TRF1 - 1001903-63.2021.4.01.4200

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Roraima 2ª Vara Federal Cível da SJRR SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1001903-63.2021.4.01.4200 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: DUNORTE DISTRIBUIDORA E COMERCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE E CONSUMO LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: GUSTAVO MONTEIRO AMARAL - MG85532 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BOA VISTA - RR e outros SENTENÇA I.

RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por DUNORTE DISTRIBUIDORA E COMÉRCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE E CONSUMO LTDA em face de ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BOA VISTA-RR objetivando que “… seja definitivamente CONCEDIDA A SEGURANÇA declarando o direito líquido e certo da Impetrante de retirar os valores de ICMS destacados na nota fiscal de venda da base de cálculo do PIS e da COFINS a serem recolhidos”.

De acordo com a inicial: A impetrante é pessoa jurídica de direito privado, a qual tem por objeto social, o comércio atacadista de produtos em geral, conforme se verifica pelo incluso Contrato Social Fez opção ao regime de tributação de lucro presumido, estando sujeita ao pagamento das contribuições sociais do PIS e da COFINS, o que se comprova por amostragem com a juntada de algumas guias dessas contribuições.

Sucede que, por exigência da Receita Federal, como é de conhecimento geral, vem integrando a base de cálculo das contribuições relativas à COFINS e ao PIS, que é o faturamento, também o montante devido à título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.

Contudo, entende a Impetrante que o ICMS não poderia compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, vez que não é jurídico ocorrer, pois torna sua incidência inconstitucional, afrontando, sobremaneira, o Princípio Constitucional da capacidade contributiva (art. 145, parágrafo 1º), posto que sua incidência atinge montante que não corresponde a sua verdadeira base de cálculo, qual seja, o faturamento, assim como o Princípio da Legalidade e, principalmente, o conceito constitucional de faturamento (artigo 195, I).

Com isso, a Impetrante entende ter direito líquido e certo lesado, vez que não deveria ser compelida ao recolhimento do PIS e da COFINS com a inclusão de ICMS em sua base cálculo, motivo pelo qual impetra-se a presente segurança.

Liminar deferida em parte (ID. 504234877).

A União manifestou interesse em ingressar no feito (ID. 508547482).

Notificada, a autoridade impetrada não apresentou informações.

O MPF registrou a regularidade formal do feito, mas deixou de analisar o mérito da controvérsia, diante da ausência de interesse público primário ou social.

Atribui-se à causa o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Prova documental instrui o pedido.

Custas recolhidas. É o relatório.

Fundamento e decido.

II.

FUNDAMENTAÇÃO Ausentes questões preliminares, passo ao exame do mérito.

Nos autos do presente processo foi deferido o pedido de medida liminar, com esteio nos seguintes fundamentos: A concessão de tutela de urgência antecipada, em mandado de segurança, pressupõe a simultaneidade de dois requisitos, vale dizer: existência de fundamento relevante, caracterizada pela plausibilidade do direito vindicado, e probabilidade de que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da medida, caso seja ao final do procedimento deferida (art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009).

Analiso, primeiramente, o requisito da probabilidade do direito.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, assentou a seguinte tese por meio de seu Tribunal Pleno: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) (destaquei) Do voto vencedor condutor proferido pela Ministra Relatora, tenho como relevante destacar o seguinte excerto: 9.

Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. 10.

Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Vê-se, assim, que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não pode ser levada a termo, uma vez que o conceito constitucional de receita, acolhido pelo art. 195, I, “b”, da CF, não se confunde com seu conceito contábil.

Se permitida fosse essa inclusão, o alcance do conceito constitucional de faturamento e receita restaria violado, representando afronta aos princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva.

Assim, é a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS defesa, por não se tratar de faturamento, mas sim, de ônus fiscal a cargo do contribuinte, sendo, pois, receita de terceiros e desconexa de quaisquer reflexos obtidos na receita auferida com a venda ou prestação de serviços, ou mesmo com a receita bruta do contribuinte.

Ressalto que o montante a ser deduzido das bases de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS destacado na nota fiscal de saída.

A propósito: TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS.

VALOR DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574706, pelo regime de repercussão geral (Tema 69), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2.

O ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal. (TRF-4 - AC: 50014368520194047212 SC 5001436- 85.2019.4.04.7212, Relator: ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Data de Julgamento: 25/03/2020, SEGUNDA TURMA) [destaquei] DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 CPC/2015.

ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL.

RE 574.706.

ACOLHIDOS EMBARGOS DA IMPETRANTE.

SEM EFEITOS INFRINGENTES. - Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc.

I), de omissão (inc.

II) ou erro material (inc.

III) - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal, eis que é o que se amolda ao conceito de faturamento.

Ressalte-se que a decisão foi elaborada nos termos do RE 574.706, restando claro que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída - Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes. (TRF-3 - ApCiv: 00091140720104036106 SP, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, Data de Julgamento: 26/09/2019, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/10/2019) [destaquei] O perigo da demora resta devidamente caracterizado, uma vez que a parte impetrante, acaso recolha tributos indevidos, irá se submeter às dificuldades inerentes do procedimento administrativo ou judicial de restituição, e, acaso não o faça, poderá ser inscrita em dívida ativa e privada de obter certidões de regularidade fiscal, entre outras consequências.

III.

CONCLUSÃO Ante o exposto, CONCEDO parcialmente a tutela provisória de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário no tocante à parcela que representar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS destacado nas notas fiscais de saída da impetrante, bem como para determinar à Autoridade Impetrada que se abstenha de cobrar as contribuições para o PIS/COFINS da impetrante com a incidência do ICMS. […] Não houve modificação fática ou jurídica quanto à tese suscitada no mandado de segurança.

O tema discutido nos autos encontra-se pacificado, o Supremo Tribunal Federal (STF) solucionou a questão, formando precedente cogente conforme a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (STF, Plenário, RE 574706, rel.

Cármen Lúcia, j. 15mar.2017).

Isto posto, o efeito vinculante da decisão do Plenário do STF afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança.

Nessa toada, é legítima a pretensão da impetrante de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade.

III.

DISPOSITIVO Ante o exposto, confirmo a decisão liminar e CONCEDO A SEGURANÇA, sentenciando o processo com exame de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para, em definitivo, declarar o direito da impetrante à exclusão do ICMS destacado em suas notas fiscais (de saída) da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS, nos termos definidos pelo STF no RE574.7066 (Tema 69 da Repercussão Geral).

Declaro, ainda, o direito da impetrante à restituição ou compensação tributária dos valores pagos indevidamente no período situado entre a data da impetração desta açãoe aquelaem que se der o efetivo cumprimento destaordem mandamental (enunciado 271 da Súmula do STF), com atualização de valores com base na taxa SELIC e juros de 1% (um por cento) ao mês.

Custas processuais, em reembolso, pela parte sucumbente.

Sem honorários advocatícios sucumbenciais (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 c/c enunciado 105 da súmula do STJ).

Sentença não sujeita à remessa necessária, porquanto amparada em precedente do Supremo Tribunal Federal - STF, sob o regime de repercussão geral.

Interposta apelação, intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal.

Cumpridas as diligências necessárias, remetam-se os autos ao egrégio TRF da 1ª Região (art. 1.010, § 3º, CPC), com as homenagens de estilo.

Transitada a sentença em julgado: a) certifique-se; b) intimem-se as partes para requerer o que entenderem cabível no prazo comum de 10 (dez) dias; c) apresentada petição de cumprimento de sentença, autos conclusos para decisão; d) nada sendo requerido, arquivem-se, independentemente de intimação.

Intimem-se.

Publique-se.

Boa Vista/RR, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) FELIPE BOUZADA FLORES VIANA Juiz Federal