TRF1 - 1002699-96.2021.4.01.3313

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1002699-96.2021.4.01.3313 PROCESSO REFERÊNCIA: 1002699-96.2021.4.01.3313 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: UNIVERSIDADE FEDERAL DO SUL DA BAHIA POLO PASSIVO:CARINA OLIVEIRA DE CARVALHO REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: GUILHERME MOREIRA ALVES MARQUES - BA41879-A RELATOR(A):ALEXANDRE MACHADO VASCONCELOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 1002699-96.2021.4.01.3313 RELATÓRIO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS (Relator): Trata-se de apelação interposta pela Universidade Federal do Sul da Bahia – UFSB em face da sentença que nos autos da ação ordinária ajuizada por Carina Oliveira de Carvalho, julgou procedente o pedido inicial, declarando a nulidade da decisão administrativa que resultou no cancelamento de sua matrícula universitária.

Em suas razões recursais, a apelante sustentou, em suma, que: i) a autodeclaração para fins de cotas possuiria presunção relativa de veracidade; ii) a administração pública possuiria o poder-dever de apurar eventuais fraudes, ainda que após a matrícula; iii) inexiste decadência para revisão do ato, uma vez que se trata de situação de possível má-fé; iv) o procedimento de heteroidentificação seria legítimo; v) não caberia ao caso a aplicação da teoria do fato consumado, pois o ingresso em vaga reservada de forma indevida prejudicaria candidatos que preencheriam legitimamente os requisitos exigidos.

Com contrarrazões, os autos ascenderam a este Tribunal.

O Ministério Público não se manifestou sobre o mérito da causa. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 1002699-96.2021.4.01.3313 VOTO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS (Relator): Cuida-se de ação ordinária proposta por estudante que pleiteia a nulidade do ato administrativo que cancelou sua matrícula no curso de Medicina da Universidade Federal do Sul da Bahia – UFSB, sob a alegação de fraude em sua autodeclaração para fins de cotas raciais.

O juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido, reconhecendo a decadência administrativa quanto ao ingresso no primeiro ciclo (2015) e a ausência de fundamentação da decisão da comissão de heteroidentificação no segundo ciclo (2018).

A Universidade apelou, sustentando, em síntese, a legalidade do procedimento de apuração, a inexistência de decadência e a constitucionalidade da banca de heteroidentificação. 1.

Da decadência administrativa quanto ao primeiro ciclo A autora ingressou no curso de primeiro ciclo da UFSB (Bacharelado Interdisciplinar em Saúde) no ano de 2015 por meio de reserva de vagas raciais.

O cancelamento administrativo de sua matrícula foi promovido em 2021, ultrapassando, portanto, o prazo quinquenal previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99: Art. 54.

O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

A sentença de primeiro grau acertadamente reconheceu a decadência do direito da Administração de invalidar o ato de matrícula referente ao primeiro ciclo, na ausência de qualquer comprovação de má-fé por parte da estudante, ônus que incumbia à apelante.

Trata-se de aplicação correta do entendimento jurisprudencial consolidado quanto à estabilidade dos atos administrativos eficazes, mormente quando decorrido o prazo decadencial legal.

Nesse sentido: ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

REVISÃO DO ATO DE ENQUADRAMENTO.

ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO DO QUAL DECORRAM EFEITOS FAVORÁVEIS AO ADMINISTRADO .

DECORRIDO PRAZO SUPERIOR A 5 (CINCO) ANOS. § 1º DO ART. 54 DA LEI 9.784/99 .

DECADÊNCIA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Cuida-se de decisão proferida na regência do CPC de 1973, sob o qual também foi manifestado o recurso, e conforme o princípio do isolamento dos atos processuais e o da irretroatividade da lei, as decisões já proferidas não são alcançadas pela lei nova, de sorte que não se lhe aplicam as regras do CPC atual, inclusive as concernentes à fixação dos honorários advocatícios, que se regem pela lei anterior . 2.

A Administração pode, a qualquer tempo, anular seus atos quando eivados de alguma ilegalidade, de acordo com seu poder de autotutela e segundo a Súmula 473 do STF, exigindo-se, em qualquer situação, o respeito ao devido processo legal. 3.

Nos termos do § 1º do art . 54 da Lei n. 9.784, de 1999, o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. 4 .

No caso dos autos, o ato de enquadramento da impetrante foi efetivado em 1992, com instauração de processo administrativo, visando a sua revisão, em 2008, tendo decorrido há muito, portanto, o prazo decadencial. 5.

Apelação e remessa oficial, tida por interposta, desprovidas. (TRF-1, AC: 00615621020124013400, Rel.

Desembargador Federal Jamil Rosa De Jesus Oliveira, Data de Julgamento: 29/06/2016, Primeira Turma, Data de Publicação: 26/07/2016) -grifo nosso. 2.

Da legalidade do procedimento de heteroidentificação no segundo ciclo No ingresso ao segundo ciclo (Medicina), ocorrido em 2018, a autora foi submetida, em 2021, à comissão de heteroidentificação, que concluiu pelo indeferimento de sua autodeclaração racial.

Inicialmente, esclareço ser incontroversa a possibilidade de utilização de critérios supletivos à autodeclaração prestada pelo candidato que se declara preto ou pardo, com o intuito de se evitarem fraudes que terminariam por sabotar a finalidade e eficiência do sistema de cotas raciais.

Nessa toada, transcrevo o seguinte excerto do voto proferido pelo Exmo.

Ministro Roberto Barroso por ocasião do julgamento da ADC 41/DF: Atenta aos méritos e deficiências do sistema de autodeclaração, a Lei nº 12.990/2014 definiu-o como critério principal para a definição dos beneficiários da política.

Nos termos de seu artigo 2º, determinou que “poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”.

Porém, instituiu norma capaz de desestimular fraudes e punir aqueles que fizerem declarações falsas a respeito de sua cor.

Nesse sentido, no parágrafo único do mesmo artigo 2º, estabeleceu que “[n]a hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

Para dar concretude a esse dispositivo, entendo que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados.

São exemplos desses mecanismos: a exigência de autodeclaração presencial, perante a comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração.

Harmonizando-se com essa linha argumentativa, a jurisprudência pátria consolidou-se pela legitimidade da adoção de critérios supletivos de identificação, com a utilização, por exemplo, de comissão de heteroidentificação do fenótipo de candidato.

Ocorre que, não obstante a legitimidade da adoção desse critério supletivo, deve estar claro que sua finalidade premente deve ser o impedimento das tentativas de fraude ou prejuízos ao sistema de cotas, de modo que a atuação administrativa, em casos que tais, deve se pautar pela observância dessa premissa para afastar a presunção de legitimidade da autodeclaração, observando critérios objetivos para aferição de eventual conduta dolosa.

A jurisprudência desta Corte Regional vem admitindo a possibilidade de afastamento das conclusões das comissões de heteroidentificação em processos seletivos públicos quando, dos documentos juntados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE (TRF1, AMS 1001174-98.2020.4.01.3803, Rel.

Desembargador Federal Souza Prudente, Quinta Turma, PJe 30/09/2021; AMS 1004678-42.2020.4.01.3600, Rel.

Desembargador Federal Souza Prudente, TRF1 – Quinta Turma, PJe 30/09/2021.) No caso em análise, a comissão de heteroidentificação do concurso indeferiu a homologação de autodeclaração da apelada sob o argumento de que ele não apresentaria o conjunto de características fenotípicas negroides aptas a conceder-lhe a vaga reservada a candidatos negros.

Todavia, compulsando os autos, verifica-se que as fotografias acostadas (ID 357909197) comprovam os aspectos fenotípicos de pessoa parda da apelada.

Assim sendo, a partir dos elementos trazidos aos autos, não se vislumbra na espécie qualquer indício de falsidade ou inconsistência na autodeclaração apresentada pela apelada, a despeito da motivação exteriorizada pela comissão avaliadora.

Com efeito, o acervo documental apresentado nos autos demonstra de forma contundente o fenótipo pardo da parte autora, sem espaço para que se argumente por possíveis artifícios ou manipulações das imagens apresentadas.

A corroborar a linha de entendimento aqui exposta, confira-se o seguinte precedente desta Turma: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ENEM.

APROVAÇÃO.

SISTEMA DE COTAS.

INGRESSO.

CANDIDATA PARDA.

COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DE FOTOGRAFIAS E OUTROS DOCUMENTOS.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, decidiu ser legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios de heteroidentificação.

Porém, frisou a necessidade de observância aos princípios da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa (STF.

Plenário.

ADC 41/DF, Rel.

Min.

Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017). 2.

A jurisprudência desta Corte Regional vem admitindo a possibilidade de afastamento das conclusões da comissão do concurso quando, dos documentos acostados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE. 3.

Verifica-se que a candidata foi aprovada nas vagas destinadas aos cotistas de certame diverso (curso de Direito da Universidade de São Paulo), onde já se encontrava matriculada no primeiro semestre, pelo critério da autodeclaração. 4.

Da análise das fotografias existentes nos autos, observa-se que há características e aspectos fenotípicos que demonstram a veracidade da autoidentificação como parda. 5.

Honorários advocatícios incabíveis por força da Lei nº 12.016/2009. 6.

Apelação provida. (TRF1, AMS 1025442-51.2021.4.01.3200, Rel.

Desembargador Federal Carlos Augusto Pires Brandao, Quinta Turma, PJe 21/06/2023.) CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO.

CONCURSO PÚBLICO.

POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL.

SISTEMA DE COTAS.

INGRESSO.

CANDIDATO PARDO/PARDO.

COMPROVAÇÃO POR MEIO DE FOTOGRAFIAS E DOCUMENTOS PÚBLICOS.

POSSIBILIDADE.

I - O colendo Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, em 08 de junho de 2017, sob a Relatoria do Min.

Roberto Barroso, reafirmando a constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014, declarou, dentre outros pontos, que “é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

II - De outra senda, a orientação jurisprudencial do colendo Tribunal Regional Federal da 1ª Região sedimentou-se no sentido de ser possível o afastamento das conclusões da banca examinadora de concurso público, quando, dos documentos juntados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE.

III - Na hipótese dos autos, o autor demonstrou satisfatoriamente sua condição de pardo, por meio de fotografias, aptas a comprovar, à saciedade, a veracidade da autodeclaração de cor levada a efeito pelo suplicante, enquadrando-se, assim, na condição de cor parda, a autorizar a concessão da medida postulada.

IV - No que pertine ao valor da causa, em demandas em que se discute a regularidade da exclusão de candidato em concurso público, como no caso, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região firmou o entendimento de que não há pretensão econômica imediata, do que resulta a legitimidade do valor inicialmente atribuído à causa, para efeitos meramente fiscais (AC 0039122-87.2016.4.01.3300, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 19/11/2019), a desautorizar a sua pretendida equiparação ao montante correspondente a 12 (doze) remunerações mensais.

V - Apelação parcialmente provida.

Sentença reformada.

Ação procedente, para assegurar ao suplicante o direito à participação nas demais fases do concurso público descrito nos autos, inclusive, no curso de formação profissional, na condição de candidato cotista, bem assim, a sua nomeação, posse e exercício no cargo de Policial Rodoviário Federal, observada a ordem de classificação por ele obtida e o número de vagas existentes.

A verba honorária, devida pela União Federal, resta fixada em R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do art. 85, §§ 8º e 11 do CPC vigente. (TRF1, Ac 1073575-09.2021.4.01.3400, Rel.

Desembargador Federal Antonio De Souza Prudente, Quinta Turma, PJe 15/06/2023.) Desse modo, impõe-se a prevalência da autodeclaração.

Além disso, é de se reconhecer, ante o transcurso de quase 7 (sete) anos do ingresso da autora no segundo processo seletivo, por força de decisão judicial, a mesma já concluiu sua graduação em 2023 e hoje exerce a profissão de médica conforme informações do portal do Conselho Federal de Medicina.

Logo, aplica-se ao caso a teoria do fato consumado.

RAZÕES PELAS QUAIS se nega provimento à apelação.

Honorários advocatícios majorados em 2% (dois por cento), nos termos art. 85, § 11, do CPC. É o voto.

Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS Relator PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS PROCESSO: 1002699-96.2021.4.01.3313 PROCESSO REFERÊNCIA: 1002699-96.2021.4.01.3313 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: UNIVERSIDADE FEDERAL DO SUL DA BAHIA POLO PASSIVO: CARINA OLIVEIRA DE CARVALHO REPRESENTANTES POLO PASSIVO: GUILHERME MOREIRA ALVES MARQUES - BA41879-A EMENTA ADMINISTRATIVO.

ENSINO SUPERIOR.

RESERVA DE VAGAS RACIAIS.

AUTODECLARAÇÃO.

BANCA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA.

PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA MOTIVAÇÃO.

AUSÊNCIA DE PROVA DE MÁ-FÉ.

TEORIA DO FATO CONSUMADO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. É reconhecida a decadência administrativa quanto à revisão do ato de matrícula da autora no primeiro ciclo universitário, ocorrido em 2015, diante do decurso do prazo quinquenal previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99 e da inexistência de prova de má-fé. 2.

Não obstante a legitimidade da adoção da heteroidentificação como critério supletivo à autodeclaração racial do candidato (STF, ADC 41, Rel.

Ministro.

Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, DJe-180 17-08-2017), a atuação administrativa a ela referente deve estar pautada em critérios objetivos antecedentes à avaliação realizada, voltando-se ao impedimento de eventual tentativa de fraude ao sistema de cotas e valorizando, ainda, a relativa presunção de legitimidade da autodeclaração.

Ademais, a possibilidade da realização da heteroidentificação do candidato não significa que a Administração pode se valer desse critério indistintamente, deixando de observar outros princípios norteadores das relações que por ela são mantidas, tais como, no caso de concursos públicos, o princípio da vinculação ao edital, ou mesmo o princípio da segurança jurídica. 3.

A jurisprudência deste Tribunal admite a possibilidade de afastamento das conclusões das comissões de heteroidentificação em processos seletivos públicos quando, dos documentos juntados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE.

Nesse sentido: AMS 1001174-98.2020.4.01.3803, Desembargador Federal Souza Prudente, TRF1 Quinta Turma, PJe 30/09/2021; AMS 1004678-42.2020.4.01.3600, Desembargador Federal Souza Prudente, TRF1 Quinta Turma, PJe 30/09/2021. 4.

Dos elementos trazidos aos autos não se vislumbra indício de falsidade ou inconsistência na autodeclaração apresentada pela candidata, a despeito da motivação exteriorizada pela comissão avaliadora.

Com efeito, o acervo documental apresentado nos autos demonstra de forma contundente o fenótipo pardo da autora, sem espaço para que se argumente por possíveis artifícios ou manipulações das imagens apresentadas. 5.

Ante o transcurso de quase 7 (sete) anos do ingresso da autora no segundo processo seletivo, por força de decisão judicial, a mesma já concluiu sua graduação em 2023 e hoje exerce a profissão de médica conforme informações do portal do Conselho Federal de Medicina.

Logo, aplica-se ao caso a teoria do fato consumado. 6.

Apelação a que se nega provimento. 7.

Honorários advocatícios majorados em 2% (dois por cento), nos termos art. 85, § 11, do CPC.

ACÓRDÃO Decide a Quinta Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do relator.

Brasília-DF, na data do julgamento.

Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS Relator