TRF1 - 1005040-55.2021.4.01.3100

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1005040-55.2021.4.01.3100 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: R LIMA SERVICOS E COMERCIO LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: GENIVAL DINIZ GONCALVES - AP4758 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM MACAPÁ e outros SENTENÇA I – RELATÓRIO R LIMA SERVIÇOS E COMERCIO LTDA impetrou o presente mandado de segurança em face de ato considerado ilegal/abusivo atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM MACAPÁ.

Narra a petição inicial que “a Autoridade Coatora vem exigindo que a Impetrante inclua na base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, um conjunto de parcelas que não poderiam submeter-se à incidência, dada a sua natureza indenizatória.

Noutros termos: tem-se exigido o recolhimento da contribuição previdenciária sobre verbas de caráter indenizatório”.

Pede: “a) ao final, seja concedida a segurança pleiteada, para: a.1) reconhecer em definitivo o direito líquido e certo da Impetrante de não recolher as Contribuições Previdenciárias patronais sobre Verbas de Natureza Indenizatórias; e a.2) reconhecer o seu direito à compensação dos recolhimentos indevidamente efetuados nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, montante que deverá ser acrescido da taxa SELIC, conforme autoriza a legislação pertinente, para posterior e eventual exercício do direito de compensação perante a Receita Federal do Brasil” Juntou documentos.

Notificada, a autoridade impetrada não prestou informações (Num. 534713365).

Instado a se pronunciar, o Ministério Público Federal deixou de oferecer manifestação sobre o mérito e requer o regular prosseguimento do feito (Num. 513903876).

Com tais ocorrências, os autos vieram conclusos.

Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO Não obstante os autos tenham vindo conclusos à análise do pedido liminar, o feito encontra-se pronto para julgamento.

Assim, passa-se à análise do mérito.

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou a questão, e entendeu que não incide contribuição previdenciária sobre verbas de caráter indenizatório: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS (SISTEMA S E OUTROS).

IDENTIDADE DE BASE DE CÁLCULO COM AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, SEGUINDO A MESMA SISTEMÁTICA.

NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO.

AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL NÃO PROVIDO. 1.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que as contribuições destinadas a terceiros (sistema S e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias, devem seguir a mesma sistemática destas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por esta Corte como de caráter indenizatório, tal qual o aviso prévio indenizado.

Precedentes: AgInt no AREsp 1714284/RS, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 09/12/2020; AgInt no REsp 1806871/DF, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 06/05/2020; e REsp 1858489/DF, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 21/08/2020. 2.

Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1893427/CE, Rel.

Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF-5ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/05/2021, DJe 13/05/2021) Nessa linha, é indevida a incidência dessa exação sobre os valores pagos nos quinze dias de afastamento que antecedem o afastamento previdenciário; aviso prévio indenizado; vale transporte; e salário-maternidade, conforme a jurisprudência do STJ, verbis: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSOS ESPECIAIS.

TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA.

REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.

DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. 1.

Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. 1.1 Prescrição.

O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005".

No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN". 1.2 Terço constitucional de férias.

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel.

Min.

Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas". 1.3 Salário maternidade.

O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza.

Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente".

O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial.

Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição.

Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.

Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal.

A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I).

O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei.

No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher.

Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.

A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel.

Min.

José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel.

Min.

Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel.

Min.

Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel.

Min.

Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel.

Min.

Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel.

Min.

Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel.

Min.

Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel.

Min.

Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010. 1.4 Salário paternidade.

O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).

Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário.

Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade.

Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009). 2.

Recurso especial da Fazenda Nacional. 2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.

Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2.2 Aviso prévio indenizado.

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.

A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência.

Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT).

Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011).

Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano.

Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador.

Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel.

Min.

Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.

Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel.

Min.

Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel.

Min.

Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio- doença.

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99).

Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado.

Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.

Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel.

Min.

Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel.

Min.

Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel.

Min.

Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. 2.4 Terço constitucional de férias.

O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações.

Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional. 3.

Conclusão.

Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.

Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.

Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL ? RAT/SAT E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS (SISTEMA "S") ? SOBRE AVISO PRÉVIO E 13º SALÁRIO PROPORCIONAL INDENIZADOS.

ACÓRDÃO RECORRIDO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA 1.230.957/RS.

APLICAÇÃO RESTRITIVA.

NÃO EXTENSÍVEL A TERCEIROS.

JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS DO SISTEMA "S".

NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA.

RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1.

Trata-se de inconformismo com Acórdão que acolheu, em parte, a Remessa Oficial, para manter a exigibilidade da contribuição previdenciária patronal (RAT/SAT e contribuições a terceiros ? SESI/SENAI/SEBRAE, ETC.) sobre os valores pagos no aviso prévio indenizado e 13º proporcional ao aviso prévio indenizado. 2.

O STJ, no julgamento do REsp 1.230.957/RS sob o rito dos recursos repetitivos, Relator Min.

Mauro Campbell Marques, decidiu que não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. 3.

As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S" e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, § 2º, da Lei 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática destas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas pelo Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale-transporte.

Precedentes: AgInt no REsp 1.602.619/SE, Rel.

Min.

Franciso Falcão, Segunda Turma, Dje de 26/3/2019; AgInt no REsp 1.750.945/MG, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 12/2/2019. 4.

Recurso Especial provido. (REsp 1858489/DF, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 21/08/2020) Contudo, está fora dessa não-incidência o valor pago a título de auxílio alimentação, conforme o STJ já consignou: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

RGPS.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL.

GANHOS HABITUAIS.

AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO.

NATUREZA JURÍDICA.

TEMA 20/STF.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE EM REPERCUSSÃO GERAL.

SEGUIMENTO NEGADO. 1.

Tendo o acórdão recorrido concluído que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre o auxílio alimentação por se tratar de ganho habitual do empregado, verifica-se que esta Corte Superior de Justiça decidiu em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 565.160/SC, sob a sistemática da repercussão geral. (Tema 20/STF). 2.

Agravo interno não provido. (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1808938/CE, Rel.

Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) Assim, tendo ocorrido eventual recolhimento indevido da contribuição previdenciária, por ter incidido sobre verbas isentas desse tributo, a impetrante tem direito à compensação, constituindo o mandado de segurança em um instrumento válido à declaração desse direito, a teor da Súmula 213 do STJ.

III – DISPOSITIVO ISSO POSTO, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA PLEITEADA e julgo procedente o presente processo, com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, para: a) reconhecer em definitivo o direito líquido e certo da Impetrante de não recolher as Contribuições Previdenciárias patronais sobre Verbas de Natureza Indenizatórias, quais sejam, sobre os valores pagos nos quinze dias de afastamento que antecedem o afastamento previdenciário; aviso prévio indenizado; vale transporte pago em pecúnia; e salário-maternidade; e b) reconhecer o seu direito à compensação dos recolhimentos indevidamente efetuados nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, a ser atualizado pela taxa SELIC.

Tal compensação somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado do presente e será levada a efeito mediante regular procedimento administrativo e observando-se os comprovantes de pagamento que lá constem.

Custas irrisórias.

Sem honorários advocatícios.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Decorrido o prazo para recurso voluntário, remetam-se os autos ao Egrégio TRF da 1ª Região.

Publique-se.

Intimem-se.

Macapá/AP, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal