TRF1 - 1004356-33.2021.4.01.3100

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1004356-33.2021.4.01.3100 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: NUTRIAMA LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: AMAIAMA LAMARAO JOSAPHAT - PA21117-B e PAMELA AMORAS JOSAPHAT - AP3986 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM MACAPÁ e outros SENTENÇA I – RELATÓRIO NUTRIAMA LTDA, por advogada regularmente habilitada, ingressou em Juízo com MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL em face de ato que reputou abusivo e ilegal praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE MACAPÁ, consistente na exigibilidade do Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Sobre o Lucro Líquido – CSLL com a indevida inclusão na base de cálculo dos valores do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS presumido, em afronta aos convênios CONFAZ nºs 52/1992 e 65/1988, que concederam benefícios fiscais de ICMS em valor igual ao montante que seria recolhido na origem em outra unidade da federação sob mercadorias destinadas à comercialização e/ou industrializadas na Área de Livre Comércio de Macapá e Santana.

Na condição de optante pelo regime de tributação pelo lucro real, requereu a concessão de medida liminar para determinar a exclusão do ICMS presumido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, na forma de desconto concedido nas vendas de mercadorias de empresas de fora da ALCMS para empresas localizadas na ALCMS; no mérito, sua confirmação por sentença, com a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, de modo que seja assegurado à impetrante não se submeter à inclusão do ICMS presumido na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Requereu, por fim, “o direito de compensação dos créditos referentes aos últimos 05 (cinco) anos do PIS e da COFINS, com qualquer tributo administrado pela Receita Federal do Brasil, inclusive na modalidade de compensação cruzada, isto é, também com contribuições previdenciárias”.

Instruiu a inicial com os documentos tendentes à comprovação do quanto alegado.

Consoante despacho id.

Num. 495134389, o pedido liminar restou para ser apreciado após as informações da autoridade impetrada e manifestação do Ministério Público Federal.

O MPF, por sua vez, em petição id.

Num. 499322347, absteve-se de intervir na demanda, alegando inexistência de circunstância que justifique sua fiscalização.

A União (Fazenda Nacional), em petição id.

Num. 504583360, informou ter interesse na demanda, requerendo seu ingresso no feito.

Apesar de devidamente notificada (id Num. 516256863), a autoridade Impetrada não prestou informações. É o que importa relatar.

Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, cumpre salientar que a impetrante sustentar que está sujeita ao regime do lucro real, logo a afetação dos REsps. nºs 1.767.631, 1.772.470 e 1.772.634, por versarem a mesma temática, porém atinentes ao regime do lucro presumido, não atingem a presente demanda.

Ademais, o feito encontra-se maduro pra julgamento, de vez que todo o procedimento contemplado na Lei Federal nº 10.016/2009, que rege o mandado de segurança, foi integralmente obedecido.

Com efeito, em síntese, a ora impetrante pretende deixar de recolher IRPJ e CSLL que incidam sobre o ICMS presumido, de vez que é optante do regime de tributação pelo lucro real, e não presumido.

Sobre o tema, importa considerar que a base de cálculo do IRPJ sempre é o lucro, que pode ser apurado sob três regimes, quais sejam: real, presumido ou arbitrado.

Contudo, interessa tratar aqui dos dois primeiros regimes, porque guardam direta correlação com a causa de pedir e pedidos formulados na exordial.

A apuração do lucro real, como o próprio nome diz, baseia-se nos resultados efetivamente ocorridos no exercício, segundo as regras de contabilidade estabelecidas na Lei Federal nº 6.404/1976, pelas quais o contribuinte apura todas as receitas auferidas (vendas de produtos, mercadorias e serviços, receitas financeiras, entre outras) e deduz todas as despesas incorridas (devolução de vendas, abatimentos, impostos e contribuições incidentes sobre vendas, custos das mercadorias vendidas, custo dos serviços prestados, despesas com vendas, despesas administrativas, despesas financeiras, etc.), alcançando-se, ao final, o resultado líquido do exercício, que pode ser positivo (lucro) ou negativo (prejuízo), base de cálculo da alíquota tanto do IRPJ como da CSLL.

Todavia, diante da complexidade da apuração fiscal do lucro real, a legislação permitiu que o contribuinte apurasse o imposto e a contribuição a partir de uma base de cálculo fictícia, levando em conta somente a receita bruta (faturamento), e não o resultado em si, conferindo a este regime facilitado o nome de “lucro presumido”, pelo qual a lei “presume” que um determinado percentual sobre o faturamento corresponde ao resultado positivo do período.

Por comodidade ou por planejamento tributário, muitos contribuintes optam pelo lucro presumido, seja pelo fato de que não possuem estrutura organizacional suficiente para fazer todo o controle contábil que a legislação fiscal exige, sendo muito mais simples aplicar um percentual sobre o faturamento para constituir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, seja porque esse lucro “fictício”, após comparação em diversos exercícios, acabe se mostrando bem inferior ao lucro real, valendo a pena escolher a forma mais simplificada de tributação para pagar menos IRPJ e CSLL.

Assim, o contribuinte tem duas opções: ou apura o resultado efetivo do período (lucro real), quando poderá deduzir da receita total todas as despesas incorridas, inclusive o valor dos impostos incidentes sobre vendas e serviços, entre eles o ICMS, ou escolhe a forma mais simplificada (lucro presumido), calculada a partir de um percentual sobre o faturamento, abrindo mão do abatimento de custos e despesas, a fim de alcançar um resultado menor do que o esperado pelo lucro real.

Como se nota, os dois regimes de apuração do lucro (real e presumido) não se misturam, de modo que a sistemática de apuração de um não pode ser adotada no outro, sob pena de afrontar a finalidade da lei, que instituiu sistemas facultativos, e não complementares, isto é, não pode o contribuinte optar pelo lucro presumido e, ao mesmo tempo, adotar práticas de dedução e abatimento próprias do lucro real.

Assim, tendo a impetrante feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, conforme demonstram os documentos que instruem a inicial, plenamente cabível a exclusão do ICMS presumido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Nesse sentido, para que o contribuinte se veja livre da incidência do IRPJ e da CSLL sobre o ICMS, o regime de tributação adotado deve ser o do lucro real, situação autorizada nos termos do art. 41 da Lei Federal n° 8.981/1995.

Confira-se: “Art. 41.

Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência.

O Colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574706/PR, em sede de repercussão geral, pôs fim ao embate jurídico fixando a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

Portanto, com relação a este tributo o entendimento pode ser estendido para excluí-lo também da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Nessa mesma linha, a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é firme sobre o tema.

Confira-se, nesse sentido, os seguintes precedentes: “TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IPRJ E DA CSLL.

EMPRESA OPTANTE DO LUCRO PRESUMIDO.

IMPOSSIBILIDADE.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

O Tribunal de origem, no enfrentamento da matéria, concluiu que o acolhimento do pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados pelo lucro presumido levaria a uma dupla dedução. 2.

A Segunda Turma do STJ possui entendimento de que, no regime do lucro presumido, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Se o contribuinte quiser deduzir os tributos pagos, deverá optar pelo regime de tributação com base no lucro real.

Precedentes: AgRg no REsp 1.522.729/RN, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, DJe 16.9.2015; AgRg no REsp 1.495.699/CE, Rel.

Ministro Og Fernandes, DJe 26.6.2015; AgRg no REsp 1.449.523/RS, Rel.

Ministro Humberto Martins, DJe 12.6.2014; AgRg no REsp 1.420.119/PR, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 23.4.2014. 3.

Recurso Especial não provido. (REsp 1760429/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 21/11/2018) TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IPRJ E DA CSLL.

EMPRESA OPTANTE DO LUCRO PRESUMIDO.

IMPOSSIBILIDADE.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ATUAL ENTENDIMENTO DO STJ. 1.

Nos termos da jurisprudência do STJ, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL para os optantes da tributação pelo lucro presumido. 2.

Com efeito, "a Segunda Turma desta Corte possui o entendimento firmado de que o ICMS deve compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido.

Para afastar tal incidência, a opção do contribuinte deve ser pelo regime de tributação com base no lucro real, situação permitida nos termos do art. 41 da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99" (STJ, AgRg no REsp 1.495.699/CE, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015). 3.

Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ.

Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." 4.

Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea "a", do inciso III, do art. 105 da Constituição Federal de 1988.

Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010. 5.

Recurso Especial não provido”. (REsp 1804631/SC, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 19/06/2019) III – DISPOSITIVO ISSO POSTO, julgo PROCEDENTE o pedido formulado (art. 487, I, do CPC), para CONCEDER A SEGURANÇA a fim de: a) DETERMINAR à autoridade impetrada que, em relação à pessoa jurídica de NUTRIAMA LTDA, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 34.***.***/0001-78, abstenha-se de exigir na apuração da base de cálculo das contribuições vincendas do IRPJ e da CSLL os valores relativos de ICMS PRESUMIDO incidentes sobre a compra e/ou venda de mercadorias destinadas à industrialização e comercialização nos limites da Área de Livre Comércio de Macapá e Santana - ALCMS, devendo, ainda, se abster de praticar quaisquer atos tendentes a promover a cobrança do mesmo ou que importem na inscrição do nome da impetrante no “Cadin” e a imposição de penalidades; b) CONCEDER A LIMINAR pleiteada para determinar que a autoridade impetrada abstenha-se de exigir na apuração da base de cálculo das contribuições vincendas do IRPJ e da CSLL os valores relativos de ICMS PRESUMIDO incidentes sobre a compra e/ou venda de mercadorias destinadas à industrialização e comercialização nos limites da Área de Livre Comércio de Macapá e Santana - ALCMS, devendo, ainda, se abster de praticar quaisquer atos tendentes a promover a cobrança do mesmo ou que importem na inscrição do nome da impetrante no “Cadin” e a imposição de penalidades; c) DECLARAR o direito à compensação ou ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos que antecederam ao ajuizamento da ação até a efetivação da tutela deferida, nos termos do art. 168, I, do Código Tributário Nacional.

O montante a ser compensado será atualizado pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC – instituída pela Lei Federal nº 9.250/1995.

A compensação, que somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), será levada a efeito mediante regular procedimento administrativo e observando-se os comprovantes de pagamento que lá constem e observará, contudo, a vedação da compensação das contribuições previdenciárias, conforme disposição do art. 26, da Lei Federal nº 11.457/2007.

Ressalto, expressamente, que fica a autoridade administrativa com o poder-dever legal de fiscalizar o procedimento atinente à compensação, inclusive a comprovação dos pagamentos e o cálculo do indébito, que deverá ser atualizado mediante aplicação exclusiva da Taxa SELIC, sem cumulação com qualquer índice, desde o pagamento indevido, vide Lei Federal nº 9.250/1995.

Deverá, ainda, a União (Fazenda Nacional), abster-se de impedir o exercício do direito da impetrante à compensação tributária de tais créditos e, em relação a estes, não poderá promover autuações fiscais nem obstruir a expedição de certidão negativa de débito, tampouco multas e inscrições em dívida ativa.

Custas em ressarcimento.

Sem honorários (art. 25 da Lei Federal nº 12.016/2009).

Defiro o ingresso da União (Fazenda Nacional) no polo passivo. À Secretaria para as anotações de estilo.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, § 1º, da Lei Federal nº 12.016/2009).

Decorrido o prazo para recurso voluntário, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Publique-se.

Intimem-se.

Macapá/AP, data da assinatura eletrônica. (Assinatura Eletrônica) HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal