TRF1 - 1002617-23.2021.4.01.4200

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Roraima 2ª Vara Federal Cível da SJRR SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1002617-23.2021.4.01.4200 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: SUPERMERCADO GAVIAO LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: MARLON ALEXANDRE DE SOUZA FLOR - SC12673 e LOURENCO DE ALMEIDA PRADO - AMA760 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RORAIMA e outros SENTENÇA I.

RELATÓRIO Trata-se de em mandado de segurança impetrado por SUPERMERCADO GAVIÃO LTDA (CNPJ nº 05.***.***/0001-12) em desfavor do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RORAIMA objetivando: a) que as subvenções decorrentes de benefícios fiscais de ICMS não sejam submetidas à incidência do IRPJ e da CSLL; b) seja assegurado o direito líquido e certo de classificar os benefícios fiscais de ICMS, concedidos pelo Estado de Roraima, como também por outros Entes Federativos, regularmente registrados e depositados na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária e publicados Portal Nacional da Transparência Tributária, na forma do Convênio ICMS Confaz n. 190/17, como subvenções para investimentos, nos termos do artigo 30, da Lei n. 12.973/14, ficando autorizada a recomposição das bases de apuração do IRPJ e da CSLL na sistemática do lucro real, como também que a Autoridade Impetrada seja impedida de tomar qualquer medida tendente a cobrança do crédito tributário; c) seja autorizada a compensação de valores recolhidos indevidamente relativamente aos 5 (cinco) anos anteriores à data da impetração.

Para tanto, em síntese, a impetrante relata que“realiza operações submetidas à incidência do ICMS, sendo que, de acordo com a legislação atualmente vigente, em observância ao interesse público, e também com a finalidade de promover o desenvolvimento regional através da atividade econômica, o Estado de Roraima outorga incentivos e/ou benefícios fiscais e/ou financeiros de ICMS em obediência a sua competência constitucional para instituir impostos.” Sustenta que“o Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento de que independentemente da classificação do benefício fiscal, como subvenção de investimento ou custeio, o mesmo não deve integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por observância ao princípio constitucional do pacto federativo.”.

Aduz que “Destaca-se que tais incentivos fiscais estaduais outorgados para implementar o desenvolvimento regional do Estado de Roraima, em especial nas Áreas de Livre Comércio de Boa Vista (ALCBV) e Bonfim (ALCB), sempre tiveram a roupagem de subvenções de investimentos, sendo que, após a edição da Lei Complementar nº 160/17, o legislador federal encerrando qualquer divergência sobre a natureza destes incentivos, taxativamente definiu que os mesmos devem ser classificados como subvenção de investimento, podendo ser utilizados para redução do lucro real, desde que observados os requisitos previstos em Lei.”.

Argumenta que “Ocorre que, com a publicação da Solução de Consulta COSIT n. 145/20, a Autoridade Impetrada restringiu a aplicação do artigo 30, da Lei n. 12.793/14, desde que “observada a necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”, ou seja, somente os benefícios que a lei instituidora, preveja sua destinação, poderão ser classificados como subvenções para investimentos, em total descompasso as alterações promovidas através da Lei Complementar n. 160/17.” Contraditório ainda não exercido.

Atribui-se à causa o valor deR$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

Custas recolhidas.

Tutela provisória deferida Embargos de declaração interpostos e acolhidos.

Devidamente notificada, não apresentou informações a autoridade coatora.

Parecer Ministerial exarado pela regularidade do feito. É, no que sobreleva, o relatório o relatório.Decido.

II.

FUNDAMENTAÇÃO Foi proferida decisão deferindo a tutela provisória com os seguintes fundamentos: De partida, consigno que a concessão de tutela provisória de urgência em mandado de segurança pressupõe a existência simultânea de dois requisitos: a existência de fundamento relevante, caracterizada pela plausibilidade do direito vindicado, e a probabilidade de que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da medida, caso seja ao final do procedimento deferida (art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009).

Nos presentes autos, cinge-se a controvérsia em decidir se é possível a inclusão do denominado crédito presumido do ICMS decorrente de incentivo fiscal estadual na base de cálculo do IRPJ e da CSLL nos casos de tributação pelo Lucro Real.

Após acirrados embates jurídicos, a questão foi pacificada no âmbito da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de Embargos de Divergência, assim ementado: TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE.

PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.

BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (EREsp 1517492/PR, Rel.

Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018) De acordo com o entendimento assentando no Superior Tribunal de Justiça, o crédito presumido do ICMS não pode compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL porquanto não configura renda ou lucro, sob pena, inclusive, de esvaziamento da política fiscal dos entes federados, sem fazer qualquer distinção sobre o tipo ou nomenclatura do crédito presumido, se subvenção para investimento ou para custeio.

Demais disso, entendeu o STJ ser aplicável ao caso em discussão a mesma razão de decidir utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 574706, que reputou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por não se tratar de receita ou faturamento.

Com efeito, a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL mostra-se indevida, posto que referidos créditos foram renunciados pelo Estado em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico daquela unidade da Federação.

Chancelar entendimento em sentido contrário significaria, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

Não bastasse a evidente necessidade de se preservar a competência tributária constitucionalmente estabelecida, o acórdão paradigma também destacou que a “base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.” E, nesse contexto, citou a decisão do STF, no julgamento do RE nº 574.706/PR.

Vale anotar que o Supremo Tribunal Federal se manifestou nos autos do RE 1.052.277, firmando a seguinte tese (Tema 957): “A controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do RIPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista a sua natureza infraconstitucional.” Outro ponto a ser considerado consiste em definir se o benefício fiscal concedido pelo estado de Roraima caracteriza-se como subvenção de custeio ou de investimento.

Contudo, após a vigência da Lei Complementar nº 160/2017, que trata da remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes de isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, a qual expressamente reconheceu os incentivos fiscais do ICMS como subvenção para investimento.

Assim, considerando a consolidação da jurisprudência realizada no âmbito do STJ bem como o advento da LC nº 160/2017 definindo os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ICMS concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal como subvenções para investimento, revela-se indevida a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

III.

Ante o exposto, CONCEDO LIMINAR para tão somente suspender a exigibilidade do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, calculadas sobre o lucro real, relativamente a impetrante no âmbito da área de livre comércio de Boa Vista (ALCBV) e Bonfim (ALCB), abstendo-se de proceder a quaisquer atos de cobrança, imposição de penalidades ou que importem em restrição ao nome da impetrante.

Ressalto, a título de esclarecimento, que a suspensão ora determinada deve seguir as exigências legais do art. 30 da Lei Federal nº 12.973/2014 e art. 10 da LC nº 160/2017.

Posteriormente, foi a decisão aclarada nos embargos a fim de corrigir sua parte conclusiva, a qual passou a constar com a seguinte redação: Ante o exposto, CONCEDO O PEDIDO DE TUTELA LIMINAR para: a) vedar a inclusão das subvenções decorrentes de benefícios fiscais de ICMS, concedidas por quaisquer entes da federação, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, calculadas sobre o lucro real; b) autorizar a impetrante a promover a classificação dos benefícios fiscais de ICMS, concedidos pelo Estado de Roraima, como também por outros Entes Federativos, regularmente registrados e depositados na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária e publicados Portal Nacional da Transparência Tributária, na forma do Convênio ICMS Confaz n. 190/17, como subvenções para investimentos, sem prejuízo das prerrogativas de fiscalização da autoridade impetrada; Ressalto, a título de esclarecimento, que a suspensão ora determinada deve seguir as exigências legais do art. 30 da Lei Federal nº 12.973/2014 e art. 10 da LC nº 160/2017.

Nenhuma modificação de fato ou de direito sobreveio desde quando proferida referida decisão, razão pela qual a segurança deve ser concedida pelos fundamentos supratranscritos.

III.

DISPOSITIVO Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, sentenciando o processo com exame de mérito, para: a) declarar que as subvenções decorrentes de benefícios fiscais de ICMS não se submetem à incidência do IRPJ e da CSLL, relativamente à parte impetrante, quando observadas as exigências legais do art. 30 da Lei Federal nº 12.973/2014 e art. 10 da LC nº 160/2017; b) assegurar o direito líquido e certo da parte impetrante de classificar os benefícios fiscais de ICMS, concedidos pelo Estado de Roraima, como também por outros Entes Federativos, regularmente registrados e depositados na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária e publicados Portal Nacional da Transparência Tributária, na forma do Convênio ICMS Confaz n. 190/17, como subvenções para investimentos, nos termos do artigo 30, da Lei n. 12.973/14, ficando autorizada a recomposição das bases de apuração do IRPJ e da CSLL na sistemática do lucro real; c) Determinar que a autoridade impetrada se abstenha de tomar qualquer medida tendente à cobrança de indébito tributário decorrente do descumprimento do item precedente; Declaro o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente pagos e objeto da demanda nos cinco anos precedentes ao protocolo da petição inicial e, também, no período posterior a esse marco até a cessação das cobranças.

Os valores recolhidos deverão sofrer a incidência da Taxa SELIC para fins de atualização monetária e juros moratórios, desde quando pago(s) o(s) tributo(s) até o mês da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que for efetivada.

A compensação ou restituição deverá ser efetivada após o trânsito em julgado da presente decisão (art. 170-A do CTN e art. 74 da Lei nº 9.430/1990, na redação conferida pela Lei nº 10.637/2002).

Os efeitos patrimoniais antecedentes à data da impetração, observado o lustro prescricional quinquenal, deverão ser objeto de requerimento administrativo ou na via judicial apropriada, em virtude do enunciado da súmula nº 271 do Supremo Tribunal Federal.

Condeno a pessoa jurídica a que vinculada a autoridade impetrada a restituir as custas adiantadas pela parte impetrante.

Sem honorários advocatícios sucumbenciais (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 c/c enunciado 105 da súmula do STJ).

Duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09), aplicando-se a regra da lei especial em detrimento da lei geral (CPC).

Interposta apelação, intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal.

Cumpridas as diligências necessárias, remetam-se os autos ao egrégio TRF da 1ª Região (art. 1.010, § 3º, CPC), com as homenagens de estilo.

Sem a interposição de recurso, remetam-se os autos ao TRF1 em razão do reexame necessário.

Transitada a sentença em julgado: a) certifique-se; b) intimem-se as partes para requerer o que entenderem cabível no prazo comum de 10 (dez) dias; c) apresentada petição de cumprimento de sentença, autos conclusos para decisão; d) nada sendo requerido, arquivem-se, independentemente de intimação.

Intimem-se.

Publique-se.

BOA VISTA/RR, data da assinatura eletrônica.

FELIPE BOUZADA FLORES VIANA Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Roraima 2ª Vara Federal Cível da SJRR PROCESSO: 1002617-23.2021.4.01.4200 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: SUPERMERCADO GAVIAO LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: MARLON ALEXANDRE DE SOUZA FLOR - SC12673 e LOURENCO DE ALMEIDA PRADO - AMA760 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RORAIMA DECISÃO I.

Trata-se de pedido de tutela provisória de urgência, em mandado de segurança impetrado por SUPERMERCADO GAVIÃO LTDA em face de ato atribuído ao DELEGADO DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RORAIMA, objetivando que as subvenções decorrentes de benefícios fiscais de ICMS não sejam submetidas à incidência do IRPJ e da CSLL, aplicando o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do ERESP n. 1.517.492/PR.

Para tanto, em síntese, a impetrante relata que “realiza operações submetidas à incidência do ICMS, sendo que, de acordo com a legislação atualmente vigente, em observância ao interesse público, e também com a finalidade de promover o desenvolvimento regional através da atividade econômica, o Estado de Roraima outorga incentivos e/ou benefícios fiscais e/ou financeiros de ICMS em obediência a sua competência constitucional para instituir impostos.” Sustenta que “o Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento de que independentemente da classificação do benefício fiscal, como subvenção de investimento ou custeio, o mesmo não deve integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por observância ao princípio constitucional do pacto federativo.”.

Aduz que “Destaca-se que tais incentivos fiscais estaduais outorgados para implementar o desenvolvimento regional do Estado de Roraima, em especial nas Áreas de Livre Comércio de Boa Vista (ALCB) e Bonfim (ALCB), sempre tiveram a roupagem de subvenções de investimentos, sendo que, após a edição da Lei Complementar n° 160/17, o legislador federal encerrando qualquer divergência sobre a natureza destes incentivos, taxativamente definiu que os mesmos devem ser classificados como subvenção de investimento, podendo ser utilizados para redução do lucro real, desde que observados os requisitos previstos em Lei.”.

Argumenta que “Ocorre que, com a publicação da Solução de Consulta COSIT n. 145/20, a Autoridade Impetrada restringiu a aplicação do artigo 30, da Lei n. 12.793/14, desde que “observada a necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”, ou seja, somente os benefícios que a lei instituidora, preveja sua destinação, poderão ser classificados como subvenções para investimentos, em total descompasso as alterações promovidas através da Lei Complementar n. 160/17.” Contraditório ainda não exercido.

Atribui-se á causa o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

Custas recolhidas. É o relatório.

Decido.

II.

De partida, consigno que a concessão de tutela provisória de urgência em mandado de segurança pressupõe a existência simultânea de dois requisitos: a existência de fundamento relevante, caracterizada pela plausibilidade do direito vindicado, e a probabilidade de que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da medida, caso seja ao final do procedimento deferida (art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009).

Nos presentes autos, cinge-se a controvérsia em decidir se é possível a inclusão do denominado crédito presumido do ICMS decorrente de incentivo fiscal estadual na base de cálculo do IRPJ e da CSLL nos casos de tributação pelo Lucro Real.

Após acirrados embates jurídicos, a questão foi pacificada no âmbito da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de Embargos de Divergência, assim ementado: TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE.

PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.

BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (EREsp 1517492/PR, Rel.

Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018) De acordo com o entendimento assentando no Superior Tribunal de Justiça, o crédito presumido do ICMS não pode compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL porquanto não configura renda ou lucro, sob pena, inclusive, de esvaziamento da política fiscal dos entes federados, sem fazer qualquer distinção sobre o tipo ou nomenclatura do crédito presumido, se subvenção para investimento ou para custeio.

Demais disso, entendeu o STJ ser aplicável ao caso em discussão a mesma razão de decidir utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 574706, que reputou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por não se tratar de receita ou faturamento.

Com efeito, a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL mostra-se indevida, posto que referidos créditos foram renunciados pelo Estado em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico daquela unidade da Federação.

Chancelar entendimento em sentido contrário significaria, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

Não bastasse a evidente necessidade de se preservar a competência tributária constitucionalmente estabelecida, o acórdão paradigma também destacou que a “base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.” E, nesse contexto, citou a decisão do STF, no julgamento do RE nº 574.706/PR.

Vale anotar que o Supremo Tribunal Federal se manifestou nos autos do RE 1.052.277, firmando a seguinte tese (Tema 957): “A controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do RIPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista a sua natureza infraconstitucional.” Outro ponto a ser considerado consiste em definir se o benefício fiscal concedido pelo estado de Roraima caracteriza-se como subvenção de custeio ou de investimento.

Contudo, após a vigência da Lei Complementar nº 160/2017, que trata da remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes de isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, a qual expressamente reconheceu os incentivos fiscais do ICMS como subvenção para investimento.

Assim, considerando a consolidação da jurisprudência realizada no âmbito do STJ bem como o advento da LC nº 160/2017 definindo os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ICMS concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal como subvenções para investimento, revela-se indevida a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

III.

Ante o exposto, CONCEDO LIMINAR para tão somente suspender a exigibilidade do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, calculadas sobre o lucro real, relativamente a impetrante no âmbito da área de livre comércio de Boa Vista (ALCBV) e Bonfim (ALCB), abstendo-se de proceder a quaisquer atos de cobrança, imposição de penalidades ou que importem em restrição ao nome da impetrante.

Ressalto, a título de esclarecimento, que a suspensão ora determinada deve seguir as exigências legais do art. 30 da Lei Federal nº 12.973/2014 e art. 10 da LC nº 160/2017.

Notifique-se a autoridade impetrada para ciência e cumprimento desta decisão, assim como para que preste informações no prazo de 10 dias.

Intime-se o Ministério Público Federal para opinar no prazo legal.

Cientifique-se a União (Fazenda Nacional) para que diga se tem interesse em ingressar no feito.

Após, registrem-se os autos conclusos.

Boa Vista, data da assinatura eletrônica.

FELIPE BOUZADA FLORES VIANA Juiz Federal