TRF1 - 1000360-96.2019.4.01.4005

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Corrente-PI Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Corrente-PI SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1000360-96.2019.4.01.4005 CLASSE: AÇÃO CIVIL PÚBLICA CÍVEL (65) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) POLO PASSIVO:TELEFONICA BRASIL S.A. e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: LUCIANA GOMES CASTILLO - SP185021 e RENATO CALDEIRA GRAVA BRAZIL - SP305379 SENTENÇA 1.

Relatório Trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Federal – MPF, em face da Agência Nacional De Telecomunicações – ANATEL e GRUPO VIVO/TELEFÔNICA.

Afirma o MPF que a operadora de telefonia móvel, em razão de reiterada prestação de serviço com padrão inadequado de qualidade, de acordo com os indicadores instituídos para aferição dessa qualidade, teria causado danos aos seus usuários residentes nas cidades que abrangem a área de competência territorial da Subseção Judiciária de Corrente/PI, tendo em vista as constantes quedas de redes de voz e dados.

A pretensão do MPF em relação à empresa ré é no sentido que esta seja compelida a adequar seus serviços a padrões mínimos de qualidade, bem como ressarcir os danos materiais e morais causados à coletividade de consumidores do sul do Estado do Piauí.

Pretende, também, a imposição de obrigação à ANATEL para que desempenhe de forma adequada suas atribuições regulatórias, impondo, na seara administrativa, obrigação ao ente regulado de reparar os danos causados com a má prestação do serviço público.

Quanto a ANATEL, o MPF afirma que tem se revelado desempenho insuficiente de suas atribuições regulatórias e fiscalizatórias, fator que estaria a contribuir para a manutenção de quadro de prestação de serviço de telecomunicações com má qualidade por parte da operadora de telefonia VIVO na região que abrange a Subseção Judiciária de Corrente/PI.

Não houve pedido de tutela de urgência.

Em decisão Id. 134039372, a prova requerida, no sentido das rés informarem os dados individuais dos usuários, como nomes, CPF e valores gastos ao usarem os serviços de telefonia móvel, precariamente, fora indeferida, bem como postergado a análise de inversão do ônus da prova.

A ANATEL, em sede de contestação (Id. 216830385), sem apresentação de matéria preliminar.

No mérito, manifestou-se no sentido da impossibilidade fática do pedido, uma vez que a Autarquia não possui os dados necessários à identificação dos usuários do Serviço Móvel Pessoal (SMP) residentes nos municípios que fazem parte da Subseção Judiciária de Corrente/PI.

Desta forma, tais informações somente poderiam ser fornecidas pela própria operadora ré.

Ainda, aduziu, inexistência de omissão na atuação da Agência Reguladora.

Ao final, pleiteou a improcedência dos pedidos no que tange à atuação da Autarquia ré.

Em contestação (Id. 227773858), a TELEFÔNICA BRASIL S/A, em sua defesa, aduziu preliminarmente, que a petição inicial conteria pedido genérico e improcedente, em razão de se tratar de uma cópia de modelo de petição de ação civil pública disponibilizada no sítio do MPF e que diz respeito a uma outra operadora de serviço de telecomunicações, assim como a ilegitimidade ativa e ausência de interesse de agir do MPF, ao fundamento de que inexiste repercussão social narrada pelo Ministério Público.

Ainda, em sede de contestação, dispôs que o Ministério Público Federal pretende tutelar interesse de caráter individual – e não coletivo – bem como integralmente disponível.

No mérito, afirmou que o MPF ingressou levando em consideração métodos ultrapassados quanto a aferição do padrão de qualidade dos serviços de telecomunicação, uma vez que os parâmetros estabelecidos na Resolução nº 575/2011 da ANATEL (que leva em consideração índices de conexão desconexão de dados e voz) não teriam aptidão para aferir detidamente uma quantificação quanto a qualidade dos serviços, de modo que fatores extrínsecos, com base em tal metodologia, acabariam por prejudicar a aferição da qualidade do serviço prestado.

Ponderou, ainda, que a ANATEL teria reconhecido a inadequação dos padrões de qualidade considerados para fins de aferição, publicando o Informe n° 242/2011-PBQID/PBQI, datado de 30 de maio de 2011, no qual se faz referência à Nota Técnica nº 33/2010-PBQID, de 07/07/2010, traçando as regras basilares de identificação dos indicadores e a repercutir na descaracterização de infrações antes constituídas, em razão da ausência de composição de indicadores suficientes que permitam avaliação estatística quanto a qualidade do serviço ofertado.

Ainda quanto ao tema da metodologia de aferição, considerada como ultrapassada pela TELEFÔNICA BRASIL S/A, argumentou-se que a ANATEL emitiu o Informe nº 62/2016, por meio do qual se declarou que os critérios de aferição até então existentes eram pouco considerados pelo usuário na escolha da operadora de telefonia e que, por força disso, teria sido vislumbrado que a imposição de metas e aplicação de sanções não se constituía como mecanismos suficientes para instar as operadoras a melhorar o padrão de qualidade na prestação do serviço de telefonia, culminando na edição da Resolução nº 717/2019 pela ANATEL, modificando-se a sistemática de medição do padrão de qualidade.

Alega TELEFÔNICA BRASIL S/A que a Resolução nº 717/2019 substituiu os parâmetros até então existentes, fazendo constar como metologia a seguinte: “A nova metodologia fará a composição dos Índices de Qualidade de Serviços (IQS), que são os dados técnicos e objetivos, com o real sentimento do público, traduzido por dois índices distintos, o Índice de Qualidade Percebida (IQP) e o Índice de Reclamações (IR).

Esta composição resultará em selos de qualidade (Selos “A”, “B”, “C”, “D” e “E”) que indicarão o nível de qualidade do serviço prestado por município, UF e Nacional.” (grifo nosso) Quanto ao tema, alega a TELEFÔNICA BRASIL S/A que o MPF não trouxe aos autos qualquer prova relacionado à ausência de enquadramento da operadora VIVO quanto às disposições do regramento de regência quanto aos padrões de qualidade a se adotar quanto ao serviço de telecomunicação prestado e que, ao contrário do quanto afirmado pelo MPF na peça inicial, não exerceria a atividade como concessionária de serviço público, mas sim como autorizatária de serviço público, sendo incidente o regramento civil quanto a prestação do serviço, especialmente as disposições quanto ao direito contratual e a livre concorrência, sem descurar da continuidade do serviço público que é tida por cumprida, segundo afirma a Parte Requerida.

O Órgão Ministerial, em réplica (Id. 323970895), apresentou contra-argumento.

EM relação a prefacial que aborda a questão do pedido genérico, argumentou o MPF que não há vedação de pedido genérico na sistemática processual civil quando inviável se determinar as consequências do ato ou fato jurídico abordado na peça inicial (art. 324, inciso II, CPC).

Quanto à ilegitimidade passiva da TELEFÔNICA BRASIL S/A, dispôs que, por tratar a presente ação da defesa de direitos coletivos lato sensu, decorrentes da relação de consumo –, nos quais se busca o ressarcimento pelos ilícitos decorrentes do fornecimento inadequado de serviços de telecomunicações, serviço público de titularidade da União, ainda que com influxo de normas de Direito Privado, que deve seguir determinado padrão de qualidade e uniformidade em todo o território nacional –, bem como diante da circunstância de que as externalidades negativas irradiam-se a outros consumidores e até mesmo para pessoas situadas fora dessa categoria, caracterizada está a relevância desta demanda.

Em decisão (id. 412034370), rejeitou-se as matérias preliminares apresentadas em sede de contestação e, ato contínuo, procedeu-se com o saneamento do feito, ocasião em que este Juízo: (i) delimitou as questões de fato sobre as quais deverão recair a atividade probatória; (ii) entendeu que os pedidos formulados pelo Ministério Público não estariam limitados apenas ao Município de Corrente/PI, mas a todos os municípios que integram a Subseção Judiciária Federal de Corrente/PI; (iii) distribuiu de forma dinâmica o ônus probatório, nos termos do art. 373, §1º do CPC; (iv) intimou as partes para especificarem provas em 30 dias.

O MPF, em manifestação id. 439268363, deixou de requerer outras provas e pugnou pelo prosseguimento regular do feito.

A parte ré TELEFÔNICA BRASIL S/A, em manifestação id. 470913371, informou que interpôs agravo em face da decisão de saneamento, ao argumento de que a distribuição dinâmica do ônus da prova, tal como carreada na decisão, significa livrar o Ministério Público da prova dos fatos constitutivos de seu direito, repassando tal ônus à TELEFÔNICA BRASIL S/A.

Quanto as provas a especificar, aduziu que não haveria mais provas a se produzir, pugnando pela juntada de documentação suplementar que seria suficiente para o deslinde da controvérsia.

Até a presente data, não há notícias do julgamento do Agravo de Instrumento.

Vieram-me os autos conclusos. É o que interessa relatar.

Decido. 2.

Fundamentação As questões preliminares, suscitadas pelos réus, já foram superadas por este Juízo em decisão de saneamento, assim, passo à análise de mérito da demanda. 2.1 Da Ação Civil Pública Pois bem, a Ação Civil Pública ao lado da Ação Popular, dentre os vários mecanismos de defesa dos direitos, constitui-se em instrumento constitucional, de natureza de ação especial, que em conjunto com outros instrumentos processuais, também conhecidos como writs (mandados de segurança, habeas corpus, habeas data e mandado de injunção), formam o elenco que dá efetivação aos direitos assegurados pela Magna Carta de 1988 (Adriano Andrade, Cleber Masson, Landolfo Andrade, 2020 - Interesses Difusos e Coletivos).

Nessa esteira, a Ação Civil Pública, com a disciplina alinhavada na lei nº 7.347/85, é um instrumento de caráter processual, cuja destinação é reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos e valores artísticos, estéticos, históricos, turísticos e paisagísticos e por infrações à ordem econômica.

Ocorre que a ampliação do objeto tutelado, decorrente da cláusula de extensão de que a Ação Civil Pública pode servir a qualquer interesse difuso e coletivo, aponta para a realidade de que a referida ação presta-se à defesa de muitos outros interesses metaindividuais.

A ação, conceituada como o direito ao exercício da atividade jurisdicional, pode ser caracterizada como um direito de natureza pública, já que dirigida contra o Estado, que visa o estabelecimento da ordem jurídica.

Num primeiro momento pode-se pensar, sem receio de engano, que toda ação (civil ou penal) é pública, posto que se traduz num direito público subjetivo dirigido contra o Estado.

Antes da promulgação da Lei 7.347/85, via-se na expressão Ação Civil Pública, a qualidade da ação ajuizada por um órgão público (v.g.

Ministério Público), então a referência era a legitimidade para agir e não o direito substancial discutido.

Entretanto, após a edição da referida lei, que atribuiu a entes privados (v.g. associações, sindicatos etc.) a titulação para demandar, percebeu-se o engano em qualificar a Ação Civil de Pública, só quando proposta por entes públicos, para chegar-se ao consenso de que a ação civil pública é aquela destinada a tutelar determinado interesse público.

Feita tal excursão acerca do instituo processual, discute-se, na presente lide, a imputação à TELEFÔNICA BRASIL S/A, em razão de reiterada prestação de serviço com padrão inadequado de qualidade, de acordo com os indicadores instituídos para aferição dessa qualidade, de causar danos aos seus usuários residentes nas cidades que abrangem a área de competência territorial da Subseção Judiciária de Corrente/PI, tendo em vista as constantes quedas de redes de voz e dados.

Ainda, discute-se a possibilidade de imposição de obrigação à ANATEL, para que ela desempenhe de forma adequada suas atribuições regulatórias – caso seja verificado descaso da Agência Reguladora -, impondo, na seara administrativa, obrigação ao ente regulador de reparar os danos causados em consequência da má prestação do serviço público. 2.2 Da responsabilidade da ANATEL Inicialmente, teço algumas considerações acerca da natureza jurídica e história da primeira ré ora em análise.

As Agências Reguladoras, como no caso da ANATEL, surgiram como mecanismo propiciador do exercício regulatório do Estado nos diferentes setores sociais e econômicos, a fim de garantir uma maior eficiência, agilidade e estabilidade dentro de cada um desses contextos, em vista dos novos desafios e demandas trazidas por um mundo globalizado.

A atividade regulatória envolve interesses não só dos agentes diretamente submetidos ao controle das entidades autárquicas especiais, como também da sociedade de ver as situações econômicas e sociais harmonicamente regidas, visando ao interesse público como um todo, e, deste modo, o controle pelo Poder Judiciário pode e deve ser exercido por todos os interessados, como Poder Público, agentes econômicos envolvidos, particulares diretamente atingidos pela regulação, ou não, visto ser direito da sociedade que uma entidade da Administração Pública aja dentro dos limites a que foi proposta e no interesse da coletividade, em virtude do princípio da inafastabilidade do controle judicial, capitulado no artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal.

Importante artigo da Lei nº 13.848/2019, que corrobora o desenvolvimento do raciocínio sobre o assunto, é o art. 3º, segundo o qual a natureza especial da Agência Reguladora é caracterizada pela: ausência de tutela ou subordinação hierárquica; autonomia funcional; autonomia decisória; autonomia administrativa; autonomia financeira; e investidura a termo e estabilidade dos dirigentes.

No que tange especificadamente à responsabilidade da Agência Reguladora ré, o MPF alega, em apertada síntese, que a ANATEL é omissa em fiscalizar a prestação de serviços da TELEFÔNICA BRASIL S/A, aduzindo que as condutas adotadas pela autarquia são insuficientes para garantir uma boa prestação dos serviços de telefonia móvel.

Pois bem, compulsando detidamente os autos, mesmo com a distribuição dinâmica do ônus da prova, entendo que não há elementos probatórios mínimos para imputar à ANATEL omissão em sua atividade fiscalizatória e regulatória.

Como a autarquia ré provou nos autos, há inúmeras medidas adotas pela Agência com finalidade de promover melhoria da qualidade do serviço, como, por exemplo: i) estabeleceu normas relacionadas à qualidade do serviço; ii) determinação de apresentação de Plano Nacional de Ação de Melhoria da Prestação do SMP para todas as grandes operadoras do serviço no país; iii) aprimoramento da metodologia de cálculo dos indicadores de qualidade do serviço, com a adoção de indicadores específicos e em nível municipal; iv) elaboração de lista de municípios críticos para acompanhamento específico; e elaboração de metodologia para reparação de danos aos consumidores, dentre outros; v) aumento de 215% na quantidade de antenas de recepção e transmissão de sinal 4G no Estado Piauí em comparativo entre os meses de janeiro/2017 a agosto/2019.

Outrossim, não se pode olvidar que a tese do Parquet foi construída com fundamento nas normas editadas pela própria ANATEL e pesquisa genérica realizada entre 2010 e 2013 (Total de reclamações dos consumidores registradas na Anatel – 2010 a 2013), também confeccionada pela ré.

A toda evidência, a ANATEL é uma Agência regulatória dotada de discricionariedade técnica e não fosse a atividade normativa da Agência, ao meu juízo, em prol dos consumidores dos serviços de telecomunicações, o MPF ficaria sem parâmetros para avaliar a qualidade da prestação do serviço e propor a sua ação.

Em continuidade, no tocante ao Município de Corrente/PI, como bem dispôs a parte ré e provou por meio de critérios técnicos, o referido município não consta na referida tabela de “Municípios Críticos”[1] quando se trata do período referente ao segundo trimestre de 2017 em diante.

Portanto, o município de Corrente/PI, conforme provas e elementos de informação acostado aos autos, não apresenta um quadro de deficiência na prestação do serviço de telefonia móvel, diferentemente do que imputa o MPF.

Quanto às denúncias isoladas de usuários, que embasam Inquérito Civil Público (nº 1.27.005.000029/2017-07), entendo que elas são normais à prestação de serviço.

Todo serviço pode apresentar, eventualmente, alguma espécie de falha ou irregularidade, contudo, a demora de uma operadora em fornecer serviço de “Banda Larga” a um consumidor, por si só, é insuficiente para imputar categoricamente desídia da ANATEL na fiscalização do serviço ou omissão na atividade regulatória.

Nessa linha de raciocínio, entendo que há limites no controle judicial dos atos normativos discricionários das Agências Reguladoras.

O controle judicial, de acordo com Marcos Juruena Villela Souto - Obra: Direito Administrativo Regulatório[2], é posterior e tem como alvo a legalidade do ato administrativo emanado, sempre tendo o cuidado de não alcançar o mérito deste.

Em uma análise da jurisprudência envolvendo a temática, entendo que a lide tangencia aplicação da doutrina Chenery.

Explico.

Segundo a doutrina Chenery - a qual reconheceu o caráter político da atuação da Administração Pública dos Estados Unidos da América -, as cortes judiciais estão impedidas de adotarem fundamentos diversos daqueles que o Poder Executivo abraçaria, notadamente nas questões técnicas e complexas, em que os tribunais não têm a expertise para concluir se os critérios adotados pela Administração são corretos (Economic Analysis of Law.

Fifth Edition.

New York: Aspen Law and Business, 1996, p. 671).

Portanto, as escolhas políticas dos órgãos governamentais, desde que não sejam revestidas de reconhecida ilegalidade, não podem ser invalidadas pelo Poder Judiciário.

Nesse sentido, vejo temos precedente do Tribunal da Cidadania (STJ): AGRAVO INTERNO NA SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA.

I) DISCUSSÃO DE QUESTÕES REFERENTES AO MÉRITO DA CAUSA PRINCIPAL.

IMPOSSIBILIDADE.

VIA SUSPENSIVA VOCACIONADA A TUTELAR APENAS A ORDEM, A ECONOMIA, A SEGURANÇA E A SAÚDE PÚBLICAS.

II) GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA CONFIGURADA.

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO PRATICADO PELO PODER PÚBLICO QUE PREVALECE ATÉ PROVA DEFINITIVA EM CONTRÁRIO.

DETERMINAÇÃO GOVERNAMENTAL QUE DEVE SER PRESTIGIADA TAMBÉM PARA MITIGAR A PROBLEMÁTICA DO DÉFICIT DEMOCRÁTICO DO PODER JUDICIÁRIO.

CONSIDERAÇÕES SOBRE A DOUTRINA CHENERY.

DIFICULDADE DE O JUDICIÁRIO CONCLUIR SE UMA ESCOLHA CUJA MOTIVAÇÃO É ALEGADAMENTE POLÍTICA SERIA CONCRETIZADA CASO A ADMINISTRAÇÃO EMPREGASSE SOMENTE METODOLOGIA TÉCNICA.

IMPOSSIBILIDADE DE AS ESCOLHAS POLÍTICAS DOS ÓRGÃOS GOVERNAMENTAIS SEREM INVALIDADAS PELO JUDICIÁRIO, CASO NÃO SEJAM REVESTIDAS DE RECONHECIDA ILEGALIDADE.

VEDAÇÃO ÀS PRESIDÊNCIAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUANTO À APRECIAÇÃO DE PEDIDO DE CONTRACAUTELA À LUZ DE DIREITO LOCAL.

III) MANIFESTA VIOLAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA RECONHECIDA.

AUSÊNCIA DE PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA PARA QUE O ESTADO DE SÃO PAULO CUSTEIE AS VULTOSAS DESPESAS DECORRENTES DA MANUTENÇÃO DA HARMONIA ECONÔMICO-FINANCEIRA DOS ACORDOS ADMINISTRATIVOS FIRMADOS PELO PODER PÚBLICO COM AS CONCESSIONÁRIAS DE TRANSPORTE PÚBLICO.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

Hipótese em que o Juiz de primeiro grau deferiu o pedido de antecipação de tutela formulado na ação popular originária para suspender o aumento das tarifas cobradas de usuários da integração entre metrô, trens e ônibus municipais em terminais metropolitanos da Grande São Paulo, a partir de 8 de janeiro de 2017, baseado essencialmente em dois fundamentos: a) injustiça no fato de que a tarifa de metrô foi mantida em R$ 3,80, por tratar-se de medida "mais benéfica para quem reside em locais mais centrais" e utiliza unicamente aquele modal, enquanto é "gravosa a quem reside em locais mais distantes e se utiliza do trem e do metrô, cuja tarifa integrada foi aumentada acima da inflação" (fl. 264); e b) suposta motivação política na adoção da novel política tarifária. 2.

Na via suspensiva, por vezes, para que se verifique a violação de um dos bens tutelados na legislação de regência (Leis n.os 8.437/92, 9.494/97, 12.016/09), faz-se necessário proceder a um "juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo da contracautela" (STF, SS n.º 5.049/BA-AgR-ED, Rel.

Min.

RICARDO LEWANDOWSKI - Presidente -, Tribunal Pleno, julgado em 20/4/2016, DJe de 13/5/2016).

Todavia, em análise de controvérsia sobre estipulação de remuneração pelo uso de transporte coletivo, o Supremo Tribunal Federal consignou que "o reajuste de tarifas do serviço público é manifestação de uma política tarifária, solução, em cada caso, de um complexo problema de ponderação entre a exigência de ajustar o preço do serviço às situações econômicas concretas do seguimento social dos respectivos usuários ao imperativo de manter a viabilidade econômico-financeiro do empreendimento do concessionário" (RE n.º 191.532/SP, Rel.

Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 27/5/1997, DJ de 29/8/1997). 3.

Cármen Lúcia Antunes Rocha leciona que a discriminação tarifária torna possível, "nessa distinção de usuários em condições econômicas e sociais desiguais, a efetivação da igualdade jurídica e da concreta justiça social" (Estudo sobre Concessão e Permissão de Serviço Público no Direito Brasileiro.

São Paulo: Saraiva, 1996, p. 101).

Na mesma obra, contudo, ressalta a dificuldade de se fixar tarifa pública com fundamento no princípio da isonomia. 4.

Assim, a evidente sofisticação da demanda ventilada na causa principal impede que a Presidência do Superior Tribunal de Justiça julgue questões relativas ao mérito do reajuste determinado pelo Poder Público - notadamente para concluir sobre discriminação ou injustiça na fixação de preço para uso de transporte público.

O incidente suspensivo, por sua estreiteza, é vocacionado a tutelar tão somente a ordem, a economia, a segurança e a saúde públicas, não podendo ser analisado como se fosse sucedâneo recursal, para que se examinem questões relativas ao fundo da causa principal. 5.

A interferência judicial para invalidar a estipulação das tarifas de transporte público urbano viola gravemente a ordem pública.

A legalidade estrita orienta que, até prova definitiva em contrário, prevalece a presunção de legitimidade do ato administrativo praticado pelo Poder Público (STF, RE n.º 75.567/SP, Rel.

Min.

DJACI FALCÃO, Primeira Turma, julgado em 20/11/1973, DJ de 19/4/1974, v.g.) - mormente em hipóteses como a presente, em que houve o esclarecimento da Fazenda estadual de que a metodologia adotada para fixação dos preços era técnica. 6.

A cautela impediria a decisão de sustar a recomposição tarifária estipulada pelo Poder Público para a devida manutenção da estabilidade econômico-financeira dos contratos de concessão de serviço público.

Postura tão drástica deveria ocorrer somente após a constatação, estreme de dúvidas, de ilegalidade - desfecho que, em regra, se mostra possível somente após a devida instrução, com o decurso da tramitação completa do processo judicial originário. 7.

Não compete às Presidências do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça julgar pedido suspensivo à luz de direito local (precedentes).

Dessa forma, não há como analisar eventual ofensa à legislação estadual, qual seja, a Lei do Estado de São Paulo n.º 9.166/95. 8.

O Magistrado Singular concluiu que os reajustes tarifários seriam discriminatórios, por deixar de atingir parte dos usuários e incidir sobre outros.

Estimou que estava a adotar, assim, a medida que reputou mais justa.

Não se pode esquecer, entretanto, que o exercício da ponderação exige critérios, entre os quais, a adoção de solução que reduza "a tensão gerada pela falta de legitimidade representativo-democrática do juiz para realizar opções normativo-axiológicas", conforme leciona Paulo Gustavo Gonet Branco (Juízo de ponderação na jurisdição constitucional.

São Paulo: Saraiva, 2009, p. 305).

Dessa forma, o ato administrativo editado pelo Estado de São Paulo deve ser prestigiado também para mitigar a problemática do déficit democrático do Poder Judiciário. 9.

Eventual intento político da medida não poderia ensejar a invalidação dos critérios tarifários adotados, tout court.

Conforme leciona Richard A.

Posner, o Poder Judiciário esbarra na dificuldade de concluir se um ato administrativo cuja motivação alegadamente política seria concretizado, ou não, caso o órgão público tivesse se valido tão somente de metodologia técnica.

De qualquer forma, essa discussão seria inócua, pois, segundo a doutrina Chenery - a qual reconheceu o caráter político da atuação da Administração Pública dos Estados Unidos da América -, as cortes judiciais estão impedidas de adotarem fundamentos diversos daqueles que o Poder Executivo abraçaria, notadamente nas questões técnicas e complexas, em que os tribunais não têm a expertise para concluir se os critérios adotados pela Administração são corretos (Economic Analysis of Law.

Fifth Edition.

New York: Aspen Law and Business, 1996, p. 671).

Portanto, as escolhas políticas dos órgãos governamentais, desde que não sejam revestidas de reconhecida ilegalidade, não podem ser invalidadas pelo Poder Judiciário. 10.

Impedir judicialmente o reajuste das tarifas a serem pagas pelos usuários também configura grave violação da ordem econômica, por não haver prévia dotação orçamentária para que o Estado de São Paulo custeie as vultosas despesas para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos acordos administrativos firmados pelo Poder Público com as concessionárias de transporte público. 11.

Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt na SLS 2.240/SP, Rel.

Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/06/2017, DJe 20/06/2017) (Nosso grifo).

Portanto, se não há ilegalidade perpetrada pela ANATEL ou, sequer, elementos mínimos que evidenciem, em sua conduta, mácula ao princípio da eficiência, o Poder Judiciário não pode penalizar a agência ré de forma genérica – reconhecendo a insuficiência, ineficácia e omissão em sua atuação –, como requer o MPF: “7. reconheça e declare a insuficiência, ineficácia e omissão na atuação da ANATEL diante da situação de fato posta nos autos, em relação aos usuários do Serviço Móvel Pessoal, prestado pela operadora ré, residentes nos municípios aludidos;” Por todos esses motivos, não acolho o pedido do MPF quanto ao reconhecimento e declaração de insuficiência, ineficácia e omissão na atuação da ANATEL, assim o improcedem os pedidos indicados nos itens 8, 9, 10 e 11 da peça exordial apresentada pelo MPF em desfavor da agência reguladora referida. 2.3 Da responsabilidade da TELEFÔNICA BRASIL S.A Inicialmente, destaco que o inquérito nº 1.27.005.000029/2017-07 acostado pelo MPF à exordial foi instaurado para apurar falhas na prestação de serviços de internet pela operadora OI S.A. no município de Monte Alegre do Piauí/PI.

Ainda, no curso do referido inquérito, manifestou-se administrativamente a operada VIVO S.A (id. 130833385, pág 31/32; 40/41).

Com efeito, no referido procedimento administrativo, de fato, há denúncias pontuais de habitantes informando indisponibilidade de alguns dos serviços e informação de compra junto à empresa OI S.A de pacote de “Banda Larga” sem a instalação do serviço pela empresa em comento.

Outrossim, a partir das informações constantes no documento Id. 130836429, foram acostadas diversas reclamações registradas pela ANATEL que se referem ao serviço de “Banda Larga” prestado pela OI S.A. no município de Avelino Lopes/PI.

Entretanto, tais documentos são, evidentemente, alheios ao escopo da presente Ação Civil Pública, principalmente, no que tange à responsabilização e imposição de sanções à TELEFÔNICA BRASIL S/A.

Noutro giro, pelo que se descortina dos autos, não existe norma regulamentar de prestabilidade/eficiência vigente (anterior à Resolução n. 717/2019 – disponível aqui[3]) que imponha às prestadoras de telecomunicações o atingimento de índices para municípios brasileiros abaixo de 300.000 habitantes, como é o caso do município de Corrente/PI.

A Resolução 575/2011[4], com base na qual o Ministério Público Federal alicerça a pretensão, prevê metas para indicadores de qualidade, dentre eles, os indicadores de acesso/queda de voz e dados associados à prestação do SMP, exclusivamente para Unidade da Federação ou então por Código Nacional (CN), e não para municípios.

Ademais, em julho de 2012, a ANATEL estabeleceu o Plano Nacional de Ação de Melhorias da Prestação do SMP (“PMQ”), o qual, dentre outras previsões, vaticinou investimentos a serem realizados pelas operadoras, bem como cronogramas de metas a serem cumpridos para melhor atendimento dos usuários.

Acerca do plano em questão, havia previsão de melhoria em todas as 27 capitais e apenas nos municípios brasileiros com população acima de 300.000 (trezentos mil) habitantes, o que totalizava 81 municípios.

A partir de uma análise pormenorizada do PMQ, verifica-se que o plano não abrangeu o município de Corrente/PI, tampouco os demais municípios que estão sob a égide desta Subseção Judiciária.

Nesse sentido, é de se concluir pela inexistência de Norma Regulamentar ou Resolução, emitida pela Agência Reguladora ré, de prestabilidade/eficiência que estabeleça meta para índices de conexão/desconexão de voz e dados para municípios brasileiros até dezembro de 2019 (data de edição da Resolução nº 717/2019 - ANATEL), portanto, as ocorrências indicadas na inicial, além de insuficientes, não podem gerar sanções à TELEFÔNICA BRASIL S/A de forma retroativa, sob pena de mácula ao princípio da segurança jurídica, em seu aspecto subjetivo, “proteção à confiança legítima”.

Nesse sentido, temos precioso escólio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro[5]: A “proteção à confiança legítima” exige previsibilidade emanada dos atos estatais. É a exigência de atuação leal e coerente do Estado, proibindo-se que existam comportamentos administrativos contraditórios.

Como bem se pondera, assim, deve-se esperar da Administração Pública a adoção de posturas que preservem a paz social e a tranquilidade.

As decisões estatais devem ser tomadas sem sobressaltos ou mudanças abruptas de direção.

Destarte, é correto afirmar que a proteção à confiança limita a liberdade estatal de alterar sua conduta ou modificar atos que produzam vantagens ao particular, mesmo quando ilegais.

Com efeito, a incidência do princípio da segurança jurídica em sentido subjetivo reduz a discricionariedade administrativa.

Convém gizar que a TELEFÔNICA BRASIL S/A, quando da apresentação da sua contestação, expressamente consignou na peça de defesa informes emitidos pela ANATEL dando conta da insuficiência dos parâmetros de aferição de qualidade do serviço de telecomunicações prestado por operadoras, publicizando-se a intenção real do órgão regulador desconsiderar parâmetros tidos por obsoletos e se partir para uma reformulação em torno da matéria, o que se deu a partir da edição da Resolução nº 717/2019.

Em outras palavras, o quanto se tinha como padrão de aferição de qualidade na Resolução nº 574/2011 da ANATEL se apresentava como insuficiente para tanto, considerando-se a incidência de fatores externos que acabavam por inviabilizar a medição de forma a espelhar efetivamente aspectos essenciais para a percepção do padrão de qualidade: “Informe nº 62/2016/SEI/PRRE/SPR 3.73.

De forma bastante resumida, conclui se que no atual modelo o conceito de “Qualidade” está diminuto à percepção dos consumidores, o que acarreta um descompasso entre o que é medido e o que a sociedade clama.

De modo que, os indicadores hoje propostos poucos são considerados pelo usuário na escolha da Prestadora.

Outros fatores inerentes ao atual modelo, tais como a diversidade de regulamentos, a granularidade de medições, a periodicidade das mesmas, as metas estabelecidas, contribuem para a disparidade da percepção do usuário com o serviço em determinadas localidades e a aferida pelo atual modelo. 3.74.

Deste modo, vislumbrou-se que a tradicional imposição de metas e aplicações de sanções, não tem se mostrado suficiente para que as Prestadoras se vejam incentivadas à melhoria da qualidade prestada.

Somado a isso, tem se que o processo estabelecido vem se mostrando falho em função do lapso temporal que existe entre a constatação da conduta não desejada e a efetivação da punição.

Neste caso, mesmo que a Agência aumente sua eficiência processual, ainda existe a possibilidade de litígio jurídico, que se impõe em 70% dos casos históricos.

Assim, o novo modelo busca a proposição de mecanismos que estimulem uma mudança comportamental da prestadora, de modo que ela por si só queira investir na melhoria da qualidade dos serviços prestados, de modo a buscar meios mais céleres e com benefícios mais diretos aos consumidores, mantendo a segurança jurídica do setor e todas as ferramentas e prerrogativas da Anatel.” Por essas razões, mesmo após a distribuição dinâmica do ônus da prova, em uma análise verticalizada do lastro probatório que arrima a demanda, entendo que não há provas da má prestação de serviços com padrão inadequado de qualidade - imputável à TELEFÔNICA BRASIL S/A -, conforme padrões exigidos pela ANATEL, tampouco dano coletivo indenizável. É dizer, este Juízo não vislumbrou nexo causal ou dano à coletividade de consumidores, elementos mínimos imprescindíveis para a caracterização da responsabilidade civil.

Por derradeiro, como exposto em alhures, há irregularidades pontuais na prestação do serviço telefonia (SMP), contudo, tal circunstância, por si só, não enseja a responsabilização da empresa ré – que sequer foi investigada/citada no Inquérito Civil -, nos moldes da pretensão Ministerial, impondo-se a improcedência dos demais pedidos autorais. 3.

Dispositivo Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE OS PEDIDOS autorais e, nos termos do artigo 487, inc.

I, do CPC/2015, extingo o processo com resolução mérito.

Comunique-se sobre o teor desta decisão ao Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Relator do Agravo de Instrumento interposto pela ré.

Sem custas ou honorários (art. 18 da Lei nº 7.347/1985).

P.R.I.

Corrente/PI, data da assinatura eletrônica.

Raimundo Bezerra Mariano Neto Juiz Federal [1] https://antigo.anatel.gov.br/dados/controle-de-qualidade/fiscalizacao-municipal-da-telefonia-movel [2] SOUTO, Marcos Juruena Villela.

Direito administrativo regulatório.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. [3] https://www.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/2019/1371-resolucao-717 [4]Resolução disponívelem:https://www.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/2011/68-resolucao-575 [5] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.

Direito administrativo. 31. ed.

São Paulo: Forense, 2018.