TRF6 - 1000190-82.2019.4.01.3825

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Janaúba-MG Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Janaúba-MG SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1000190-82.2019.4.01.3825 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: SUPERMERCADO M. & SILVA LTDA - ME REPRESENTANTES POLO ATIVO: EDILSON MEDEIROS SILVA - MG123934 POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA 1.

RELATÓRIO Trata-se de ação proposta por SUPERMERCADO M. & SILVA LTDA contra a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), com pedido liminar, objetivando a anulação de ato declaratório de exclusão do Simples Nacional e do Programa Especial de Regularização Tributária das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte optantes pelo Simples Nacional (PERT-SN), bem como a reinclusão no referido programa.

Afirma que é uma microempresa optante do Simples Nacional desde que foi constituída, e que tem o faturamento inferior ao legalmente permitido por se tratar de pequeno mercado de venda de produtos alimentícios.

Alega que vinha tentando cumprir suas obrigações fiscais até janeiro de 2018, já que estava pendente quanto aos tributos devidos à UNIÃO, e que aguardava a implementação do PERT-SN, instituído pela Lei Complementar nº 162/2018.

Assevera que, mesmo sem ter sido notificada previamente pela Receita Federal, foi excluída do simples Nacional em janeiro de 2018 por estar em débito tributário com a UNIÂO.

Sustenta que, tão logo publicada a lei do REFIS para as microempresas (Lei Complementar 162/2018), aderiu ao programa quanto ao débito em aberto.

Argumenta que aderiu a dois processos de regularização, um decorrente de débito já inscrito em dívida ativa da União, requerido à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, e o outro diretamente à Receita Federal do Brasil, por se encontrar em fase de lançamento.

Informa que, mesmo após a adesão ao PERT-SN, a Receita Federal não autorizou que a empresa retornasse ao regime do Simples Nacional, ainda que a exclusão tenha ocorrido por conta do débito tributário em aberto, que passou a ser regularizado.

Afirma que a sua exclusão do Simples Nacional seria inconstitucional, pois a regra que prevê a exclusão da empresa do regime simplificado de tributação (art. 30, inciso II, c/c art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/2006), em razão de débito com a Fazenda Pública, acaba por afrontar os dispositivos da Constituição que asseguram tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, ferindo o direito fundamental da liberdade de exercício da profissão ou atividade econômica, previsto nos artigos 5º, inciso XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição Federal.

Alega que, após aderir ao programa de regularização de dívida tributária, “por um lapso” a contabilidade deixou de emitir o boleto de cobrança quanto à última parcela da entrada do parcelamento, o que acarretou a sua exclusão do regime de parcelamento REFIS e, consequentemente, a impediu de retornar ao regime do Simples Nacional.

Sustenta que a Lei Complementar nº 162/2018, que instituiu e autorizou o PERT para as microempresas e empresas de pequeno porte, nada dispôs acerca da exclusão do parcelamento do REFIS por atraso no pagamento das parcelas, o que denota o abuso de direito por parte da Receita Federal.

Assevera que, por analogia às disposições da Lei nº 13.496/2017, que permite o pagamento em atraso de até três parcelas consecutivas e ou seis de forma alternada, providenciou o depósito judicial de três parcelas em atraso, referente aos meses de novembro e dezembro de 2018 e janeiro de 2019.

A decisão de id 84067189 indeferiu a tutela provisória de urgência.

O demandante coligiu novos documentos aos autos (id 126497427, id 126497430, id 126497433, id 126497434, id 126497431, id 126497432 e id 126497437).

Citada, a União apresentou contestação (id 185609894), argumentando a legalidade da exclusão do Simples Nacional e a legalidade da exclusão do PERT-SN, bem como a impossibilidade de aplicação da analogia para a incidência das disposições da Lei 13.496/2017 ao caso concreto.

Em réplica, a parte autora impugnou as teses defensivas e reiterou os termos da petição inicial (id 238143854). É o relato necessário.

Decido. 2.

FUNDAMENTAÇÃO Sem questões preliminares ou prejudiciais de mérito a serem apreciadas, e não havendo necessidade de produção de outras provas, passo diretamente ao exame do mérito, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC.

De acordo com o art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/2006, “não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa”.

Na hipótese vertente, o termo de indeferimento da opção pelo Simples Nacional (id 41428028), emitido pela Receita Federal em 11/02/2019, demonstra claramente a existência de inúmeros débitos tributários do SUPERMERCADO M. & SILVA LTDA, sem que a exigibilidade estivesse suspensa.

Nestes termos, a situação da autora enquadra-se perfeitamente ao dispositivo legal acima transcrito, o que afasta o seu direito à permanência no regime do Simples Nacional, como corretamente asseverado pela autoridade fiscal.

Embora a parte demandante argumente a inconstitucionalidade da regra que prevê a exclusão do Simples Nacional, por suposta ofensa aos artigos 5º, inciso XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela constitucionalidade do referido dispositivo legal, nos seguintes termos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE.

TRATAMENTO DIFERENCIADO.

SIMPLES NACIONAL.

ADESÃO.

DÉBITOS FISCAIS PENDENTES.

LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06.

CONSTITUCIONALIDADE.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

O Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema tributário nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às microempresas e às empresas de pequeno porte.

A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em consonância com as diretrizes traçadas pelos arts. 146, III, d, e parágrafo único; 170, IX; e 179 da Constituição Federal, visa à simplificação e à redução das obrigações dessas empresas, conferindo a elas um tratamento jurídico diferenciado, o qual guarda, ainda, perfeita consonância com os princípios da capacidade contributiva e da isonomia. 2.

Ausência de afronta ao princípio da isonomia tributária.

O regime foi criado para diferenciar, em iguais condições, os empreendedores com menor capacidade contributiva e menor poder econômico, sendo desarrazoado que, nesse universo de contribuintes, se favoreçam aqueles em débito com os fiscos pertinentes, os quais participariam do mercado com uma vantagem competitiva em relação àqueles que cumprem pontualmente com suas obrigações. 3.

A condicionante do inciso V do art. 17 da LC 123/06 não se caracteriza, a priori, como fator de desequilíbrio concorrencial, pois se constitui em exigência imposta a todas as pequenas e as microempresas (MPE), bem como a todos os microempreendedores individuais (MEI), devendo ser contextualizada, por representar também, forma indireta de se reprovar a infração das leis fiscais e de se garantir a neutralidade, com enfoque na livre concorrência. 4.

A presente hipótese não se confunde com aquelas fixadas nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF, porquanto a espécie não se caracteriza como meio ilícito de coação a pagamento de tributo, nem como restrição desproporcional e desarrazoada ao exercício da atividade econômica.

Não se trata, na espécie, de forma de cobrança indireta de tributo, mas de requisito para fins de fruição a regime tributário diferenciado e facultativo. 5.

Recurso extraordinário não provido. (STF.

RE 627.543/RS, Rel.

Min.

Dias Toffoli, julgamento em 30/10/2013). (grifos nossos) No mesmo sentido já decidiu o E.

STJ, asseverando que o art. 17, inciso V, da LC 123/2006 não configura ofensa aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa e da livre concorrência, nem caracteriza meio de coação ilícito a pagamento de tributo.

Transcrevo o aresto a seguir: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

INGRESSO NO SIMPLES NACIONAL.

EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL OU EXISTÊNCIA DE DÉBITO FISCAL COM A EXIGIBILIDADE SUSPENSA.

ARTIGO 17, V, DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006.

GARANTIA DA EXECUÇÃO OU ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR.

NÃO CARACTERIZAÇÃO DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1.

A vedação do ingresso, no Simples Nacional, prevista no artigo 17, V, da Lei Complementar 123/2006 (existência de débito fiscal cuja exigibilidade não esteja suspensa), subsiste ainda que a microempresa ou a empresa de pequeno porte tenha garantido a execução fiscal ou que seus embargos à execução tenham sido recebidos no efeito suspensivo, hipóteses não enquadradas no artigo 151, do CTN (causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário). [...] 5.

A ausência de causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, devido ao INSS ou às Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, constitui uma das hipóteses de vedação do ingresso da microempresa ou da empresa de pequeno porte no Simples Nacional (artigo 17, inciso V, da Lei Complementar 123/2006), o que não configura ofensa aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa e da livre concorrência, nem caracteriza meio de coação ilícito a pagamento de tributo, razão pela qual inaplicáveis, à espécie, as Súmulas 70, 323 e 547, do Supremo Tribunal Federal (Precedentes da Primeira Turma do STJ: RMS 30.777, Rel.

Ministro Luiz Fux, julgado em 16.11.2010, DJe 30.11.2010; RMS 27376/SE, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 04.06.2009, DJe 15.06.2009; e RMS 25364/SE, Rel.

Ministra Denise Arruda, julgado em 18.03.2008, DJe 30.04.2008). [...] 10.

Recurso ordinário desprovido. (STJ. 1ª Turma.

RMS 27.473/SE, Rel.

Min.

Luiz Fux, julgamento em 22/02/2011) (grifos nossos) Portanto, não merece prosperar o pedido de reinclusão da autora no Simples Nacional, posto que não atendidos os requisitos legalmente estabelecidos para tanto.

Quanto ao pedido de reinclusão no Programa Especial de Regularização Tributária das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte optantes pelo Simples Nacional (PERT-SN), instituído pela Lei Complementar nº 162/2018, melhor sorte não ampara a pretensão autoral.

De acordo com o art. 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 162/2018, uma das condições a serem observadas para a concessão do parcelamento especial é o pagamento em espécie de, no mínimo, 5% (cinco por cento) do valor da dívida consolidada, sem reduções, em até cinco parcelas mensais e sucessivas.

Quanto à regulamentação do parcelamento disposto neste artigo, o parágrafo 7º do referido dispositivo legal atribui ao Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) a competência para tanto.

Nestes termos, o art. 4º, §2º, da Resolução CGSN nº 138/2018, que regulamentou o PERT-SN na esfera administrativa, trouxe as seguintes disposições acerca do cancelamento do parcelamento: “Será cancelado o parcelamento do sujeito passivo que não tiver efetuado o pagamento total do percentual mínimo de 5% (cinco por cento) previsto no caput do inciso I do art. 2º”.

No caso concreto, o próprio demandante afirma expressamente que “por um lapso deixou a contabilidade de emitir o boleto de cobrança quanto à última parcela da entrada do parcelamento”.

Neste caso, não havendo o pagamento integral e tempestivo das parcelas equivalentes a 5% (cinco por cento) do valor da dívida consolidada, não se vislumbra qualquer ilegalidade na exclusão do REFIS.

Conquanto a Lei Complementar nº 162/2018 não disponha textualmente sobre a possibilidade de exclusão do parcelamento por atraso no pagamento das parcelas, o art. 4º, §2º, da Resolução CGSN nº 138/2018 o fez expressamente, relativamente à falta de adimplemento tempestivo das cinco primeiras parcelas equivalentes à entrada.

Nesse sentido, não haveria de se alegar que a Resolução teria extrapolado os limites impostos pelo texto legal, uma vez que o art. 1º, §7º, do referido diploma normativo é expresso em delegar ao CGSN a regulamentação do parcelamento em questão.

Por conseguinte, também não é possível aplicar ao caso concreto as regras da lei 13.496/2017, que vedam o cancelamento do parcelamento em caso de pagamento em atraso, uma vez que o PERT-SN trouxe regras próprias para regulamentar tal situação, relativamente às parcelas de entrada.

Ademais, além da previsão regulamentar expressa quanto ao possível cancelamento, o recibo de adesão ao PERT-SN (id 41428032) informa de maneira inequívoca a necessidade de pagamento tempestivo do valor da entrada, sob pena de cancelamento: “A concessão do parcelamento está condicionada ao pagamento tempestivo da primeira parcela.

Caso o recolhimento não seja efetuado até a data de vencimento do DAS, o pedido de parcelamento será considerado sem efeito.

O pagamento do valor da entrada de 5% da dívida consolidada é condição para a emissão das demais parcelas.

Caso o valor de entrada não seja pago integralmente nos primeiros 5 meses, o pedido de parcelamento será cancelado”.

Logo, o contribuinte conhecia previamente as condições para que o pedido de parcelamento fosse mantido, não sendo plausível a justificativa de que “houve um lapso“ e o pagamento deixou de ser efetuado a tempo e modo devidos.

Por fim, deve ser ressaltado que o Poder Judiciário somente pode se manifestar quanto ao deferimento de parcelamento de débitos tributários quando demonstrado que o ato de negativa da Fazenda Nacional é abusivo ou ilegal, o que não se amolda ao caso presente.

Não se mostra razoável que o Poder Judiciário imponha à Administração Pública a homologação de pagamento de tributos nos termos propostos pelo contribuinte em mora, sem que comprove qualquer abusividade que possa justificar a intervenção do Estado-Juiz, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

Feitas estas considerações, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe. 3.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, devidamente corrigidos monetariamente a partir do arbitramento, pelo índice IPCA-E, e acrescidos de juros de mora a partir do trânsito em julgado, equivalentes a 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do CC/2002, consoante art. 85, §16, do CPC.

Custas já recolhidas (id 126497437 - Pág. 2).

Interposto recurso, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo legal, remetendo-se imediatamente o feito para o E.

TRF/1ª Região, a quem caberá o juízo de admissibilidade (art. 1.010, §3º, do CPC).

Após o trânsito em julgado, e nada sendo requerido, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Janaúba/MG, assinatura e data infra.