TRF1 - 1002265-67.2021.4.01.3100

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1002265-67.2021.4.01.3100 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: R L NASCIMENTO - ME REPRESENTANTES POLO ATIVO: GENIVAL DINIZ GONCALVES - AP4758 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM MACAPA e outros SENTENÇA I – RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por R L NASCIMENTO COMERCIO E MINERAÇÃO EIRELI em face de ato coator praticado por ILUSTRÍSSIMO SENHOR DELEGADO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA NO AMAPÁ.

Alega o não cabimento das contribuições previdenciárias patronais sobre as verbas de natureza indenizatória, notando “a) quinze dias de atestado médico que antecedem o afastamento previdenciário; b) aviso prévio indenizado; c) décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado; e) salário-maternidade; f) auxílio alimentação fornecido por empresas inscritas no PAT”.

Requer a concessão de liminar, bem como, no mérito, seja reconhecido o direito de não recolhimento de tais verbas, bem como o direito à compensação.

Postergou-se a análise do pedido liminar para após a apresentação das informações.

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL informou a inexistência de interesse a justificar sua atuação.

A UNIÃO requereu sua inclusão no presente – id 460703395.

Foram apresentadas informações pela autoridade coatora – id 471305857.

Com tais ocorrências, os autos vieram conclusos. É o relatório.

DECIDO.

II – FUNDAMENTAÇÃO O caso permite o julgamento antecipado do mérito, na forma do inciso I do art. 355 do Código de Processo Civil, bem como ante o rito do mandado de segurança.

O mandado de segurança é uma ação mandamental de rito sumário, prevista no artigo 5º, LXIX e LXX da Constituição Federal, e regulamentada pela Lei n.º 12.016/09, para proteção de direitos individuais e coletivos, violados ou ameaçados por ato administrativo ilegal, comissivo ou omissivo.

Legitima-se, portanto, para propositura do mandado de segurança individual qualquer particular que se sinta lesado (writ repressivo) ou ameaçado de sofrer lesão (writ preventivo) por ato administrativo ilícito violador de seu direito líquido e certo, assim considerado aquele cuja comprovação se dê mediante a juntada de documentos pelo impetrante, ou seja, cuja prova esteja pré-constituída, não se admitindo, para tanto, a produção de provas durante o curso do processo.

A propósito desse conceito, assevera a doutrina que direito líquido e certo: (...) é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais” (MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira.

Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 33ª Edição, p. 37).

A liquidez e certeza do direito objeto de Mandado de Segurança, portanto, decorre da desnecessidade de sua apuração, em virtude de estar perfeitamente determinado, podendo ser exercido imediatamente, por ser incontestável e não sujeito a quaisquer controvérsias.

No caso em apreço, tem-se, de início, que é necessário perquirir a natureza da verba discutida, porquanto, acaso indenizatória, não haverá de incidir para fins de recolhimento de contribuição.

A questão dos autos possui, sob certos aspectos precedentes vinculantes proferidos pelo STF e pelo STJ.

DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO E DOS QUINZE DIAS ANTECEDENTES AO AFASTAMENTO PREVIDENCIÁRIO Parte do tema ora em análise foi apreciado pelo STJ no REsp 1230957/RS, submetido ao rito de recurso repetitivo.

Acerca das parcelas aqui tratadas, decidiu-se o seguinte: Aviso prévio indenizado: a despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.

A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência.

Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT).

Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011).

Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano.

Em tal ponto, a autoridade coatora suscitou a possibilidade de que o STJ reavalie o tema; contudo, não se verifica no presente qualquer fundamento a afastar do que decidido.

Quanto ao décimo terceiro salário a ela proporcional, será tratado adiante.

Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio- doença: No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99).

Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado.

Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.

Tal foi aduzido inclusive pela autoridade coatora em contrarrazões.

Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal julgou o Tema 20 da repercussão geral, por meio do RE 565.160/SC, sendo então fixada a seguinte tese: “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”.

Conforme se extrai da decisão monocrática proferida pelo Min.

Dias Toffoli no RE 1.066.730/PR em 25/8/2017, o entendimento jurisprudencial sobre o tema passou a ser o seguinte: “Com relação à incidência da contribuição previdenciária sobre o valor correspondente aos primeiros quinze dias do auxílio-doença do empregado e sobre a verba recebida por empregado a título de aviso prévio indenizado, esta Corte tratou dessas matérias, respectivamente, no exame do RE nº 611.505/SC-RG, Relator o Ministro Ayres Britto (Tema 482) e do ARE n° 745.901/PR-RG, Relator o Ministro Teori Zavascki (Tema 759) e decidiu pela ausência de repercussão geral de ambas as matérias.

Ademais, verifico que a controvérsia acerca da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de um terço constitucional de férias está abrangida na matéria analisada no Tema 20 (RE n° 565.160/SC) da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet.

Trata-se de discussão sobre o alcance da expressão folha de salários, contida no art. 195, I, da Constituição Federal. (...) O referido RE nº 565.160/SC foi recentemente julgado.

Na sessão de 29/3/17, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese: “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”.

Desse modo, é válida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de um terço constitucional de férias” (com destaques).

Do exposto acima, conclui-se que o STF não se pronunciou sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor correspondente aos primeiros quinze dias do auxílio-doença do empregado e sobre o aviso prévio indenizado, por entender que essas demandas não possuíam repercussão geral, o que implica na manutenção do entendimento do STJ sobre o ponto.

Assim, é indevida a contribuição patronal previdenciária sobre essas parcelas.

Contudo, ante a tese fixada no RE 565.160/SC, entende-se válida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de um terço constitucional de férias.

Embora a incidência dessa contribuição sobre o terço de férias vá ser novamente analisada pelo STF, conforme Tema 985 da repercussão geral (Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal –RE 1072485), não foi determinada a suspensão nacional dos feitos que tratam do assunto, de modo que deve ser aplicado o entendimento atual sobre o tema.

DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do então vigente art. 543-C do CPC de 1973, sobre a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a título de aviso prévio indenizado.

Todavia, tal entendimento não se estende aos seus eventuais reflexos sobre verbas de natureza salarial.

Em tal sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no que tange aos reflexos do aviso prévio indenizado sobre o 13º salário, assentou o entendimento de que a referida verba não é acessória do aviso prévio indenizado, mas de natureza remuneratória assim como a gratificação natalina (décimo-terceiro salário).

Colaciono o seguinte julgado: TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

GRATIFICAÇÃO NATALINA PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO.

INCIDÊNCIA. 1.

A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial. 2.

A gratificação natalina, por ostentar caráter permanente, integra o conceito de remuneração, sujeitando-se, consequentemente, à contribuição previdenciária.

A Lei 8.620/1993, em seu art. 7º, § 2º, autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor bruto do 13º salário. 3.

Nesse contexto, a circunstância de o aviso prévio indenizado refletir na composição da gratificação natalina é irrelevante, devendo a contribuição previdenciária incidir sobre o total da respectiva verba. 4.

Assim, os valores relativos ao 13º proporcional ao aviso prévio indenizado por possuem natureza remuneratória (salarial), sem o cunho de indenização, sujeitam-se à incidência da contribuição previdenciária. 5.

Agravo Regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1383613 PR 2013/0131391-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 23/09/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2014).

DO SALÁRIO MATERNIDADE Como bem apontado pela autoridade coatora, no Recurso Extraordinário nº 576.967/PR, de repercussão geral, o E.

STF declarou ser inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade e assim deve ser reconhecido.

Apontou ainda que o “PARECER SEI Nº 18361/2020/ME, no qual, com sua aprovação, ficou recomendado a se adotar por aquele órgão o preceito disposto no art. 19 da Lei nº 10.822/2002” no que tange à referida matéria.

Não haverá, assim, mais constituição de crédito a tal título.

DO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO Quanto ao auxílio-alimentação in natura, há entendimento firmado pela não incidência de contribuição previdenciária, conforme salientado pela autoridade coatora.

Contudo, não existe fundamento para a exclusão no caso de auxílio-alimentação pago em espécie, não havendo na legislação suporte para tal pedido.

A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que o auxílio-alimentação, quando fornecido in natura, não sofre a incidência de contribuição previdenciária.

A contrario sensu, quando o benefício for pago habitualmente e na forma de pecúnia, tickets ou auxílio-alimentação, esteja ou não a empresa inscrita no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, deve haver a incidência da referida exação.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

FOLHA DE SALÁRIOS.

AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO.

PAGAMENTO EM PECÚNIA.

INCIDÊNCIA. 1.

A jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido de que o auxílio-alimentação in natura não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de alimentação do Trabalhador - PAT. 2.

Entretanto, quando pago habitualmente e em pecúnia, a verba está sujeita a referida contribuição.

Precedentes: REsp 1196748/RJ, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/09/2010; AgRg no AREsp 5810/SC, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/06/2011; AgRg no Ag 1392454/SC, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 25/11/2011; AgRg no REsp 1.426.319/SC, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/5/2014. 3.

Agravo regimental não provido. (AGRESP 201402870924, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA: 23/02/2015) TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

FÉRIAS GOZADAS.

ADICIONAIS DE NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE.

AUXÍLIO- ALIMENTAÇÃO PAGO EM PECÚNIA.

AUXÍLIO QUEBRA DE CAIXA.

INCIDÊNCIA. 1.

Discute-se nos autos a incidência de contribuição previdenciária sobre sobre os seguintes adicionais: I) noturno; e II) insalubridade e periculosidade.

E sobre as seguintes verbas: a) auxílio-alimentação convertido em pecúnia; b) férias gozadas; e c) auxílio quebra de caixa. 2.

Quanto aos valores pagos a título de férias gozadas, esta Corte vem decidindo que estão sujeitos à incidência da contribuição previdenciária.

Precedentes: AgRg nos EREsp 1.456.440/RS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/12/2014, DJe 16/12/2014; AgRg nos EREsp 1.202.553/PR, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/12/2014, DJe 2/2/2015;AgRg no REsp 1.486.854/SC, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 26/11/2014. 3.

Do mesmo modo, a jurisprudência do STJ é pacífica quanto à incidência da referida contribuição sobre os adicionais de hora extra, noturno, insalubridade e periculosidade e sobre o auxílio-alimentação convertido em pecúnia. 4.

A Segunda Turma desta Corte, ao apreciar o REsp 1.443.271/RS na assentada de 22.9.2015, decidiu, por maioria, que o auxílio quebra-de-caixa tem nítida natureza salarial e integra a remuneração (acórdão pendente de publicação).

Reconhecida a natureza salarial, conclui-se que este integra a remuneração, razão pela qual se tem como pertinente a incidência da contribuição previdenciária sobre a referida verba, ainda que o pagamento do referido adicional se dê em decorrência de convenção coletiva, dada sua habitualidade.

Agravo regimental improvido. (AGRESP 201502353090, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:11/03/2016) Ainda, conforme a Súmula 67 da TNU: O auxílio-alimentação recebido em pecúnia por segurado filiado ao Regime Geral da Previdência Social integra o salário de contribuição e sujeita-se à incidência de contribuição previdenciária.

Portanto, há a incidência de contribuição previdenciária sobre o vale-refeição pago em pecúnia à parte autora, ainda que inscrita no PAT.

COMPENSAÇÃO O direito à compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido dos últimos cinco anos contados a partir da impetração do writ. (STF, RE 566.621, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, DJE de 11/10/2011, pág. 273) A matéria em questão foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18.

Com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê, expressamente, a aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária.

Ademais, cumpre observar que a Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença, proibição confirmada pela Corte Superior, na sistemática do recurso repetitivo. (REsp 1167039/DF, Rel.

Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010) Da atualização dos créditos A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162/STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação.

Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.

III – DISPOSITIVO ISSO POSTO, nos termos da fundamentação acima julgo procedente em parte os pedidos da inicial, para: declarar a inexigibilidade, em relação à impetrante, da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-maternidade; de aviso prévio indenizado; sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze dias antecedentes ao auxílio-doença/acidente; auxílio-alimentação in natura. declarar a exigibilidade, em relação à impetrante, da contribuição previdenciária paga sobre auxílio-alimentação em pecúnia; sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado. declarar o direito à compensação/devolução dos valores pagos indevidamente a titulo de contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre o salário-maternidade; de aviso prévio indenizado; sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze dias antecedentes ao auxílio-doença/acidente; auxílio-alimentação in natura, limitada aos valores pagos no período de 5 (cinco) anos anterior ao ajuizamento da ação.

Tendo em vista a sucumbência parcial das partes, uma vez que foram considerados procedentes 3 (três) dos 5 (cinco) pedido de mérito formulados pelo autor; que foi rejeitada a preliminar arguida pela parte ré; e em atenção ao art. 86 do CPC, a parte autora deverá arcar com 40% (quarenta por cento) das custas processuais.

A UNIÃO é isenta de custas.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162/STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação.

Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Decorrido o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Havendo recurso, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões; transcorrido o prazo, em tal caso, encaminhem-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Publique-se.

Intimem-se.

Sentença registrada eletronicamente.

Macapá/AP, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal