TRF1 - 1071096-38.2024.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 4ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1071096-38.2024.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: BANCO DO ESTADO DO PARA S A REPRESENTANTES POLO ATIVO: FATIMA CONCEICAO DE ARAUJO ALVES FERREIRA - PA7797 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BELÉM - PA e outros SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança Cível impetrado pelo Banco do Estado do Pará S.A em face de ato praticado pelo Delegado da Receita Federal em Belém/PA e outros, objetivando garantir ao impetrante o direito líquido e certo de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como declarar o seu direito à restituição ou compensação da parcela das contribuições ao PIS e à COFINS recolhidas indevidamente nos últimos cinco anos, devidamente corrigidos.

Atribuiu à causa o valor de R$ 1.983.537,58.

A decisão de ID 2150957057 deferiu o pedido de liminar para determinar a exclusão do ISS(QN) da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pela parte autora.

A União (Fazenda Nacional) manifestou interesse de ingresso no feito (ID 2151983052).

A autoridade coatora prestou informações (ID 2152569245).

O Ministério Público manifestou-se pela ausência de interesse público apto a justificar sua intervenção no processo (ID 2174978222). É o relatório.

Decido.

A presente demanda tem por finalidade o reconhecimento do direito líquido e certo da parte autora à exclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como à restituição ou à compensação, dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda e aquele recolhidos no decorrer da ação.

Sustenta-se, para tanto, que o ISS não configura receita própria da empresa prestadora de serviços, tratando-se de valor meramente repassado ao ente municipal, o que descaracteriza sua natureza de faturamento ou receita bruta — conceitos que delimitam a base de incidência das referidas contribuições, conforme interpretação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706/PR).

No julgamento do Tema 69, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que não possui natureza de faturamento.

Conforme decidido, os valores correspondentes ao ICMS apenas transitam pela contabilidade do contribuinte, sem se incorporar ao seu patrimônio, pois são integralmente repassados ao fisco estadual.

Assim, o STF consolidou a tese de que somente as receitas que efetivamente se incorporam ao patrimônio do contribuinte podem ser consideradas na base de cálculo dessas contribuições.

Nesse contexto, aplica-se ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) o mesmo raciocínio adotado para o ICMS.

O ISS, tributo de competência municipal, incide sobre a prestação de serviços constantes na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 e, embora embutido no preço dos serviços, tampouco representa receita própria do prestador.

Trata-se de valor que, tal como o ICMS, é repassado diretamente ao ente tributante, sem integrar o faturamento da empresa.

Portanto, por analogia à decisão proferida pelo STF, o ISS também deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado, no julgamento do REsp nº 1.330.737/SP (Tema Repetitivo 634), o entendimento de que o ISS deveria integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, tal posicionamento foi adotado em momento anterior à definição da tese vinculante pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral.

Nesse sentido, impõe-se a revisão da matéria à luz da nova interpretação constitucional, que atribuiu à expressão "faturamento" um significado mais restrito, excluindo tributos que não representam receita própria do contribuinte.

Ademais, no âmbito do julgamento do Tema 118, que trata especificamente da inclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições, o voto do relator, Ministro Celso de Mello, já se alinha ao entendimento consolidado no Tema 69.

Segundo o relator, o ISS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS por não representar acréscimo patrimonial, mas simples trânsito contábil.

Conforme destacou, "o valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República".

Nesse mesmo sentido, segue decisões do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

APELAÇÃO.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS E ISS.

INCLUSÃO INDEVIDA.

TEMA 69.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

FATOS GERADORES OCORRIDOS APÓS 15/03/2017.

TEMA 118.

REPERCUSSÃO GERAL.

RAZÕES DE DECIDIR ADOTADAS PELO STF NO TEMA 69.

APLICAÇÃO POR ANALOGIA.

PRECEDENTES DO TRF1. 1.

Cuida-se de apelação interposta pela União (Fazenda Nacional) contra a sentença que acolheu os pedidos formulados pela parte autora para determinar a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como declarar o direito a efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. 2.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 3.

Há possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente em relação aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, conforme a modulação de efeitos realizada pelo STF, tendo em vista a data do ajuizamento da ação. 4.

O valor correspondente ao Imposto Sobre Serviços ISS está embutido no preço dos serviços comercializados e não integra o faturamento do contribuinte, assim como o valor relativo ao ICMS. 5.

Aplicam-se, por analogia, as razões de decidir adotadas pelo STF no julgamento do RE 574.706, de modo que também se afigura indevida a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Precedentes do TRF1. 6.

Repercussão geral reconhecida no RE 592.616 (Tema 118 Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS).

Julgamento de mérito pendente. 7.

Apelação parcialmente provida para reconhecer o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente em relação aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, conforme a modulação de efeitos realizada pelo STF, observado o prazo de prescrição quinquenal em relação ao ISS. 8.

Diante da sucumbência parcial em sede recursal, não se aplica o art. 85, § 11 do CPC (Tema Repetitivo 1059 do STJ).

Mantidos os honorários advocatícios tal como fixados na sentença. (AC 1003036-86.2019.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO, TRF1 - DÉCIMA-TERCEIRA TURMA, PJe 25/03/2025 PAG.) (destaque nosso) DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS).

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS).

VALOR DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES.

APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA NÃO PROVIDAS.

I.

CASO EM EXAME 1.

Remessa necessária e apelações interpostas pelas partes de sentença na qual foi reconhecido o direito à exclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e do Imposto sobre Serviços (ISS) da base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para a Seguridade Social (COFINS) e indeferido o pedido de exclusão do PIS e da COFINS da própria base de cálculo.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

As questões controvertidas consistem em saber: (i) se o valor do ISS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS por força do entendimento firmado Supremo Tribunal no RE 574.706/PR, em que foi determinada a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições (Tema 69); e (ii) se o valor das contribuições ao PIS e da COFINS deve ser excluído de suas próprias bases de cálculo, com base no mesmo precedente.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706/SC, firmou o entendimento de que o valor do ICMS não compõe o conceito de faturamento e, portanto, deve ser excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS (Tema 69).

Aplicando o mesmo raciocínio, a jurisprudência deste Tribunal se consolidou no sentido de que o ISS, tributo destacado no preço dos serviços, deve ser excluído da base de cálculo dessas contribuições. 4.

Em vista do reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), afasta-se o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça firmado pelo Superior Tribunal de Justiça sobre o tema (REsp 1.330.737/SP). 5.

A jurisprudência deste Tribunal se firmou no sentido de que o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 não deve ser aplicado no caso do pedido de exclusão do valor da contribuição para o PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 6.

Apelações interpostas pelas partes e remessa necessária não providas.

Tese de julgamento: "1.

O valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. 2.

O valor do ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, deve ser excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS pelos mesmos fundamentos constantes do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69). 3.

O entendimento firmado pelo STF no Tema 69 não se aplica ao pedido de exclusão do valor da contribuição para o PIS e da COFINS em suas respectivas bases de cálculo".

Legislação relevante citada: Lei nº 12.016/2009, art. 14, § 1º, e art. 25; Lei Complementar nº 118/2005; CTN, art. 170-A; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º e 4º, II.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/SC, Rel.

Ministra Cármen Lúcia, DJe 02/10/2017 (Tema 69); STF, RE 240785, Rel.

Min.

Marco Aurélio, DJe 16/12/2014; STJ, REsp 1.164.452/MG, Rel.

Min.

Teori Albino Zavascki, DJe 02/09/2010 (recurso repetitivo); STJ, AMS 1007494-03.2021.4.01.3813, Rel.

Des.

Federal Marcos Augusto de Sousa, PJe 17/08/2022 (AMS 1028445-77.2022.4.01.3200, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA MAURA MARTINS MORAES TAYER, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 20/02/2025 PAG.) (destaque nosso) Da restituição e compensação administrativa O Supremo Tribunal Federal fixou a tese, no Tema 1.262 da repercussão geral, de que é inadmissível a restituição administrativa de indébito reconhecido judicialmente, impondo-se, nesses casos, a observância obrigatória do regime constitucional dos precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.

Em se tratando de mandado de segurança, essa orientação deve ser compreendida em harmonia com as Súmulas 269 e 271 da própria Corte, que estabelecem, respectivamente, que o mandado de segurança não substitui a ação de cobrança e que seus efeitos patrimoniais não retroagem.

Dessa forma, valores indevidamente recolhidos antes da impetração, respeitado o prazo prescricional de cinco anos, somente poderão ser compensados administrativamente após o trânsito em julgado, mediante fiscalização das autoridades fazendárias, com atualização pela taxa SELIC e em conformidade com a legislação vigente à época da compensação.

Nesse mesmo sentido, segue decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

QUESTÃO DECIDIDA PELA SUPREMA CORTE, EM VINCULANTE SEDE DA REPERCUSSÃO GERAL.

FUNDAMENTAÇÃO APLICÁVEL AO ISSQN. 1.

Questão controvertida resolvida pela Suprema Corte, em relação ao ICMS, no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, onde restou enunciada, no Tema 69 da repercussão geral, a tese jurídica segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", com produção de efeitos só a contar de 15 de março de 2017, de acordo com a modulação operada por força de acolhimento parcial de embargos declaratórios opostos ao decidido, onde igualmente restou esclarecido que o ICMS a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal. 2.

Identificando identidade de razões, igual entendimento é prestigiado por esta Corte Regional em relação ao ISSQN, ao menos até que tese jurídica vinculante seja firmada no Tema 118 da repercussão geral, admitida no Recurso Extraordinário 592.616 3.

Em se tratando de mandado de segurança, é da jurisprudência uniforme da Suprema Corte, enunciada nas súmulas 269 e 271, a inteligência de que a impetração não pode ser substitutiva da ação de cobrança, nem produzir efeitos patrimoniais pretéritos, firmando-se, no Tema 1.262 da repercussão geral, a tese jurídica no sentido de que é inadmissível a restituição administrativa de indébito, quando reconhecido na via judicial, se fazendo por isso indispensável, em casos tais, observância obrigatória ao regime constitucional dos precatórios, de modo que, na hipótese em causa, valores indevidamente recolhidos anteriormente à impetração, observada a prescrição qüinqüenal, são passíveis apenas de compensação na via administrativa, submetida à fiscalização das autoridades fazendárias, após o trânsito em julgado do decidido, com atualização dos valores envolvidos exclusivamente pela taxa SELIC, e respeito à legislação vigente à época do encontro de contas. 4.

Recurso de apelação não provido, parcialmente provida a remessa oficial. (AC 1017523-04.2023.4.01.3600, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO MOREIRA ALVES, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 20/03/2025 PAG.) Pelo exposto, confirmo a liminar concedida e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC, para declarar o direito do impetrante de recolher as contribuições para o PIS e para a COFINS com a exclusão do valor do ISS da base de cálculo das aludidas contribuições.

Autorizo a compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título nos últimos cinco anos do ajuizamento da presente ação com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições de competência do Fisco, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, observado o disposto no art. 170-A do CTN e o entendimento adotado pelo STJ no REsp nº 1.770.495.

A compensação deve ser realizada de acordo com a lei vigente na data do encontro das contas.

Custas iniciais em reembolso (ID 2147761008).

Sem honorários advocatícios, por força do artigo 25, da Lei n.º 12.016/2009.

Sentença sujeita à remessa necessária. 1.

Intimem-se. 2.Interposta apelação e eventuais contrarrazões, encaminhem-se os autos imediatamente ao Tribunal Regional Federal da Primeira Região, independentemente de juízo de admissibilidade (artigo 1010, §3º do CPC), cabendo à Secretaria desta Vara abrir vista à parte contrária caso em contrarrazões sejam suscitadas as matérias referidas no §1º do art. 1009, nos termos do §2º do mesmo dispositivo. 3.

Sem recurso, remetam-se os autos ao TRF, em reexame necessário, nos termos do art. 496, do CPC.

Datada e assinada eletronicamente