-60.2010.4.01.3400, JUIZ FEDERAL JOAO PAULO PIROPO DE ABREU, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 19/12/2024 PAG.) A prestação irregular de serviços de telecomunicações não apenas infringe o ordenamento jurídico setorial, mas também desequilibra a concorrência e prejudica a arrecadação tributária, uma vez que prestadores clandestinos não recolhem as contribuições setoriais (como o FUST e o FUNTTEL) e o ICMS incidente sobre telecomunicações. 1.3.

Da alegada violação ao contraditório e à ampla defesa A alegação de ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa não merece prosperar.

O artigo 175 da LGT estabelece que nenhuma sanção será aplicada sem a concessão de prévia oportunidade de defesa, salvo a adoção de medidas cautelares urgentes.

No presente caso, a atuação da ANATEL consistiu, inicialmente, na adoção de medida cautelar de cessação da atividade clandestina, sem imposição de penalidade definitiva, e posterior instauração do processo administrativo sancionador.

A medida de interrupção da prestação clandestina de SCM configura típico exercício do poder de polícia em caráter preventivo, com respaldo na função regulatória da agência, e encontra amparo tanto no direito administrativo sancionador quanto na jurisprudência consolidada dos tribunais superiores.

Cabe destacar que o contraditório e a ampla defesa foram assegurados no âmbito do processo administrativo instaurado para a apuração dos fatos, no qual foi oportunizado à apelante apresentar defesas e recursos.

Portanto, não se verifica qualquer nulidade a ser reconhecida. 1.4.

Da inaplicabilidade da decisão proferida na ADI 1668/5 A decisão proferida na ADI nº 1668/5 suspendeu a eficácia do inciso XV do art. 19 da LGT, que autorizava a prática de medidas cautelares por parte da ANATEL.

Todavia, tal decisão não impede a fiscalização do exercício clandestino de serviço de telecomunicação, nem a adoção de providências administrativas necessárias para coibir infrações flagrantes à ordem pública regulatória.

A suspensão de eficácia refere-se apenas às medidas cautelares típicas de natureza jurisdicional, não afetando o poder-dever de fiscalização e de interdição de atividades irregulares no exercício do poder de polícia.

Portanto, a atuação da ANATEL no caso concreto, consistente na interrupção de serviço clandestino de telecomunicação, encontra respaldo na legislação vigente e não afronta o julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, nego provimento à Apelação, mantendo a sentença de primeiro grau que denegou a segurança.

Deixo de determinar a majoração de honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009, uma vez que a hipótese versa sobre mandado de segurança. É como voto.

Juiz Federal em Auxílio SHAMYL CIPRIANO Relator PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 13 - DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO MARTINS APELAÇÃO CÍVEL (198) 0019580-50.2011.4.01.3400 Processo de origem: 0019580-50.2011.4.01.3400 APELANTE: BIT TURBO SITE E PROVEDOR DE INTERNET LTDA APELADO: AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E REGULATÓRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO (SVA) E SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (SCM).

ATUAÇÃO DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ANATEL).

PRESTAÇÃO CLANDESTINA DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO.

LEGITIMIDADE DO PODER DE POLÍCIA.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação cível interposta por BIT TURBO SITE E PROVEDOR DE INTERNET LTDA. contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança destinado a assegurar a continuidade de prestação de Serviço de Valor Adicionado (SVA) mediante contratação de infraestrutura de telecomunicações da empresa COM TELECOM LTDA.

A sentença fundamentou-se na constatação de prestação clandestina de Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) sem autorização da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), justificando a interrupção dos serviços prestados pela impetrante.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há quatro questões em discussão: (i) saber se a apelante prestava, de fato, apenas Serviço de Valor Adicionado (SVA) ou Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) sem autorização da ANATEL; (ii) saber se a atuação da ANATEL foi legítima; (iii) saber se houve violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa; e (iv) saber se a decisão na ADI nº 1668/5 impacta a legalidade dos atos administrativos praticados pela ANATEL.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A análise dos fatos e documentos constantes dos autos revelou que a apelante não se limitava a agregar utilidades a um serviço de telecomunicação existente, mas realizava diretamente a prestação de serviços de transmissão de dados, caracterizando prestação irregular de Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) sem a devida autorização da ANATEL, em violação ao disposto no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações). 4.

A atuação da ANATEL pautou-se no exercício regular do poder de polícia administrativa, com observância dos princípios da legalidade e da razoabilidade, inexistindo abuso ou excesso de poder. 5.

Não se constatou violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois a ANATEL assegurou oportunidade de manifestação em sede de processo administrativo sancionador, tendo a medida de interrupção dos serviços natureza cautelar para proteção da ordem pública regulatória. 6.

A decisão proferida na ADI nº 1668/5 não impede a adoção de medidas administrativas destinadas a coibir a prestação clandestina de serviços de telecomunicação, sendo legítima a atuação da ANATEL no caso concreto.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 5.

Recurso desprovido, mantendo-se a sentença que denegou a segurança, sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.

Tese de julgamento: "1.

A caracterização do serviço como SCM ou SVA deve observar a realidade dos fatos, prevalecendo a essência sobre a forma." "2.

A prestação de serviço de comunicação multimídia sem autorização da ANATEL configura atividade clandestina, sujeita à atuação regulatória e sancionatória." "3.

A atuação preventiva da ANATEL para cessar a prestação irregular de serviços de telecomunicação é legítima e não configura violação ao contraditório e à ampla defesa." "4.

A decisão na ADI nº 1668/5 não impede o exercício do poder de polícia administrativa pela ANATEL para interromper atividades clandestinas." ACÓRDÃO Decide a Quinta Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF, data e assinatura eletrônicas.

Juiz Federal em Auxílio SHAMYL CIPRIANO Relator