TRF1 - 1005334-08.2021.4.01.4200

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Roraima 2ª Vara Federal Cível da SJRR SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1005334-08.2021.4.01.4200 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: TROPICAL VEICULOS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: HAMILTON BRASIL FEITOSA JUNIOR - RR670 e JULIANO SOUZA PELEGRINI - RR425 POLO PASSIVO:(RR) DELEGADO DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RORAIMA e outros SENTENÇA

I - RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por TROPICAL VEICULOS LTDA em face de ato atribuído ao DELEGADO DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RORAIMA, objetivando o reconhecimento do direito a não inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, assim como seja declarado o direito de restituir ou compensar o montante pago indevidamente ou a maior com qualquer tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

De acordo com os fatos narrados na petição inicial: A Impetrante está constituída na forma de sociedade empresária limitada e atua como concessionária de veículos da marca FIAT em Boa Vista/RR, possuindo como atividade econômica principal o comércio varejista de automóveis, caminhonetas e utilitários (CNAE 45.11-1-01).

Como atividades secundárias, no bojo do contato de concessão que possui com a montadora, a Autora presta os seguintes SERVIÇOS, conforme discriminado em seu contrato social, comprovante de CNPJ e demais documentos constitutivos (docs. anexos): (...) Logo, além das receitas decorrentes da revenda de automóveis e peças novos, as receitas advindas da prestação de serviços também estão incluídas no faturamento.

Referidas receitas são tributadas pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, de competência municipal, regido pelo art. 156, III, da Constituição Federal, Lei Complementar nº 116/03 e código Tributário Municipal.

No tocante aos tributos federais, a Impetrante figura como sujeito passivo da contribuição para o financiamento da seguridade social - COFINS, prevista no art. 195, I, "b" da CF/88, instituída pela LC n° 70/91, com as alterações promovidas pela Lei n° 9.718/98.

Também é contribuinte da contribuição social para o Programa de Integração Social - PIS, incidente sobre o faturamento e que foi instituída originalmente pela Lei Complementar n° 7/70 e, posteriormente, pela Medida Provisória n° 1.212/1995, convertida na Lei nº 9.715/98, alteradas pelas Leis n° 9.718/98 e 12.973/2014.

Atualmente, tais contribuições são regidas pelas Leis 10.833/03 e 10.637/02, respectivamente, as quais instituíram a sistemática da não cumulatividade, admitindo o direito a crédito dentro das hipóteses legalmente permitidas (docs. anexos - declaração de IRPJ e EFD Contribuições).

Consoante a legislação que rege tais contribuições, mensalmente a Impetrante está sujeita ao recolhimento da contribuição ao PIS à alíquota de 1,65% e à COFINS pela alíquota de 7,6% sobre seu faturamento e demais receitas, totalizando 9,25%.

Ocorre que a incidência das contribuições sobre o total do faturamento da Impetrante é indevida em razão da inconstitucionalidade do conceito de receita previsto nas leis ordinárias e aplicado pelo Fisco, que inclui o valor arrecadado a título de ISSQN nas bases de cálculo das exações.

Mesmo diante da inconstitucionalidade, reconhecida recentemente pelo Supremo Tribunal Federal com relação ao ICMS sob o manto da repercussão geral, a Impetrante se vê obrigada a manter o imposto municipal nas bases de cálculo das contribuições, pois tem justificado receio de promover as exclusões de sua escrituração fiscal sem decisão judicial e vir a sofrer autuações e lançamentos de ofício, com juros e multa.

Assim, embora tenha direito líquido e certo à exclusão do imposto de sua receita tributável, a Autora se submete ao regramento do fisco por prudência e cautela até que sobrevenha autorização judicial.

Entretanto, a majoração da base de cálculo permite o enriquecimento indevido e arbitrário do Fisco em detrimento do pagamento a maior pelo contribuinte, impingindo-lhe um custo operacional fixo acima daquilo que efetivamente deveria ser exigindo, afetando o patrimônio e a organização financeira da empresa.

Decisão concede liminar, nestes termos:“Isso posto, DEFIRO LIMINARMENTE O PEDIDO para: a) Determinar a suspensão imediata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; b) Assegurar o direito da parte impetrante de pagar as contribuições ao PIS e da COFINS sem a inclusão do ISS em suas bases de cálculo.”, conforme ID. 751957981.

Notificada, a autoridade impetrada apresenta informações (ID. 775676523).

No mérito, defende a inexistência de ato ilegal ou abusivo e argumenta pela inclusão do ISSQN nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, aduzindo que a tese do RE 574.706/PR não pode ser aplicada na hipótese do ISSQN, sendo inviável sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Intimado, o MPF restituiu os autos sem análise do mérito da controvérsia, e manifestou pela regularidade formal do feito.

Prova documental instrui o pedido.

Atribui-se à causa o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).

Custas recolhidas. É o relatório.

Fundamento e DECIDO.

II - FUNDAMENTAÇÃO No caso em tela, foi proferida decisão concedendo a tutela provisória, cujos fundamentos transcrevo a seguir e passam a integrar esta sentença: De partida, consigno que a concessão de tutela provisória de urgência em mandado de segurança pressupõe a existência simultânea de dois requisitos: a existência de fundamento relevante, caracterizada pela plausibilidade do direito vindicado, e a probabilidade de que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da medida, caso seja ao final do procedimento deferida (art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009).

No caso,em cognição sumária,vislumbro a presençade tais requisitos.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, assentou a seguinte tese por meio de seu Tribunal Pleno: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) (destaquei) Do voto vencedor condutor proferido pela Ministra Relatora, tenho como relevante destacar o seguinte excerto: 9.

Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. 10.

Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Vê-se, assim, que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não pode ser levada a termo, uma vez que o conceito constitucional de receita, acolhido pelo art. 195, I, “b”, da CF, não se confunde com seu conceito contábil.

Se permitida fosse essa inclusão, o alcance do conceito constitucional de faturamento e receita restaria violado, representando afronta aos princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva.

Assim, é a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS defesa, por não se tratar de faturamento, mas sim, de ônus fiscal a cargo do contribuinte, sendo, pois, receita de terceiros e desconexa de quaisquer reflexos obtidos na receita auferida com a venda ou prestação de serviços, ou mesmo com a receita bruta do contribuinte.

O fundamento, portanto, adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser aplicado para o afastamento do ISS, haja vista ser um tributo a ser pago por empresas que prestam serviços de qualquer natureza e, do mesmo modo do cálculo do ICMS (tributo estadual), está embutido no preço dos serviços praticados.

Nesse sentido vem decidindo o TRF1, porquanto “...O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, não é receita da empresa, sendo valor de titularidade do fisco municipal.

Ainda que se leve em conta o conceito amplo de `todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, não pode ser considerado faturamento, e, portanto, não pode ser incluído nabase de cálculodePISouCOFINS”.

Cito, a título exemplificativo, as seguintes ementas de julgados: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

BASES DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ISS.

IMPOSSIBILIDADE.

SUSPENSÃO DO FEITO INCABÍVEL (RE 574.706/PR).

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

RESTITUIÇÃO DOS VALORES EVENTUALMENTE RECOLHIDOS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO.

POSSIBILIDADE.

COMPENSAÇÃO.

LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ENCONTRO DE DÉBITOS E CRÉDITOS.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Conforme já decidido por esta Oitava Turma, "juízes e Tribunais devem obedecer a nova orientação do STF firmada no RE 723.651, repercussão geral em 03 e 04/02/2016 ainda que não tenha sido publicado e independente de posterior modulação de efeitos pelo STF (NCPC, art. 927/III).

De qualquer modo, descabe a modulação de seus efeitos nesta causa individual sem nenhuma conotação de `interesse social (art. 927, § 3º).

Conforme o STF, a modulação somente se presta para `preservar relevantes princípios constitucionais revestidos de superlativa importância sistêmica (ADI 2.797 ED/DF)" (AC 0005186-96.2015.4.01.3400/DF, Rel.

Des.

Fed.

Novély Vilanova, unânime, e-DJF1 09/12/2016).

Pedido de suspensão do feito incabível. 2.

Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011). 3.

O ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações. 4.

O STF, sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 5.

Não pode ser reconhecida a possibilidade de restituição dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, porque o mandado de segurança não é ação de cobrança (STF, Súmula 269), cabendo ao Poder Judiciário, apenas, reconhecer o direito à restituição dos valores recolhidos, a partir da impetração, cujo pagamento, entretanto, deve ser objeto de precatório, na forma do art. 100 da Constituição. 6.

A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973). 7.

Atualização monetária do indébito nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 8.

Apelação não provida.

Remessa oficial parcialmente provida. (AMS 1012329-35.2019.4.01.3803, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 09/03/2021 PAG.) (destaquei) PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO APELAÇÃO CÍVEL INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E/OU COFINS ILEGITIMIDADE NÃO-SUBSUNÇÃO DO ICMS AO CONCEITO DE FATURAMENTO CF/88, ART. 195, I RE Nº 240.785/MG AÇÃO AJUIZADA APÓS 08/06/2005.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

OBSERVÂNCIA.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. 1.

Conforme disposição legal, a base de cálculo das contribuições para o PIS (Lei 10.637/2002) e para a COFINS (Lei 10.833/2003) é o faturamento, o qual foi equiparado ao total das receitas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 2.

O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, sem que este suporte o ônus do pagamento porquanto o transfere para o contribuinte de fato não pode, efetivamente, ainda que se leve em conta o conceito amplo de `todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, ser considerado faturamento.

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, não é receita da empresa, sendo valor de titularidade do fisco municipal.

Ainda que se leve em conta o conceito amplo de `todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, não pode ser considerado faturamento, e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo de PIS ou COFINS.

Igualmente indevida a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, uma vez que possui característica idêntica ao ICMS, razão pela qual deve ser aplicado o mesmo entendimento firmado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal.

Com base na expressa orientação firmada pelo STF, a jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago ou arrecadado. (AC 0027419-10.2003.4.01.3400, JUIZ FEDERAL MARCEL PERES DE OLIVEIRA,TRF1-SÉTIMA TURMA, e-DJF128/02/2020.). 3.O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, conforme o acórdão publicado em 02.10.2017.( RE 574706 / PR PARANÁ.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA.

Julgamento: 15/03/2017.

Orgão Julgador: Tribunal Pleno.

Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017.) 3.

Reconhecida, pelo Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/05, considera-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.

Recurso extraordinário desprovido. (Cf.

RE 566621/RS, da Relatoria da Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 11/10/2011; p. 273). 4.

Correção monetária pela Taxa SELIC, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o regime do recurso repetitivo do art. 543-C do Código de Processo Civil. (Cf.

REsp 1270439/PR, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013). 5.

Apelação e remessa oficial às quais se nega provimento (AC 1006499-97.2019.4.01.3800, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 16/12/2020 PAG.) Logo, configurada a plausibilidade do direito apta a justificar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Quanto ao perigo da demora, revela-se pelo prejuízo da parte impetrante em continuar recolhendo exação indevida, suportando o ônus econômico que esta impacta em suas contas.

Nenhuma modificação de fato ou de direito sobreveio desde o momento em que proferida a referida decisão, razão pela qual deve ser confirmada pelos seus próprios fundamentos.

Por consequência, declaro o direito da impetrante à restituição ou compensação tributária com quaisquer tributos federais em relação aos valores pagos indevidamente no período situado entre a data da impetração desta ação e aquela em que se der o efetivo cumprimento desta ordem mandamental, haja vista que, segundo entendimento sumulado do STF, a “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” (enunciado 271 da Súmula do STF).

III – DISPOSITIVO Ante o exposto, confirmo a decisão liminar e CONCEDO A SEGURANÇA para declarar, em prol da impetrante TROPICAL VEICULOS LTDA - CNPJ: 06.***.***/0001-70, o direito a não inclusão do ISSQN nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS.

Declaro, ainda, o direito da impetrante à restituição ou compensação tributária dos valores pagos indevidamente no período situado entre a data da impetração desta ação e aquela em que se der o efetivo cumprimento desta ordem mandamental (enunciado 271 da Súmula do STF), com atualização de valores com base na taxa SELIC e juros de 1% (um por cento) ao mês.

Os valores deverão ser apurados em liquidação de sentença.

Custas processuais, em reembolso, pela parte sucumbente.

Sem honorários advocatícios sucumbenciais (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 c/c enunciado 105 da súmula do STJ).

Duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09).

Interposto recurso, intime(m)-se o(s) recorrido(s) para apresentar contrarrazões, no prazo legal, remetendo em seguida os autos ao TRF (art. 1010, § 3º, do CPC), tudo independentemente de novo despacho.

Transitada a sentença em julgado, sem modificação, remetam-se os autos ao arquivo, independentemente de despacho, após a devida certificação.

Publique-se.

Intimem-se.

Oportunamente, arquivem-se.

Boa Vista/RR, data da assinatura eletrônica.

FELIPE BOUZADA FLORES VIANA Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Roraima 2ª Vara Federal Cível da SJRR PROCESSO: 1005334-08.2021.4.01.4200 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: TROPICAL VEICULOS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: HAMILTON BRASIL FEITOSA JUNIOR - RR670 e JULIANO SOUZA PELEGRINI - RR425 POLO PASSIVO:(RR) DELEGADO DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RORAIMA DECISÃO I Trata-se de pedido de tutela de urgência em mandado de segurança impetrado por TROPICAL VEICULOS LTDA.em face de ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BOA VISTA-RR objetivando a abstenção da inclusão do ISS na composição do cálculo da COFINS e do PIS.

De acordo com os fatos narrados na petição inicial: A Impetrante está constituída na forma de sociedade empresária limitada e atua como concessionária de veículos da marca FIAT em Boa Vista/RR, possuindo como atividade econômica principal o comércio varejista de automóveis, caminhonetas e utilitários (CNAE 45.11-1-01).

Como atividades secundárias, no bojo do contato de concessão que possui com a montadora, a Autora presta os seguintes SERVIÇOS, conforme discriminado em seu contrato social, comprovante de CNPJ e demais documentos constitutivos (docs. anexos): (...) Logo, além das receitas decorrentes da revenda de automóveis e peças novos, as receitas advindas da prestação de serviços também estão incluídas no faturamento.

Referidas receitas são tributadas pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, de competência municipal, regido pelo art. 156, III, da Constituição Federal, Lei Complementar nº 116/03 e código Tributário Municipal.

No tocante aos tributos federais, a Impetrante figura como sujeito passivo da contribuição para o financiamento da seguridade social - COFINS, prevista no art. 195, I, "b" da CF/88, instituída pela LC n° 70/91, com as alterações promovidas pela Lei n° 9.718/98.

Também é contribuinte da contribuição social para o Programa de Integração Social - PIS, incidente sobre o faturamento e que foi instituída originalmente pela Lei Complementar n° 7/70 e, posteriormente, pela Medida Provisória n° 1.212/1995, convertida na Lei nº 9.715/98, alteradas pelas Leis n° 9.718/98 e 12.973/2014.

Atualmente, tais contribuições são regidas pelas Leis 10.833/03 e 10.637/02, respectivamente, as quais instituíram a sistemática da não cumulatividade, admitindo o direito a crédito dentro das hipóteses legalmente permitidas (docs. anexos - declaração de IRPJ e EFD Contribuições).

Consoante a legislação que rege tais contribuições, mensalmente a Impetrante está sujeita ao recolhimento da contribuição ao PIS à alíquota de 1,65% e à COFINS pela alíquota de 7,6% sobre seu faturamento e demais receitas, totalizando 9,25%.

Ocorre que a incidência das contribuições sobre o total do faturamento da Impetrante é indevida em razão da inconstitucionalidade do conceito de receita previsto nas leis ordinárias e aplicado pelo Fisco, que inclui o valor arrecadado a título de ISSQN nas bases de cálculo das exações.

Mesmo diante da inconstitucionalidade, reconhecida recentemente pelo Supremo Tribunal Federal com relação ao ICMS sob o manto da repercussão geral, a Impetrante se vê obrigada a manter o imposto municipal nas bases de cálculo das contribuições, pois tem justificado receio de promover as exclusões de sua escrituração fiscal sem decisão judicial e vir a sofrer autuações e lançamentos de ofício, com juros e multa.

Assim, embora tenha direito líquido e certo à exclusão do imposto de sua receita tributável, a Autora se submete ao regramento do fisco por prudência e cautela até que sobrevenha autorização judicial.

Entretanto, a majoração da base de cálculo permite o enriquecimento indevido e arbitrário do Fisco em detrimento do pagamento a maior pelo contribuinte, impingindo-lhe um custo operacional fixo acima daquilo que efetivamente deveria ser exigindo, afetando o patrimônio e a organização financeira da empresa.

São, em síntese, os fatos que integram a causa de pedir mandamental.

Prova documental instrui o pedido.

Despacho (ID 694615978) determina o recolhimento das custas.

Custas recolhidas. É o que importa relatar.

II De partida, consigno que a concessão de tutela provisória de urgência em mandado de segurança pressupõe a existência simultânea de dois requisitos: a existência de fundamento relevante, caracterizada pela plausibilidade do direito vindicado, e a probabilidade de que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da medida, caso seja ao final do procedimento deferida (art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009).

No caso,em cognição sumária,vislumbro a presençade tais requisitos.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, assentou a seguinte tese por meio de seu Tribunal Pleno: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) (destaquei) Do voto vencedor condutor proferido pela Ministra Relatora, tenho como relevante destacar o seguinte excerto: 9.

Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. 10.

Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Vê-se, assim, que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não pode ser levada a termo, uma vez que o conceito constitucional de receita, acolhido pelo art. 195, I, “b”, da CF, não se confunde com seu conceito contábil.

Se permitida fosse essa inclusão, o alcance do conceito constitucional de faturamento e receita restaria violado, representando afronta aos princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva.

Assim, é a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS defesa, por não se tratar de faturamento, mas sim, de ônus fiscal a cargo do contribuinte, sendo, pois, receita de terceiros e desconexa de quaisquer reflexos obtidos na receita auferida com a venda ou prestação de serviços, ou mesmo com a receita bruta do contribuinte.

O fundamento, portanto, adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser aplicado para o afastamento do ISS, haja vista ser um tributo a ser pago por empresas que prestam serviços de qualquer natureza e, do mesmo modo do cálculo do ICMS (tributo estadual), está embutido no preço dos serviços praticados.

Nesse sentido vem decidindo o TRF1, porquanto “...O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, não é receita da empresa, sendo valor de titularidade do fisco municipal.

Ainda que se leve em conta o conceito amplo de `todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, não pode ser considerado faturamento, e, portanto, não pode ser incluído nabase de cálculodePISouCOFINS”.

Cito, a título exemplificativo, as seguintes ementas de julgados: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

BASES DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ISS.

IMPOSSIBILIDADE.

SUSPENSÃO DO FEITO INCABÍVEL (RE 574.706/PR).

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

RESTITUIÇÃO DOS VALORES EVENTUALMENTE RECOLHIDOS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO.

POSSIBILIDADE.

COMPENSAÇÃO.

LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ENCONTRO DE DÉBITOS E CRÉDITOS.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Conforme já decidido por esta Oitava Turma, "juízes e Tribunais devem obedecer a nova orientação do STF firmada no RE 723.651, repercussão geral em 03 e 04/02/2016 ainda que não tenha sido publicado e independente de posterior modulação de efeitos pelo STF (NCPC, art. 927/III).

De qualquer modo, descabe a modulação de seus efeitos nesta causa individual sem nenhuma conotação de `interesse social (art. 927, § 3º).

Conforme o STF, a modulação somente se presta para `preservar relevantes princípios constitucionais revestidos de superlativa importância sistêmica (ADI 2.797 ED/DF)" (AC 0005186-96.2015.4.01.3400/DF, Rel.

Des.

Fed.

Novély Vilanova, unânime, e-DJF1 09/12/2016).

Pedido de suspensão do feito incabível. 2.

Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011). 3.

O ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações. 4.

O STF, sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 5.

Não pode ser reconhecida a possibilidade de restituição dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, porque o mandado de segurança não é ação de cobrança (STF, Súmula 269), cabendo ao Poder Judiciário, apenas, reconhecer o direito à restituição dos valores recolhidos, a partir da impetração, cujo pagamento, entretanto, deve ser objeto de precatório, na forma do art. 100 da Constituição. 6.

A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973). 7.

Atualização monetária do indébito nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 8.

Apelação não provida.

Remessa oficial parcialmente provida. (AMS 1012329-35.2019.4.01.3803, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 09/03/2021 PAG.) (destaquei) PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO APELAÇÃO CÍVEL INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E/OU COFINS ILEGITIMIDADE NÃO-SUBSUNÇÃO DO ICMS AO CONCEITO DE FATURAMENTO CF/88, ART. 195, I RE Nº 240.785/MG AÇÃO AJUIZADA APÓS 08/06/2005.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

OBSERVÂNCIA.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. 1.

Conforme disposição legal, a base de cálculo das contribuições para o PIS (Lei 10.637/2002) e para a COFINS (Lei 10.833/2003) é o faturamento, o qual foi equiparado ao total das receitas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 2.

O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, sem que este suporte o ônus do pagamento porquanto o transfere para o contribuinte de fato não pode, efetivamente, ainda que se leve em conta o conceito amplo de `todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, ser considerado faturamento.

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, não é receita da empresa, sendo valor de titularidade do fisco municipal.

Ainda que se leve em conta o conceito amplo de `todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, não pode ser considerado faturamento, e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo de PIS ou COFINS.

Igualmente indevida a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, uma vez que possui característica idêntica ao ICMS, razão pela qual deve ser aplicado o mesmo entendimento firmado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal.

Com base na expressa orientação firmada pelo STF, a jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago ou arrecadado. (AC 0027419-10.2003.4.01.3400, JUIZ FEDERAL MARCEL PERES DE OLIVEIRA,TRF1-SÉTIMA TURMA, e-DJF128/02/2020.). 3.O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, conforme o acórdão publicado em 02.10.2017.( RE 574706 / PR PARANÁ.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA.

Julgamento: 15/03/2017.

Orgão Julgador: Tribunal Pleno.

Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017.) 3.

Reconhecida, pelo Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/05, considera-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.

Recurso extraordinário desprovido. (Cf.

RE 566621/RS, da Relatoria da Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 11/10/2011; p. 273). 4.

Correção monetária pela Taxa SELIC, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o regime do recurso repetitivo do art. 543-C do Código de Processo Civil. (Cf.

REsp 1270439/PR, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013). 5.

Apelação e remessa oficial às quais se nega provimento (AC 1006499-97.2019.4.01.3800, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 16/12/2020 PAG.) Logo, configurada a plausibilidade do direito apta a justificar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Quanto ao perigo da demora, revela-se pelo prejuízo da parte impetrante em continuar recolhendo exação indevida, suportando o ônus econômico que esta impacta em suas contas.

III Isso posto, DEFIRO LIMINARMENTE O PEDIDO para: a) Determinar a suspensão imediata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; b) Assegurar o direito da parte impetrante de pagar as contribuições ao PIS e da COFINS sem a inclusão do ISS em suas bases de cálculo.

Notifique-se o impetrado para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias.

Após a prestação de informações, ou decorrido o prazo in albis, intime-se o MPF para se manifestar no prazo de 10 (dez) dias, conforme determina o art. 12 da Lei nº 12.016/2009.

Publique-se.

Intimem-se.

Boa Vista/RR, data da assinatura eletrônica.

GABRIEL AUGUSTO FARIA DOS SANTOS Juiz Federal Substituto