10/11/2022 08:49

Juntada de contrarrazões
10/11/2022 01:38

Publicado Despacho em 10/11/2022.
10/11/2022 01:38

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 10/11/2022
09/11/2022 00:00

Intimação

JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis/GO Juízo da 2ª Vara Federal PROCESSO: 1002914-87.2021.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: UNICOM AGROPECUARIA CORUMBA LTDA IMPETRADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANAPOLIS-GO DESPACHO 1. À vista do recurso de apelação interposto pelo Impetrante, intime-se a Apelada/União para, querendo, apresentar suas contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 1.010, §1º, CPC/2015. 2.

Decorrido o prazo supracitado, apresentadas ou não as contrarrazões, remetam-se os autos ao eg.

TRF da 1ª Região (art. 1.010, §3º, CPC/2015).

Anápolis/GO, 8 de novembro de 2022.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal
08/11/2022 18:40

Processo devolvido à Secretaria
08/11/2022 18:40

Juntada de Certidão
08/11/2022 18:40

Expedida/certificada a comunicação eletrônica
08/11/2022 18:40

Expedição de Publicação ao Diário de Justiça Eletrônico Nacional.
08/11/2022 18:40

Expedição de Publicação ao Diário de Justiça Eletrônico Nacional.
08/11/2022 18:40

Proferido despacho de mero expediente
08/11/2022 11:13

Conclusos para despacho
11/08/2022 00:14

Decorrido prazo de DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANAPOLIS-GO em 10/08/2022 23:59.
29/07/2022 16:05

Juntada de apelação
18/07/2022 20:12

Mandado devolvido entregue ao destinatário
18/07/2022 20:12

Juntada de diligência
17/07/2022 15:40

Juntada de manifestação
14/07/2022 17:31

Recebido o Mandado para Cumprimento
13/07/2022 01:51

Publicado Sentença Tipo A em 13/07/2022.
13/07/2022 01:51

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 13/07/2022
12/07/2022 09:17

Expedição de Mandado.
12/07/2022 00:00

Intimação

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1002914-87.2021.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: UNICOM AGROPECUARIA CORUMBA LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: NATHANIEL VICTOR MONTEIRO DE LIMA - DF39473 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANAPOLIS-GO e outros SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, impetrado por UNICOM AGROPECUÁRIA CORUMBÁ LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS, objetivando: “(2) a concessão de MEDIDA LIMINAR,inaudita altera pars, para garantir à Impetrante o direito líquido e certo de proceder ao recolhimento da contribuição do PIS e da COFINS somente sobre o faturamento, nos termos das Leis Complementares nºs 07/70 (PIS) e 70/91(COFINS) e das Leis Ordinárias nº. 10.637/02 e 10.833/03, isto é, somente sobre as receitas decorrentes da venda de bens ou prestação de serviços, excluídos os valores devidos a título de ICMS, inclusive os valores devidos a título de ICMS que forem retidos antecipadamente, no regime de substituição tributária, impondo-se, via de consequência, ordem à autoridade coatora para que se abstenha de praticar, por si ou por seus agentes, quaisquer atos visando ao lançamento ou cobrança dos créditos decorrentes do pagamento daquelas contribuições recolhidas em tais moldes, ou seja, com a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo; (3) sucessivamente, independente do deferimento da liminar rogada, sejam autorizados os depósitos judiciais suspensivos da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do CTN, dos valores das contribuições em tela, calculadas sobre o ICMS; (...) (5) ao final, após oitiva do ilustre representante do Ministério Público, seja a segurança concedida em todos os seus termos, confirmando-se a liminar rogada, de forma definitiva, para garantir à Impetrante o direito líquido e certo de proceder ao recolhimento da contribuição do PIS e da COFINS somente sobre o faturamento, nos termos das Leis Complementares nºs 07/70 (PIS) e 70/91 (COFINS) e das Leis Ordinárias nº. 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (COFINS), isto é, somente sobre as receitas decorrentes da venda de bens ou prestação de serviços, excluídos os valores devidos a título de ICMS, inclusive os valores devidos a título de ICMS que forem retidos antecipadamente da Impetrante, no regime de substituição tributária, impondo-se, de forma definitiva, ordem à autoridade potencialmente coatora para que se abstenha de praticar, por si ou por seus agentes, quaisquer atos visando ao lançamento ou cobrança dos créditos decorrentes do pagamento daquelas contribuições recolhidas em tais moldes, ou seja, com a inclusão do ICMS das respectivas bases de cálculo; e. (6) consequentemente, seja reconhecido o direito à COMPENSAÇÃO, na forma prevista nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91 e 74 da Lei nº 9.430/96, das parcelas indevidamente recolhidas a título da contribuição ao PIS e da COFINS, ou seja, recolhidas com o ICMS compondo a base imponível, inclusive com o ICMS retido antecipadamente da Impetrante na modalidade de substituição tributária, com as parcelas vencidas e vincendas das mesmas contribuições e dos demais tributos e contribuições federais administrados pela Secretaria da Receita Federal23, nos seguintes termos: (A) em sede de lançamento por homologação, sem necessidade, pois, de prévia aprovação da administração fazendária, (B) com correção monetária plena incidindo sobre o indébito compensável, desde o pagamento indevido, mediante a aplicação da Taxa SELIC, (C) obedecendo-se o prazo prescricional dos 05 (cinco) anos que antecedem a interposição deste mandamus, bem como daqueles que forem eventualmente recolhidos durante o seu trâmite e (D) afastando a aplicabilidade da Solução de Consulta Interna –COSIT nº 13/2018 para confirmação de exclusão recaindo sobre o ICMS destacado em notas ficais” A parte impetrante alega, em síntese, que o ICMS e o ICMS no regime de substituição tributária não devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois os valores referentes àquele imposto não se amoldam ao conceito de faturamento.

Decisão id 809654553 deferindo em parte o pedido liminar.

Ingresso da União (Fazenda Nacional) id 813917631.

Informações da autoridade coatora no id 838657553.

Parecer MPF declinando de oficiar no feito (id 944209167).

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

Ao apreciar o pedido liminar já manifestei meu entendimento acerca da matéria em debate, razão disso, adoto as mesmas razões como fundamento deste decisório: I – DA TESE DE EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS: Por muito tempo, perdurou um verdadeiro imbróglio na tentativa de se conhecer o legítimo alcance do termo “faturamento”, previsto no art. 195, I, “b”, da CF/88.

Exsurge do preceito constitucional acima a autorização para que incidam contribuições, para financiar a seguridade social, sobre o “faturamento” do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.

Da permissão concedida pelo constituinte foram criadas diversas contribuições de natureza tributária, entre as quais as que se encontram em testilha: PIS e COFINS.

No correr de sua cobrança, o entendimento que prevaleceu foi o de que a base de cálculo destas contribuições abarcaria todo o faturamento da empresa, inclusive o ICMS e o ISS.

Como justificativa de incluí-lo surgiram várias teses, todas com algum valor doutrinário e apoio jurisprudencial.

O Superior Tribunal de Justiça - STJ, sob a sistemática de recurso repetitivo (REsp 1.114.469/PR), no ano de 2016, firmou tese de que seria constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal - STF, pelo seu plenário, em sessão realizada no dia 15/03/2017, no RE 574.706/PR (com repercussão geral), por maioria de votos, vencidos os Ministros EDSON FACHIN, ROBERTO BARROSO, DIAS TOFFOLI e GILMAR MENDES, solidificou o entendimento segundo o qual o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS.

Foi fixada a seguinte tese, conforme ata da decisão do precedente com repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do Pis e da Cofins”.

A posição esposada pela Corte Constitucional é a que prevalecerá a partir de agora, sobretudo porque o julgamento do RE n° 574.706/PR foi realizado pelo Plenário do STF com o reconhecimento da repercussão geral da matéria.

Os Tribunais que detinham posição dissonante, a exemplo do STJ, certamente farão uma revisão do entendimento, a fim de adotarem uma linha consonante ao que decidiu o Supremo.

Cite-se, como arrimo, o recente EDcl no AgRg no AREsp 310507/SP, analisado pela 1ª Turma do STJ em 17/05/2017, onde, em observância ao precedente do STF, houve a atribuição de efeito modificativo ao julgado que reputara possível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Cumpre ressaltar que o STF apreciou embargos de declaração opostos no RE 574.706/PR, em sessão do dia 13/05/2021, restou decidido que, “no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes.” II – DA TESE DE EXCLUSÃO DO ICMS RECOLHIDO PELA SISTEMÁTICA DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS: Pois bem.

Na linha do que explicou o Min.

Mauro Campbell Marques, relator do AgInt no REsp n.° 1.628.142/RS, não há que se falar em incidência das contribuições PIS e COFINS sobre o ICMS recolhido pela sistemática de substituição tributária, por expressa previsão legal nesse sentido (art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98).

In verbis: Lei n. 9.718/98 Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) § 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; Se a substituta não tem se valido da regra favorável prevista no art. 3°, § 2°, I, da Lei n.° 9.718/98, cabe a ela (substituta) – e não à impetrante (substituída) – pleitear o ressarcimento de valor recolhido indevidamente.

Em outras palavras, NÃO pode a impetrante (substituída) pleitear a repetição do indébito ou mesmo compensação tributária, visto que figura como mera “contribuinte de fato”.

Compete à contribuinte de direito (substituta) pleitear a repetição ou compensação do que recolheu de modo indevido.

Confira-se precedente do Superior Tribunal de Justiça – STJ nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL.

PRESENÇA DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

TRIBUTÁRIO.

PIS E COFINS.

COMBUSTÍVEIS.

REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

ART. 4º, DA LEI N. 9.718/98 (REDAÇÃO ORIGINAL ANTERIOR À LEI N. 9.990/2000).

AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO DISTRIBUIDOR (CONTRIBUINTE DE FATO - SUBSTITUÍDO) PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO DE INDÉBITO PAGO PELA REFINARIA (CONTRIBUINTE DE DIREITO - SUBSTITUTO).

TEMA JÁ JULGADO EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA NA FORMA DO ART. 543-C, CPC. 1.

As empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para pleitear a retirada da PPE da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS recolhidas pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos.

Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel.

Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010. 2.

Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN), isto porque não possuem legitimidade em absoluto.

Precedente: AgRg no AgRg no REsp.

Nº 1.228.837 - PE, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 10.09.2013. 3.

Embargos de declaração acolhidos sem efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no REsp 1293248/MA, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 12/08/2015) Neste juízo de cognição exauriente, peculiar à prolação de uma sentença, inexiste razão para modificar o entendimento que anteriormente adotei.

Assim, o retromencionado decisum deve ser mantido in totum, pelos seus exatos fundamentos.

III - Da COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO: No que toca ao pedido de compensação/restituição, tal pretensão encontra amparo legal no art. 74 da Lei n.º 9.430/96, na redação dada pelo art. 49 da Lei n.º 10.637/02, que assim dispõe: “Art. 74.

O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.” Assim, a parte impetrante tem direito de compensar, com qualquer tributo administrado pela Receita Federal, os valores recolhidos indevidamente a título de contribuição previdenciária PIS/COFINS incidentes em base de cálculo que incluiu a rubrica ICMS.

A compensação, todavia, só poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da sentença, por força do artigo 170-A do Código Tributário Nacional – CTN, devendo ser obedecidas as normas dos parágrafos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96.

Não custa lembrar que ela não poderá ser realizada, em hipótese alguma, antes do trânsito em julgado da presente sentença, face à proibição veiculada pelo art. 170-A do CTN, que nenhuma inconstitucionalidade encerra, até mesmo porque nada mais é do que reflexo da jurisprudência pacificada antes mesmo da sua edição pela LC n.° 104/01 (cf.

Súmula n.° 212 do STJ, verbis: “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória”).

Os valores a serem compensados deverão ser atualizados na forma do § 4º do artigo 39 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, combinado com artigo 73 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, mediante o acréscimo de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

IV - Da modulação dos efeitos da decisão proferida no RE n° 574.706/PR: Ainda sobre o tema, é preciso mencionar que o STF decidiu modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706, tendo acolhido, em parte, embargos de declaração, na sessão realizada no dia 13/05/2021, para determinar que a produção de efeitos do julgado se dê após 15/03/2017 - data em que foi julgado o RE.

Assim, a compensação ou restituição, que se dará após o trânsito em julgado da sentença proferida neste mandado de segurança, fica limitada a 15/03/2017 conforme modulação de efeitos estipulada no julgamento dos embargos de declaração prolatado no RE n.° 574.706/PR.

Ante o exposto, confirmo a decisão id 809654553 e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para o fim de reconhecer que o ICMS destacado na nota fiscal não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto na apuração do crédito, quanto na apuração do débito, devendo a autoridade coatora se abster de lavrar auto de infração e/ou fazer lançamento de créditos e/ou promover todas e quaisquer formas de cobrança e/ou realizar inscrição em dívida ativa quanto a esta exação em relação à impetrante.

DECLARO, outrossim, o direito da parte impetrante à compensação/restituição do respectivo indébito tributário, desde que respeitados os seguintes limites: (i) a compensação/restituição fica limitada a 15/03/2017, data fixada pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE n° 574.706/PR; (ii) a compensação/restituição não poderá ser realizada antes do trânsito em julgado da sentença ora proferida, em respeito à regra do art. 170-A do CTN e ao entendimento cristalizado na Súmula n.° 212 do STJ; (iii) deverão ser observadas, igualmente, as demais condicionantes trazidas pela legislação pertinente à compensação/restituição tributária na seara federal; (iv) a restituição/compensação dos valores eventualmente recolhidos indevidamente deverá ser atualizada pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95).

Custas de lei.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados da Súmula n. 512 do STF e n. 105 do STJ.

Intimem-se a parte impetrante e a autoridade impetrada.

Vista à PGFN e ao MPF.

Sentença sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1°, da Lei n.° 12.016/09).

Publicada e registrada eletronicamente.

Anápolis-GO, 11 de julho de 2022.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal
11/07/2022 19:44

Juntada de petição intercorrente
11/07/2022 14:31

Processo devolvido à Secretaria
11/07/2022 14:31

Juntada de Certidão
11/07/2022 14:31

Expedida/certificada a comunicação eletrônica
11/07/2022 14:31

Expedição de Publicação ao Diário de Justiça Eletrônico Nacional.
11/07/2022 14:31

Expedição de Publicação ao Diário de Justiça Eletrônico Nacional.
11/07/2022 14:31

Concedida em parte a Segurança a UNICOM AGROPECUARIA CORUMBA LTDA - CNPJ: 01.***.***/0001-17 (IMPETRANTE).
16/05/2022 10:50

Conclusos para julgamento
22/02/2022 13:45

Juntada de parecer
18/02/2022 11:52

Expedida/certificada a intimação eletrônica
18/02/2022 11:52

Expedição de Outros documentos.
07/12/2021 02:06

Decorrido prazo de UNICOM AGROPECUARIA CORUMBA LTDA em 06/12/2021 23:59.
03/12/2021 12:55

Decorrido prazo de DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANAPOLIS-GO em 02/12/2021 23:59.
30/11/2021 08:50

Juntada de Informações prestadas
18/11/2021 16:14

Mandado devolvido entregue ao destinatário
18/11/2021 16:14

Juntada de diligência
12/11/2021 12:00

Juntada de manifestação
12/11/2021 02:26

Publicado Decisão em 12/11/2021.
12/11/2021 02:26

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 12/11/2021
11/11/2021 15:01

Recebido o Mandado para Cumprimento
11/11/2021 10:31

Expedição de Mandado.
11/11/2021 00:00

Intimação

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO PROCESSO: 1002914-87.2021.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: UNICOM AGROPECUARIA CORUMBA LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: NATHANIEL VICTOR MONTEIRO DE LIMA - DF39473 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANAPOLIS-GO e outros DECISÃO Trata-se de mandado de segurança, impetrado por UNICOM AGROPECUÁRIA CORUMBÁ LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS, objetivando: “(2) a concessão de MEDIDA LIMINAR,inaudita altera pars, para garantir à Impetrante o direito líquido e certo de proceder ao recolhimento da contribuição do PIS e da COFINS somente sobre o faturamento, nos termos das Leis Complementares nºs 07/70 (PIS) e 70/91(COFINS) e das Leis Ordinárias nº. 10.637/02 e 10.833/03, isto é, somente sobre as receitas decorrentes da venda de bens ou prestação de serviços, excluídos os valores devidos a título de ICMS, inclusive os valores devidos a título de ICMS que forem retidos antecipadamente, no regime de substituição tributária, impondo-se, via de consequência, ordem à autoridade coatora para que se abstenha de praticar, por si ou por seus agentes, quaisquer atos visando ao lançamento ou cobrança dos créditos decorrentes do pagamento daquelas contribuições recolhidas em tais moldes, ou seja, com a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo; (3) sucessivamente, independente do deferimento da liminar rogada, sejam autorizados os depósitos judiciais suspensivos da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do CTN, dos valores das contribuições em tela, calculadas sobre o ICMS; (...) (5) ao final, após oitiva do ilustre representante do Ministério Público, seja a segurança concedida em todos os seus termos, confirmando-se a liminar rogada, de forma definitiva, para garantir à Impetrante o direito líquido e certo de proceder ao recolhimento da contribuição do PIS e da COFINS somente sobre o faturamento, nos termos das Leis Complementares nºs 07/70 (PIS) e 70/91 (COFINS) e das Leis Ordinárias nº. 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (COFINS), isto é, somente sobre as receitas decorrentes da venda de bens ou prestação de serviços, excluídos os valores devidos a título de ICMS, inclusive os valores devidos a título de ICMS que forem retidos antecipadamente da Impetrante, no regime de substituição tributária, impondo-se, de forma definitiva, ordem à autoridade potencialmente coatora para que se abstenha de praticar, por si ou por seus agentes, quaisquer atos visando ao lançamento ou cobrança dos créditos decorrentes do pagamento daquelas contribuições recolhidas em tais moldes, ou seja, com a inclusão do ICMS das respectivas bases de cálculo; e. (6) consequentemente, seja reconhecido o direito à COMPENSAÇÃO, na forma prevista nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91 e 74 da Lei nº 9.430/96, das parcelas indevidamente recolhidas a título da contribuição ao PIS e da COFINS, ou seja, recolhidas com o ICMS compondo a base imponível, inclusive com o ICMS retido antecipadamente da Impetrante na modalidade de substituição tributária, com as parcelas vencidas e vincendas das mesmas contribuições e dos demais tributos e contribuições federais administrados pela Secretaria da Receita Federal23, nos seguintes termos: (A) em sede de lançamento por homologação, sem necessidade, pois, de prévia aprovação da administração fazendária, (B) com correção monetária plena incidindo sobre o indébito compensável, desde o pagamento indevido, mediante a aplicação da Taxa SELIC, (C) obedecendo-se o prazo prescricional dos 05 (cinco) anos que antecedem a interposição deste mandamus, bem como daqueles que forem eventualmente recolhidos durante o seu trâmitee (D) afastando a aplicabilidade da Solução de Consulta Interna –COSIT nº 13/2018 para confirmação de exclusão recaindo sobre oICMS destacado em notas ficais” A parte impetrante alega, em síntese, que o ICMS e o ICMS no regime de substituição tributária não devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois os valores referentes àquele imposto não se amoldam ao conceito de faturamento.

Decido.

I – DA TESE DE EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS: Por muito tempo, perdurou um verdadeiro imbróglio na tentativa de se conhecer o legítimo alcance do termo “faturamento”, previsto no art. 195, I, “b”, da CF/88.

Exsurge do preceito constitucional acima a autorização para que incidam contribuições, para financiar a seguridade social, sobre o “faturamento” do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.

Da permissão concedida pelo constituinte foram criadas diversas contribuições de natureza tributária, entre as quais as que se encontram em testilha: PIS e COFINS.

No correr de sua cobrança, o entendimento que prevaleceu foi o de que a base de cálculo destas contribuições abarcaria todo o faturamento da empresa, inclusive o ICMS e o ISS.

Como justificativa de incluí-lo surgiram várias teses, todas com algum valor doutrinário e apoio jurisprudencial.

O Superior Tribunal de Justiça - STJ, sob a sistemática de recurso repetitivo (REsp 1.114.469/PR), no ano de 2016, firmou tese de que seria constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal - STF, pelo seu plenário, em sessão realizada no dia 15/03/2017, no RE 574.706/PR (com repercussão geral), por maioria de votos, vencidos os Ministros EDSON FACHIN, ROBERTO BARROSO, DIAS TOFFOLI e GILMAR MENDES, solidificou o entendimento segundo o qual o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS.

Foi fixada a seguinte tese, conforme ata da decisão do precedente com repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do Pis e da Cofins”.

A posição esposada pela Corte Constitucional é a que prevalecerá a partir de agora, sobretudo porque o julgamento do RE n° 574.706/PR foi realizado pelo Plenário do STF com o reconhecimento da repercussão geral da matéria.

Os Tribunais que detinham posição dissonante, a exemplo do STJ, certamente farão uma revisão do entendimento, a fim de adotarem uma linha consonante ao que decidiu o Supremo.

Cite-se, como arrimo, o recente EDcl no AgRg no AREsp 310507/SP, analisado pela 1ª Turma do STJ em 17/05/2017, onde, em observância ao precedente do STF, houve a atribuição de efeito modificativo ao julgado que reputara possível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Cumpre ressaltar que o STF apreciou embargos de declaração opostos no RE 574.706/PR, em sessão do dia 13/05/2021, restando decidido que, “no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes.” II – DA TESE DE EXCLUSÃO DO ICMS RECOLHIDO PELA SISTEMÁTICA DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS: Pois bem.

Na linha do que explicou o Min.

Mauro Campbell Marques, relator do AgInt no REsp n.° 1.628.142/RS, não há que se falar em incidência das contribuições PIS e COFINS sobre o ICMS recolhido pela sistemática de substituição tributária, por expressa previsão legal nesse sentido (art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98).

In verbis: Lei n. 9.718/98 Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) § 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; Se a substituta não tem se valido da regra favorável prevista no art. 3°, § 2°, I, da Lei n.° 9.718/98, cabe a ela (substituta) – e não à impetrante (substituída) – pleitear o ressarcimento de valor recolhido indevidamente.

Em outras palavras, NÃO pode a impetrante (substituída) pleitear a repetição do indébito ou mesmo compensação tributária, visto que figura como mera “contribuinte de fato”.

Compete à contribuinte de direito (substituta) pleitear a repetição ou compensação do que recolheu de modo indevido.

Confira-se precedente do Superior Tribunal de Justiça – STJ nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL.

PRESENÇA DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

TRIBUTÁRIO.

PIS E COFINS.

COMBUSTÍVEIS.

REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

ART. 4º, DA LEI N. 9.718/98 (REDAÇÃO ORIGINAL ANTERIOR À LEI N. 9.990/2000).

AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO DISTRIBUIDOR (CONTRIBUINTE DE FATO - SUBSTITUÍDO) PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO DE INDÉBITO PAGO PELA REFINARIA (CONTRIBUINTE DE DIREITO - SUBSTITUTO).

TEMA JÁ JULGADO EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA NA FORMA DO ART. 543-C, CPC. 1.

As empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para pleitear a retirada da PPE da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS recolhidas pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos.

Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel.

Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010. 2.

Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN), isto porque não possuem legitimidade em absoluto.

Precedente: AgRg no AgRg no REsp.

Nº 1.228.837 - PE, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 10.09.2013. 3.

Embargos de declaração acolhidos sem efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no REsp 1293248/MA, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 12/08/2015) Ante o exposto, DEFIRO EM PARTE o pedido liminar, para o fim de reconhecer que o ICMS destacado na nota fiscal não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, tanto na apuração do crédito, quanto na apuração do débito, devendo a autoridade coatora se abster de lavrar auto de infração e/ou fazer lançamento de créditos e/ou promover todas e quaisquer formas de cobrança e/ou realizar a inscrição em dívida ativa em relação à impetrante no tocante a tais valores.

Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações no prazo legal.

Cientifique-se a PFN para, querendo, intervir no feito.

Em seguida, dê-se vista dos autos ao MPF e voltem-me os autos conclusos para sentença.

Intimem-se.

Anápolis-GO, 10 de novembro de 2021.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal
10/11/2021 16:53

Processo devolvido à Secretaria
10/11/2021 16:53

Juntada de Certidão
10/11/2021 16:53

Expedida/certificada a comunicação eletrônica
10/11/2021 16:53

Expedição de Publicação ao Diário de Justiça Eletrônico Nacional.
10/11/2021 16:53

Expedição de Publicação ao Diário de Justiça Eletrônico Nacional.
10/11/2021 16:53

Concedida em parte a Medida Liminar
04/11/2021 16:08

Conclusos para decisão
24/08/2021 18:15

Juntada de emenda à inicial
10/08/2021 20:28

Expedição de Outros documentos.
09/08/2021 13:51

Processo devolvido à Secretaria
09/08/2021 13:51

Proferido despacho de mero expediente
03/08/2021 16:00

Conclusos para decisão
14/06/2021 13:39

Juntada de emenda à inicial
18/05/2021 13:30

Expedição de Outros documentos.
17/05/2021 14:19

Processo devolvido à Secretaria
17/05/2021 14:19

Proferido despacho de mero expediente
17/05/2021 12:00

Conclusos para despacho
17/05/2021 11:59

Juntada de Certidão
16/05/2021 16:25

Remetidos os Autos da Distribuição a 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO
16/05/2021 16:25

Juntada de Informação de Prevenção
13/05/2021 16:55

Recebido pelo Distribuidor
13/05/2021 16:55

Distribuído por sorteio

Detalhes

Situação
Ativo

Ajuizamento
13/05/2021

Ultima Atualização
08/11/2022

Valor da Causa
R$ 0,00

Documentos

Despacho • Arquivo

Sentença Tipo A • Arquivo

Decisão • Arquivo

Despacho • Arquivo

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