TRF1 - 0003203-07.2017.4.01.4301

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Araguaína-TO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Araguaína-TO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 0003203-07.2017.4.01.4301 CLASSE: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) POLO ATIVO: MUNICIPIO DE AXIXA DO TOCANTINS REPRESENTANTES POLO ATIVO: MAURICIO CORDENONZI - TO2223-B e RYAN DIOGENES BRASIL MENDES ARRUDA - TO6335 POLO PASSIVO:CAIXA ECONOMICA FEDERAL SENTENÇA Trata-se de embargos à execução com pedido de tutela provisória de urgência, opostos pelo MUNICÍPIO DE AXIXÁ DO TOCANTINS/TO em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, em decorrência da Ação de Execução Fiscal de autos nº 0004354-42.2016.04.01.4301.

Para tanto, suscita a preliminar de falta de interesse de agir, vez que os respectivos beneficiários do FGTS, de forma individual e autônoma, já estariam realizando cobrança do FGTS judicialmente, bem como a inadequação da via eleita, já que não se trataria de débito tributário ou fiscal.

No mérito, alega a incompetência do Ministério do Trabalho para a fiscalização dos servidores temporários e para reconhecer a nulidade dos contratos temporários firmados pelo Município embargante.

Aduz, ainda, a prescrição quinquenal do direito de cobrar as verbas relativas ao INSS e ao FGTS e a decadência dos lançamentos.

Assevera, também, a ilegalidade na cobrança de FGTS dos servidores contratados como temporários e a inexistência de análise detalhada dos servidores contratados pela requerente.

Ao final, requer a concessão de tutela de urgência, com o pedido de efeito suspensivo, mediante a retirada do nome do Município de cadastros de inadimplentes e a emissão de certidão com efeitos de negativa.

Em decisão de p. 154/156, ID 316183856, deferiu-se o pedido de tutela de urgência.

Em contestação de p. 213/222, ID 316183856, a CAIXA ECONOMICA FEDERAL sustentou a competência do Ministério do Trabalho e Emprego para realizar a fiscalização no Município.

Aduziu a presunção da veracidade e a legitimidade dos atos praticados pelos auditores do trabalho e o Princípio da primazia da realidade.

Enfatizou a adequação da via eleita, a ausência de nulidade da execução e a inexistência de prescrição.

Em tempo, preconizou que a relação de todos os servidores envolvidos estaria no processo administrativo correspondente, bem como afirmou ser infundado o pedido de suspensão da execução.

Por último, manifestou-se pela julgamento antecipado do feito.

Requereu, na oportunidade, julgamento antecipado da lide.

Em réplica de ID 367540367, o embargante reiterou a competência da Justiça Federal e a invalidade das notificações para recolhimento de FGTS e a ilegitimidade da fiscalização promovida pelo Ministério do Trabalho. É o breve relato.

Decido.

Dispõe o art. 357, do CPC, acerca das medidas a serem adotadas para fins de saneamento e organização do processo, dentre as quais, tem-se a resolução de questões processuais pendentes, delimitação das questões de direito relevantes para o deslinde do feito, dentre outras.

Primeiramente, NÃO ACOLHO as preliminares suscitadas pela parte embargante.

Isso porque, com relação à alegação de falta de interesse de agir, sob a justificativa de que os respectivos beneficiários do FGTS, de forma individual e autônoma, já estariam realizando cobrança do FGTS judicialmente, tem-se que, após o advento da Lei nº 9.491/97, não existe mais a possibilidade de pagamento direto aos trabalhadores.

Neste sentido, aduz a jurisprudência do STJ: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

EXECUÇÃO FISCAL.

CONTRIBUIÇÃO AO FGTS.

PAGAMENTO DIRETO AOS EMPREGADOS.

ACORDO TRABALHISTA.

VIGÊNCIA DA LEI N 9.491/1997.

COBRANÇA.

LEGITIMIDADE. 1.

Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3). 2.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, a partir da alteração legislativa de 1997, não é mais possível o pagamento direto aos empregados dos valores relativos à contribuição ao FGTS, sendo admissível, portanto, eventual abatimento da dívida cobrada em execução fiscal, apenas do montante efetivamente pago na vigência da redação original do art. 18 da Lei n. 8.036/1990. 3.

Hipótese em que o Tribunal de origem divergiu da jurisprudência desta Corte, ao admitir a possibilidade de compensação dos valores pagos aos empregados, a título de contribuição ao FGTS, no âmbito de reclamação trabalhista, mesmo após a vigência da Lei 9.491/1997. 4.

Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1830529/PE, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2019, DJe 06/12/2019) (grifei) No caso concreto, verifica-se que o valor executado compreende o período de 01/1984 a 12/2012 (p. 151, ID 316183856), de modo que apenas sobre uma parte das competências assinaladas haveria a possibilidade de compensação na forma acima exposta, o que já se mostra como insuficiente para extinguir a demanda por falta de interesse processual, como pretende a parte embargante.

Ademais, vale acrescentar que a embargante não comprovou, na íntegra, se os beneficiários apontados em sua exordial lograram êxito em suas pretensões individuais, bem como não fez a imprescindível associação de cada um deles com a correspondente competência anterior à vigência da Lei nº 9.491/1997, para fins de viabilizar a análise de apuração de eventual compensação cabível na espécie.

Portanto, não há que se falar em ausência de interesse processual.

De igual forma, descabe acolher a preliminar de inadequação da via eleita, sob a alegação de que não se trataria de débito tributário ou fiscal.

Isso porque a sua natureza de crédito não tributário, já enfatizada pelo STF em suas razões de decidir no ARE 709.212/DF, Rel.

Ministro Gilmar Mendes, data de julgamento 13/11/2014, não é fator determinante para se impedir a sua execução pelo rito da Lei nº 6.830/80 (LEF), conforme autoriza expressamente o seu art. 2º, em cotejo analítico com o art. 2º, da Lei nº 8.844/94, que determina a inscrição dos débitos de FGTS em Dívida Ativa.

Dando prosseguimento ao saneamento do feito, inexiste prova testemunhal e pericial a ser produzida, desnecessitando-se, ainda, de produção de outros meios de prova e de designação de audiência de instrução e julgamento.

Passa-se, desse modo, à apreciação do mérito do feito, nos termos do art. 355, I, do CPC.

No que se refere à tese de decadência e de prescrição do FGTS, é notório que o STF firmou o entendimento, em repercussão geral, que o prazo seria quinquenal, e não trintenário, após releitura sobre as regras constitucionais previstas no art. 7º, III e XXIX, da CF/88 (ARE 709.212/DF, Rel.

Ministro Gilmar Mendes, data de julgamento 13/11/2014).

Em modulação de efeitos, por seu turno, estabeleceu-se que para os casos em que o termo inicial da prescrição (ausência de depósito de FGTS) ocorra após a data do julgamento do precedente em tela, aplicar-se-ia, desde logo, o prazo de 5 (cinco) anos.

Nas demais situações, em que prazo prescricional já estivesse em curso, aplicar-se-ia o que ocorresse primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 5 (cinco) anos a partir do julgamento.

Destarte, considerando que a notificações nº 202.755.053, nº 202.755.029, nº 202.755.100 e nº 202.755.118 foram todas lavradas em 30/01/2014 (p. 160/161 e 202/203, ID 316183854; p. 17/18 e 59, ID 316183856), ou seja, em momento anterior à referida decisão do STF (13/11/2014), tem-se que a o prazo trintenário decadencial e prescricional é aplicável aos fatos constatados pelo Ministério do Trabalho e Emprego no MUNICÍPIO DE AXIXÁ DO TOCANTINS/TO, nos moldes do entendimento jurisprudencial em comento.

No caso concreto, não há que se falar em decadência, ante o não transcurso do prazo trintenário, considerando que o período correspondente às notificações, todas lavradas em 30/01/2014, foi de 01/1984 a 12/2012 (p. 151, ID 316183856).

Neste sentido, já decidiu o E.

TRF da 1ª Região: PROCESSUAL CIVIL.

EXECUÇÃO FISCAL.

CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO (FGTS).

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA.

PRAZO TRINTENÁRIO. 1.

Consuma-se em trinta anos o prazo decadencial para a Fazenda Pública proceder à constituição do crédito relativo às contribuições devidas ao FGTS, não incidindo a norma do art. 173 do Código Tributário Nacional (CTN). 2.

Caso em que o crédito foi constituído por meio da lavratura da Notificação de Débito do Fundo de Garantia, muito antes de se consumar o prazo de decadência, razão pela qual esta não poderia ter sido decretada. 3.

Não se aplica o disposto no art. 174 do CTN às execuções fiscais que tenham por objeto a cobrança de contribuições para o FGTS, tendo em vista que é de trinta anos o prazo prescricional para cobrança das referidas contribuições, consoante o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 210). 4.

Sentença anulada. 5.

Apelação provida. (AC 0003121-41.2015.4.01.4302, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 30/06/2017) (grifei) Contudo, tem-se que a demanda satisfativa somente foi ajuizada em 21/11/2016 (fl. 02, autos processuais físicos nº 0004354-42.2016.04.01.4301), de modo que os créditos de FGTS anteriores a 21/11/1986 estão prescritos, ante o decurso de prazo superior a 30 (trinta) anos.

Neste sentido, Com relação às demais alegações, nota-se que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que há descaracterização do instituto da contratação temporária (art. 37, IX, da CF/88), quando o contrato é sucessivamente renovado, conforme se denota da ementa a seguir colacionada: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

PROCESSUAL.

ARTIGO 557, §1º-A, DO CPC.

PROVIMENTO MONOCRÁTICO.

ADMISSIBILIDADE.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

DESCARACTERIZAÇÃO.

PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS.

DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

PRECEDENTES. [...] 2.

O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3.

Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas. 4.

A jurisprudência da Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. 5.

Agravo regimental não provido. (ARE 766127 AgR, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 17-05-2016 PUBLIC 18-05-2016) (grifei) Ademais, a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, sem concurso público, deve atender às seguintes condições: que haja previsão em lei dos cargos; que seja por tempo determinado; que a necessidade seja temporária; que haja interesse público excepcional (ADI 2.229-6/ES, de relatoria do Min.

Carlos Velloso, julgado em 09/06/2004, DJ 25/06/2004).

No caso concreto, nota-se que não houve a juntada de provas que demonstrassem que os contratos temporários que ensejaram a Notificação de Débito de FGTS em tela perduraram por limite temporal determinado, no plano fático, atendendo às necessidades temporárias excepcionais e de interesse público.

Desse modo, entende-se que as contratações ocorreram sem realização de concurso público, em afronta ao art. 37, II, da CF/88 e ao interesse público excepcional, não se conhecendo as verdadeiras contingências fáticas que evidenciariam as situações emergenciais.

Com isso, inobservada a regra constitucional do art. 37, IX, da CF/88, é de se reconhecer que os contratos temporários que ensejaram a autuação combatida são nulos por inobservância aos critérios normativos parametrizados pelo STF e, por isso, são devidos os recolhimentos de FGTS na espécie, não havendo que se falar em nulidade da notificação do MTE, ante a ilegalidade das contratações operadas pelo ente federativo municipal.

Registra-se, nesse passo, que os referidos contratos temporários com a Administração Pública são nulos por ausência de concurso público e, por isso, deve-se reconhecer a necessidade de recolhimento dos respectivos depósitos de FGTS, conforme preconizado pelo RE 765.320/MG, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, com repercussão geral reconhecida, que reafirmou a jurisprudência do STF quanto à constitucionalidade do art. 19-A, da Lei 8.036/90, conforme ADI 3.127/DF.

Desse modo, resta inafastável a atribuição dos auditores-fiscais trabalhistas, no que se refere à possibilidade de efetuarem fiscalização sobre o Município, inclusive, de procederem a autuação por não recolhimento do FGTS devido.

Por fim, tem-se que a aferição indireta promovida pelo MTE não se mostrou ilegítima, porquanto tal modalidade de fiscalização é admitida naquelas hipóteses em que é inexistente a documentação para fins de análise ou que a mesma seja insuficiente para tanto.

Neste sentido, são os arestos abaixo transcritos: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

OMISSÃO.

INEXISTÊNCIA.

DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS.

FGTS.

CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO PELA TÉCNICA DO ARBITRAMENTO.

POSSIBILIDADE.

QUALIFICAÇÃO DOS DOCUMENTOS CONTÁBEIS.

SÚMULA 7/STJ. 1.

Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. 2.

Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 3.

A aferição indireta (arbitramento) representa técnica de constituição do crédito a que faz jus a Fazenda Pública, revestindo-se de excepcionalidade a ser aplicada quando verificada a absoluta ausência ou imprestabilidade da documentação contábil e fiscal da empresa. 4.

Consignando as instâncias ordinárias que havia irregularidades insanáveis na documentação da empresa, o que inviabilizaria a aferição do devido valor dos créditos, sendo legítima sua constituição por arbitramento, a modificação dessa conclusão encontra óbice na Súmula 7/STJ.

Recurso especial não conhecido. (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1464752 2014.01.59832-4, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:13/04/2015 ..DTPB:.) (grifei) TRIBUTÁRIO.

LANÇAMENTO FISCAL.

FGTS.

ESCRITURAÇÃO IRREGULAR.

AFERIÇÃO INDIRETA.

POSSIBILIDADE. 1. É legítimo o lançamento operado por aferição indireta (arbitramento) em relação a débitos relativos a FGTS, sempre que a escrituração da empresa esteja irregular e, em razão disso, não seja possível identificar elementos que viabilizem a fiscalização específica. 2.

Precedente do TRF1: AC 199901000080368, Terceira Turma Suplementar.

Juiz Federal Vallisney de Souza Oliveira, DJ de 16/12/2004, p. 92. 3.

Apelação não provida. (TRF da 1ª Região, AC 0099604-66.2000.4.01.0000, JUIZ FEDERAL FAUSTO MENDANHA GONZAGA, TRF1 - 6ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 19/06/2013 PAG 245.) No caso em apreço, a parte embargante não se desincumbiu de seu ônus probatório, de modo a comprovar que teria apresentado documentação suficiente à análise da auditoria promovida pelo fiscais do MTE e, por isso, realizou-se a aferição indireta na espécie (p. 160/161 e 202/203, ID 316183854; p. 17/18 e 59, ID 316183856), inexistindo-se qualquer causa nulidade na espécie, ao não ser possível exigir dos fiscais do MTE a análise detalhada dos servidores contratados pela requerente por conduta do próprio Município, que é quem passa as informações ao referido órgão público fiscal.

Diante do exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pela parte embargante (art. 487, I, do CPC), de modo a proclamar a prescrição dos créditos de FGTS anteriores a 21/11/1986.

Sem custas (art. 7°, da Lei nº 9.289/96).

Condeno a parte embargante ao pagamento de honorários sucumbenciais no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 85, §8º, CPC por ser inestimável o proveito econômico, ao passo em que deixo de condenar a embargada ante a sucumbência mínima (art. 86, parágrafo único, CPC).

Registre-se.

Publique-se.

Intimem-se.

Oportunamente, arquive-se com baixa na distribuição.

Araguaína/TO, data certificada no sistema.

PEDRO MARADEI NETO Juiz Federal