TRF6 - 1002982-51.2019.4.01.3811

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Divinópolis-MG 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Divinópolis-MG SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1002982-51.2019.4.01.3811 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: BENJAMIM LOPES CANCADO & CIA LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: MARIANA CAMPOS PEREIRA CAPANEMA - MG130929 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM DIVINOPOLIS/MG e outros SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança impetrado por BENJAMIM LOPES CANÇADO E CIA LTDA contra o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM DIVINÓPOLIS/MG, afirmando, em síntese, que tem direito de aproveitar os créditos não cumulativos da contribuição ao Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição Para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS na aquisição, para revenda, de produtos sujeitos à incidência monofásica das contribuições, argumentando que a garantia decorre do art. 17 da Lei nº 11.033/2004 e de princípios constitucionais de Direito Tributário.

Pede que lhe seja garantido o direito ao aproveitamento dos créditos, inclusive liminarmente.

Ao final, requereu a confirmação da liminar e a extensão do direito aos valores relativos às operações realizadas nos últimos 5 (cinco) anos.

O pedido liminar foi indeferido.

Em informações, a autoridade impetrada sustentou a ilegitimidade ativa da impetrante e a inexistência do direito ao aproveitamento dos créditos.

O Ministério Público Federal não emitiu parecer de mérito.

Relatados.

Decido.

Quanto à matéria preliminar levantada pelo impetrado, verifico que na causa de pedir a impetrante não embasa seu direito no recolhimento da contribuição para o PIS e a COFINS.

A argumentação jurídica da impetrante está lastreada no art. 17 da Lei nº 11.033/2004: “Art. 17.

As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da Cofins não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.” Consequentemente, o fato de a impetrante não ser sujeito passivo da contribuição para o PIS ou a COFINS, nas fases de produção ou importação dos produtos que ela comercializa, não a torna parte ativa ilegítima.

Rejeito, portanto, a preliminar.

No mérito, a contribuição para o PIS e a COFINS é recolhida pelo chamado regime monofásico de tributação, que consiste na concentração do tributo sobre um único contribuinte (produtor/importador) do ciclo econômico, de modo que os demais integrantes desse ciclo (revendedores) terão alíquota 0 (zero).

O regime monofásico de tributação, no caso, decorre do art. 1º, inciso I, e do art. 2º da Lei nº 10.147/2000: “Art. 1º A Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS devidas pelas pessoas jurídicas que procedam à industrialização ou à importação dos produtos classificados nas posições (...); todos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011, serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: I – incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de: a) produtos farmacêuticos classificados nas posições (...): 2,1% (dois inteiros e um décimo por cento) e 9,9% (nove inteiros e nove décimos por cento); b) produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, classificados nas posições (...): 2,2% (dois inteiros e dois décimos por cento) e 10,3% (dez inteiros e três décimos por cento); (...).

Art. 2º São reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos tributados na forma do inciso I do art. 1º, pelas pessoas jurídicas não enquadradas na condição de industrial ou de importador.

Parágrafo único.

O disposto neste artigo não se aplica às pessoas jurídicas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples”.

A impossibilidade de aproveitamento do crédito da contribuição ao PIS pelas pessoas jurídicas não enquadradas na condição de industrial ou de importador está prevista expressamente no art. 3º, § 2º, da Lei nº 10.637/2002: “Art. 3º (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.” A mesma proibição de aproveitamento de crédito pelas pessoas jurídicas não enquadradas na condição de industrial ou de importador está prevista no art. 3º, § 2º, inciso II, da Lei nº 10.833/2003 quanto à COFINS, cuja redação é idêntica ao dispositivo transcrito sobre a contribuição ao PIS.

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entende que o benefício do crédito presumido previsto no art. 17 da Lei nº 11.033/2004 não se aplica apenas aos beneficiários do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – Reporto, podendo ser estendido a outros contribuintes, inclusive no caso de contribuições ao PIS e da COFINS, porque houve revogação tácita do art. 3º, § 2º, inciso II, das Leis nº 10.833/2003 e nº 10.637/2002.

Confira-se: “PROCESSUAL.

CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

PIS E COFINS.

TRIBUTAÇÃO PELO SISTEMA MONOFÁSICO.

APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS.

POSSIBILIDADE.

BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELA LEI N. 11.033/04, QUE INSTITUIU O REGIME DO REPORTO.

EXTENSÃO ÀS EMPRESAS NÃO VINCULADAS A ESSE REGIME.

CABIMENTO.

I - O sistema monofásico constitui técnica de incidência única da tributação, com alíquota mais gravosa, desonerando-se as demais fases da cadeia produtiva.

Na monofasia, o contribuinte é único e o tributo recolhido, ainda que as operações subsequentes não se consumem, não será devolvido.

II - O benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO, regime tributário diferenciado para incentivar a modernização e ampliação da estrutura portuária nacional, por expressa determinação legal (art. 17 da Lei n. 11.033/04).

III - O fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota maior, não é óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas.

IV - Agravo Regimental provido. (AgRg no REsp 1051634/CE, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 27/04/2017)”.

A 2ª Turma tem entendimento diferente, ou seja, de que o aproveitamento de crédito previsto no art. 17 da Lei nº 11.033/2004 pode ser estendido a contribuintes não beneficiados pelo Reporto, mas não se aplica às contribuições para o PIS e à COFINS quanto aos revendedores beneficiados com a alíquota 0 (zero), por ser incompatível como regime monofásico de tributação.

Logo, subsiste a aplicabilidade do art. 3º, § 2º, inciso II, das Leis nº 10.833/2003 e nº 10.637/2002, com base no princípio da especialidade.

A propósito: “TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS.

REGIME MONOFÁSICO.

SAÍDA SUBMETIDA À ALÍQUOTA ZERO.

CREDITAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

OFENSA AOS ARTS. 489 e 1.022 DO CPC/2015.

OMISSÃO.

INEXISTÊNCIA.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra a autoridade coatora Delegado da Receita Federal do Brasil, objetivando ao reconhecimento do direito líquido e certo ao creditamento em razão de aquisições de produtos sob tributação monofásica a título de contribuição ao PIS e de COFINS em situação de saída submetida à alíquota zero.

Na sentença, a ordem foi denegada.

No Tribunal de origem, a sentença foi mantida.

II - A indicação de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, por alegada omissão, quando as questões jurídicas foram examinadas, e os embargos de declaração são opostos, visando à rediscussão dos argumentos já apresentados, representa indevida utilização do instrumento processual, a implicar o afastamento da apontada ofensa.

III - Apesar de a norma contida no art. 17 da Lei n. 11.033/2004 não possuir aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (REPORTO), as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas à contribuição ao PIS e à COFINS em regime especial de tributação monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do regime de incidência não cumulativo.

Assim, não se aplica, em razão da incompatibilidade de regimes e da especialidade normativa, o disposto nos arts. 17 da Lei n. 11.033/2004 e 16 da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao regime não cumulativo, salvo determinação legal expressa.

Precedentes: AgInt no AREsp 1.546.267/SP, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 20/5/2020; REsp 1.806.338/MG, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/10/2019; AgInt no REsp 1.772.957/PR, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/5/2019.

IV - Recurso especial improvido. (REsp 1879254/SC, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)”.

Recentemente, no julgamento de embargos de divergência sobre a matéria, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça concluiu que o aproveitamento dos créditos da contribuição para o PIS e da COFINS é incompatível com o regime monofásico e que o art. 17 da Lei nº 11.033/2004, em razão da especialidade, não derrogou a Lei nº 10.637/2002 e a Lei nº 10.833/2003.

Cito a ementa do acórdão: “TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS.

REVENDA DE MERCADORIAS.

REGIME MONOFÁSICO.

CREDITAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2.

No regime monofásico, a carga tributária concentra-se numa única fase, sendo suportada por um único contribuinte, não havendo cumulatividade a se evitar. 3.

Na técnica não cumulativa, por sua vez, a carga tributária é diluída em operações sucessivas (plurifasia), sendo suportada por cada elo (contribuinte) da cadeia produtiva, havendo direito a abater o crédito da etapa anterior. 4. ‘Não há que se falar em ofensa ao princípio da não-cumulatividade quando a tributação se dá de forma monofásica, pois a existência do fenômeno cumulativo pressupõe a sobreposição de incidências tributárias’ (STF, RE 762892 AgR, Rel.

Min.

Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 24/03/2015, DJe-070). 5.

A regra geral é a de que o abatimento de crédito não se coaduna com o regime monofásico, só sendo excepcionada quando expressamente prevista pelo legislador, não sendo a hipótese dos autos, nos termos do que estabeleceu o item 8 da Exposição de Motivos da MP n. 66/2002, convertida na Lei n. 10.637/2002, que dispôs, de forma clara, que os contribuintes tributados em regime monofásico estariam excluídos da incidência não cumulativa do PIS/PASEP. 6.

O benefício fiscal previsto no art. 17 da Lei n. 11.033/2004, em razão da especialidade, não derrogou a Lei n. 10.637/2002 e a Lei n. 10.833/2003, bem como não desnaturou a estrutura do sistema de créditos estabelecida pelo legislador para a materialização do princípio da não cumulatividade, quanto à COFINS e à contribuição ao PIS. 7.

A técnica da monofasia é utilizada para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticabilidade tributária, e objetiva o combate à evasão fiscal, sendo certo que interpretação contrária, a permitir direito ao creditamento, neutralizaria toda a arrecadação dos setores mais fortes da economia. 8.

Embargos de divergência desprovidos. (EREsp 1768224/RS, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2021, DJe 12/05/2021)”.

O entendimento firmado pela 1ª Sessão do Superior Tribunal de Justiça é o que garante a eficácia do art. 3º, § 2º, inciso II, das Leis nº 10.833/2003 e nº 10.637/2002 que, como visto, proíbe o aproveitamento de crédito da contribuição ao PIS e da COFINS.

Por derradeiro, não há princípios constitucionais que assegurem o direito líquido e certo invocado pela impetrante.

Ao contrário, a análise da matéria sob o prisma constitucional atrai a aplicação do art. 150, § 6º, da Constituição Federal, o qual evidencia a natureza restritiva dos benefícios tributários, como é o caso da concessão de crédito presumido: “Art. 150 (...) § 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g”.

Nesse contexto, a impetrante não tem direito líquido e certo.

Diante do exposto, denego a segurança.

Custas pela impetrante.

Sem honorários advocatícios de sucumbência (art. 25 da Lei nº 12.016/09).