TRF1 - 0003794-27.2015.4.01.3302

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0003794-27.2015.4.01.3302 PROCESSO REFERÊNCIA: 0003794-27.2015.4.01.3302 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: AIVONA GONCALVES RIOS SILVA e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: GUSTAVO ANDRE CUNHA PEREIRA - BA23090 POLO PASSIVO:Ministério Público Federal (Procuradoria) RELATOR(A):WILSON ALVES DE SOUZA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 0003794-27.2015.4.01.3302 R E L A T Ó R I O O(A) EXMO(A).

SR(A).

DESEMBARGADOR(A) FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA (RELATOR(A)): Trata-se de embargos de declaração em face do acórdão que deu parcial provimento à sua apelação, para reduzir a pena fixada na sentença, nos seguintes termos: PENAL.

PROCESSO PESTELIONATO MAJORADO (ART. 171, § 3º DO CP) PELA PENA EM CONCRETO.

CONFIGURAÇNAL.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA CONFIGURADA EM RELAÇÃO AO DELITO DE EÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 313-A DO CPB EM CONTINUIDADE DELITIVA.

ABSORÇAO OU PÓS FATO IMPUNÍVEL.

IMPOSSIBILIDADE.

MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS.

CONDENAÇÕES MANTIDAS EM RELAÇÃO AO DELITO DO ART. 313-A DO CP EM COAUTORIA.

REVISÃO DA DOSIMETRIA.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME NORMAIS PARA O TIPO PENAL.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Trata-se de apelação interposta pela defesa em face da sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os Réus pela prática dos delitos previstos no CP em seus arts. 171, § 3º e 313-A, este praticado duas vezes em continuidade delitiva (art. 71). 2.

As condutas delituosas que ensejaram a condenação dos Réus nos delitos referidos consistiram no fato de servidora pública do INSS, ciente do óbito do segurado, não proceder a imediata cessação do seu benefício previdenciário e entregar a seu esposo a senha e o cartão bancário que lhe tinham sido entregues pela mãe do segurado falecido.

A partir de então, o marido da ré iniciou os saques indevidos dos proventos do referido benefício.

Posteriormente, para viabilizar a continuidade dos recebimentos indevidos, a ré, servidora pública do INSS, cadastrou o corréu, seu esposo, como procurador do segurado falecido em 07/02/2008 e, ainda, validou essa condição de representante do falecido em 02/03/2009 nos sistemas do INSS. 3.

As condutas descritas na denúncia, praticadas pelos Acusados, no período de novembro de 2007 a janeiro de 2008 enquadram-se, em tese, no art. 171, § 3º, do CP, enquanto àquelas praticadas em 07/02/2008 e em 02/03/2009, subsomem-se ao tipo penal previsto no art. 313-A do CP, este praticado por duas vezes em continuidade delitiva. 4.

Os fatos delituosos que caracterizaram o estelionato majorado, segundo a denúncia, ocorreram entre 11/2007 e 01/2008, antes, portanto, da Lei nº 12.234, de 05/05/2010 e, ainda, decorrido o prazo de 4 anos entre a data dos fatos (01/2008 – quando se findaram as condutas delituosas) e o recebimento da denúncia (23/07/2015), operou-se a prescrição retroativa da pretensão punitiva observada pela pena in concreto, nos termos dos arts. 107, IV, 109, V, c/c o art. 110, §§ 1º e 2º, todos do CP (redação dada pela Lei nº 7.209/84), de modo que deve ser declarada de ofício, a extinção da punibilidade dos Acusados quanto ao aludido crime. 5.

Materialidade, autoria e dolo comprovados nos autos em relação ao delito previsto no art. 313-A do CP, praticado por duas vezes, em continuidade delitiva.

Constata-se que os indícios colhidos na fase de inquérito policial foram corroborados na fase processual, autorizando, pois, o édito condenatório, nos termos do art. 155 do CPP. 6.

Após a consumação e exaurimento do delito de estelionato majorado (art. 171, § 3º, do CP), sobreveio nova conduta delituosa, prevista no art. 313-A do CP, com ofensa a bem jurídico diverso em relação ao delito anterior, já que procura tutelar a fé pública, enquanto que o estelionato majorado (art. 171, § 3º, do CP) visa a proteção do patrimônio de entidade pública, de modo que não há como considerar que uma conduta se constitui em exaurimento da outra ou, ainda, fato posterior não punível. 7.

A inserção de dados falsos no sistema do INSS, ainda que objetivasse a manutenção do benefício previdenciário indevido fruto do pretérito estelionato majorado, configura ação autônoma e independente, violadora de outro bem jurídico, não se inserindo no contexto do que normalmente acontece no delito de estelionato, escapando, assim, à capacidade de absorção do fato anterior. 8.

Arrependimento posterior (art. 16, CP) não configurado, em face da devolução dos valores desviados não ter ocorrido até a data do recebimento da denúncia (23/07/2015). 9.

Embora o delito previsto no art. 313-A do CP seja crime próprio, não há óbice para o reconhecimento de coautoria ou participação de particular, eis que o tipo penal prevê a condição de “funcionário autorizado da Administração Pública” que, a despeito de possuir caráter pessoal, subjetivo, é elementar do crime, comunicando-se nos termos do art. 30 do CP.

Afastada a ocorrência de participação de menor importância. 10.

O ônus da prova em relação à eventual inimputabilidade do Réu, a qual consiste em causa excludente de culpabilidade, cabe à defesa, na forma do art. 156, caput do CPP, no entanto, esta não produziu qualquer prova em relação à tese apresentada, de forma que não há elementos nos autos para se concluir nessa direção. 11.

Com relação às “consequências” do crime “entendidas como o resultado da ação do agente”, devem ser avaliadas de forma negativa “se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal”. (AgRg no HC 629.109/ES, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022).

O valor desviado dos cofres públicos (inferior a R$ 15.116,01) não é exorbitante, de modo que não há de se falar em consequências graves.

As consequências do delito em questão são aquelas próprias do delito praticado, não merecendo tal vetor a sua negativação em desfavor do Acusado.

Ajuste da dosimetria. 12.

Declarada, de ofício, extinta a punibilidade dos Réus em relação ao delito previsto no art. 171, § 3º, do CP pela prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal pela pena em concreto. 13.

Apelação provida em parte para o fim de ajustar as penas impostas aos Réus em decorrência das suas respectivas condenações no delito previsto no art. 313-A do CP, praticado por duas vezes em continuidade delitiva, nos termos da fundamentação.

Aduzem os Embargantes, em apertada síntese, a ocorrência da prescrição punitiva em relação ao crime previsto no art. 313-A do CP, tendo em vista a fixação de pena em 02 anos de reclusão e multa, bem como o decurso de mais de sete anos entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia.

Instado, o Ministério Público Federal ofereceu contrarrazões ao recurso interposto, manifestando-se pelo acolhimento do pedido de pronúncia da prescrição.

Des(a).

Federal WILSON ALVES DE SOUZA Relator(a) PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 0003794-27.2015.4.01.3302 V O T O O(A) EXMO(A).

SR(A).

DESEMBARGADOR(A) FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA (RELATOR(A)): Nos termos do art. 619 do CPP, aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, Câmaras ou Turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, sendo tal recurso admitido, ainda, na hipótese de erro material no julgado.

A tese articulada nos embargos de declaração se sedimenta na necessidade de reconhecimento da prescrição retroativa pela pena em concreto.

A tal desiderato não se prestam os embargos declaratórios, uma vez que inexistentes quaisquer defeitos no acórdão embargado, nos termos do art. 619, do CPP.

O caso, portanto, é de não conhecimento dos presentes aclaratórios.

Observa-se, entretanto, que o MPF, ao tomar ciência do acórdão, antes da oposição destes embargos declaratórios pelos Réus, já havia protocolado a petição de ID 303669021, requerendo o reconhecimento da extinção da punibilidade quanto ao crime do art. 313-A do CP, demonstrando, portanto, o desinteresse em recorrer contra o julgado.

De se ver que o pronunciamento anterior reduziu a pena fixada na sentença, afastada a majoração pela continuidade delitiva, para 2 (dois) anos para ambos os Réus.

Ademais, os fatos ocorreram em data anterior ao ano de 2010, fazendo incidir a regra do art. 110, § 2º, do CP, com a redação anterior à Lei 12.234/2010.

A par disso, na forma do art. 109, inciso V, do CP, o prazo prescricional é de 4 (quatro) anos.

Assim, se os fatos se deram entre novembro de 2007 e janeiro de 2010, tem-se que transcorreram mais de 4 (quatro) anos entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia (23/07/2015), de modo que se operou a prescrição retroativa da pretensão punitiva observada a pena in concreto, nos termos dos arts. 107, IV, 109, V e art. 110, § 2º, este com a redação anterior à Lei nº 12.234/2010, todos do Código Penal, impondo-se a declaração da extinção da punibilidade.

Do exposto, não se conhece dos embargos de declaração e defere-se o pedido de MPF, para declarar extinta a punibilidade de ambos os Réus, em razão da prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto. É como voto.

Des(a).

Federal WILSON ALVES DE SOUZA Relator(a) PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0003794-27.2015.4.01.3302 PROCESSO REFERÊNCIA: 0003794-27.2015.4.01.3302 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: AIVONA GONCALVES RIOS SILVA e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: GUSTAVO ANDRE CUNHA PEREIRA - BA23090 POLO PASSIVO:Ministério Público Federal (Procuradoria) E M E N T A PROCESSUAL PENAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ACÓRDÃO QUE REDUZIU A PENA.

INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO.

PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO PELO MPF. 1.

Trata-se de embargos de declaração em face do acórdão que deu parcial provimento à sua apelação, para reduzir a pena fixada na sentença. 2.

A tese articulada nos embargos de declaração se sedimenta na necessidade de reconhecimento da prescrição retroativa pela pena em concreto.

A tal desiderato não se prestam os embargos declaratórios, uma vez que inexistentes quaisquer defeitos no acórdão embargado, nos termos do art. 619, do CPP.

O caso, portanto, é de não conhecimento dos presentes aclaratórios. 3.

Observa-se, entretanto, que o MPF, ao tomar ciência do acórdão, antes da oposição destes embargos declaratórios pelos Réus, já havia protocolado a petição de ID 303669021, requerendo o reconhecimento da extinção da punibilidade quanto ao crime do art. 313-A do CP, demonstrando, portanto, o desinteresse em recorrer contra o julgado. 4.

O pronunciamento anterior reduziu a pena fixada na sentença, afastada a majoração pela continuidade delitiva, para 2 (dois) anos para ambos os Réus.

Ademais, os fatos ocorreram em data anterior ao ano de 2010, fazendo incidir a regra do art. 110, § 2º, do CP, com a redação anterior à Lei 12.234/2010.

A par disso, na forma do art. 109, inciso V, do CP, o prazo prescricional é de 4 (quatro) anos. 5.

Tendo os fatos se dado entre novembro de 2007 e janeiro de 2010, tem-se que transcorreram mais de 4 (quatro) anos entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia (23/07/2015), de modo que se operou a prescrição retroativa da pretensão punitiva observada a pena in concreto, nos termos dos arts. 107, IV, 109, V e art. 110, § 2º, este com a redação anterior à Lei nº 12.234/2010, todos do Código Penal, impondo-se a declaração da extinção da punibilidade. 6.

Embargos de declaração não conhecidos.

Pedido de MPF deferido, para declarar extinta a punibilidade de ambos os Réus, em razão da prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto.

A C Ó R D Ã O Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, não conhecer dos embargos de declaração e deferir o pedido do MPF para declarar extinta a punibilidade de ambos os Réus, em razão da prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, nos termos do voto do Relator.

Brasília, data da sessão de julgamento.

Desembargador(a) Federal WILSON ALVES DE SOUZA Relator(a)

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 27 de junho de 2023.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: Ministério Público Federal (Procuradoria) e Ministério Público Federal APELANTE: AIVONA GONCALVES RIOS SILVA, NEY ARAUJO SILVA Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO ANDRE CUNHA PEREIRA - BA23090 Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO ANDRE CUNHA PEREIRA - BA23090 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) O processo nº 0003794-27.2015.4.01.3302 (APELAÇÃO CRIMINAL (417)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 18-07-2023 Horário: 14:00 Local: Sala de sessões n. 3 - Observação: Os pedidos de participação e sustentação oral (arts. 44 e 45 do RITRF1) deverão ser formulados à coordenadoria processante até o dia anterior ao do início da sessão, através do e-mail [email protected], informando se a participação e/ou sustentação oral será presencial ou por videoconferência.

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0003794-27.2015.4.01.3302 PROCESSO REFERÊNCIA: 0003794-27.2015.4.01.3302 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: AIVONA GONCALVES RIOS SILVA e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: GUSTAVO ANDRE CUNHA PEREIRA - BA23090 POLO PASSIVO:Ministério Público Federal (Procuradoria) RELATOR(A):WILSON ALVES DE SOUZA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 0003794-27.2015.4.01.3302 R E L A T Ó R I O A EXMA.

SRA.

JUÍZA FEDERAL OLÍVIA MÉRLIN SILVA (RELATORA CONVOCADA EM SUBSTITUIÇÃO): O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de AIVONA GONÇALVES RIOS SILVA e NEY ARAÚJO SILVA sob a alegação de que estão incursos nos delitos previstos no art. 171, § 3º e 313-A (duas vezes) c/c os arts. 29 e 30, todos do CP.

Narra o Ministério Público Federal que, entre novembro de 2007 e janeiro de 2010, AIVONA GONÇALVES RIOS SILVA e NEY ARAÚJO SILVA, agindo com consciência e vontade, mediante meio fraudulento, obtiveram para si vantagem ilícita, em prejuízo do INSS.

Acrescenta a peça acusatória inicial que AIVONA GONÇALVES RIOS SILVA, com vontade livre e consciente, agindo na qualidade de funcionária pública, desempenhando suas funções na agência da Previdência Social em Miguel Calmon/BA, em concurso com NEY ARAÚJO, seu esposo, inseriu dados falsos em banco de dados e sistemas informatizados do INSS, obtendo para si vantagem indevida.

De acordo com o Parquet Federal, AIVONA GONÇALVES RIOS SILVA, ciente do óbito do segurado AMERO JOSÉ DOS SANTOS, não procedeu a imediata cessação do benefício nº 32/124.994.261-3 e entregou a seu esposo NEY ARAÚJO a senha e o cartão bancário que lhe tinham sido entregues pela Sra.

ADENILDES SANTANA DOS SANTOS, mãe do segurado falecido.

A partir de então, NEY ARAÚJO iniciou os saques indevidos dos proventos do referido benefício.

Posteriormente, para viabilizar a continuidade dos recebimentos indevidos, AIVONA GONÇALVES cadastrou NEY ARAÚJO como procurador do segurado falecido em 07/02/2008 e, ainda, validou essa condição de representante do falecido em 02/03/2009 nos sistemas do INSS (fls. 83 e 116).

Prossegue a acusação dizendo que, na sequência, NEY ARAÚJO, já figurando no benefício do falecido como procurador, renovou, por duas vezes (07/02/2008 e 03/03/2009), a senha bancária (fls. 11 e 37), o que possibilitou continuar percebendo indevidamente os proventos do benefício.

Registra a denúncia que a ação conjunta dos Denunciados resultou no prejuízo de R$ 13.160,00 aos cofres do INSS em valores históricos, referentes ao período de novembro de 2007 a janeiro de 2010.

Consigna a denúncia que instaurado Processo Administrativo Disciplinar em face de AIVONA GONÇALVES pelos referidos fatos, a comissão processante concluiu pela comprovação da prática de infração administrativa e recomendou a aplicação da pena de cassação da aposentadoria, prevista no art. 134 da Lei nº 8.112/90, sendo que a referida sanção restou aplicada pelo Ministro de Estado da Previdência Social.

Em seguida, a denúncia foi recebida em relação a ambos Réus em 23/07/2015 (fls. 01/02 – id. 173141535).

Após regular instrução processual, foi proferida sentença em 13/05/2019 (id. 173141540), a qual julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os Réus AIVONA GONÇALVES RIOS SILVA e NEY ARAÚJO SILVA pela prática dos delitos previstos no CP em seus arts. 171, § 3º e 313-A, em continuidade delitiva (art. 71).

Em relação ao delito previsto no art. 171, § 3º do CPB: No que diz respeito à Ré AIVONA GONÇALVES RIOS SILVA foi fixada pena correspondente a 01 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa.

No que tange ao Réu NEY ARAÚJO SILVA foi fixada a pena de 01 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

Em relação ao delito previsto no art. 313-A do CPB: No que concerne à Ré AIVONA GONÇALVES RIOS SILVA, considerada a configuração do crime continuado, foi fixada a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 23 (vinte e três) dias-multa.

No que tange ao Réu NEY ARAÚJO SILVA, considerada a configuração do crime continuado, foi fixada a pena de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 29 (vinte e nove) dias-multa.

Do Concurso Material: Em face do reconhecimento do concurso material de crimes, a Denunciada AIVONA GONÇALVES RIOS SILVA restou condenada definitivamente em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 39 (trinta e nove) dias-multa.

De igual forma, o Réu NEY ARAÚJO SILVA, em face do reconhecimento do concurso material de crimes, restou condenado definitivamente em 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa.

Da substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos: A Ré AIVONA GONÇALVES RIOS SILVA teve a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e pagamento de prestação pecuniária, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Do regime inicial Foi fixado à Ré AIVONA GONÇALVES RIOS SILVA o regime aberto e ao Réu NEY ARAÚJO SILVA, o semi-aberto.

Aos condenados foi concedido o direito de recorrer em liberdade.

Os Acusados interpuseram apelação (id. 173141544), ocasião em que requereram a absolvição do delito previsto no art. 313-A, por se tratar de mera elementar do crime de estelionato, tipificado no art. 171, § 3º, ambos do CP e, ainda, a extinção da punibilidade, em razão do arrependimento posterior e a total e voluntária reparação do dano, em relação ao delito previsto no art. 171, § 3º do CP.

Para tanto, alegaram que: a) a condenação de um acusado duas vezes pelo mesmo fato constitui séria ofensa ao preceito constitucional do no bis in idem, ferindo de morte as garantias constitucionais trazidas no art. 5º da CF/88;b) a confissão da Acusada no Processo Administrativo Disciplinar nº 36688.000064/2011-37 só se amolda em um fato típico, qual seja, o estelionato, previsto no art. 171, § 3º, do CP; c) o cadastramento irregular de NEY, como procurador do segurado falecido, se exauriu na figura tipificada do art. 171, § 3º do CP, de forma que não se constitui em novo delito, mas em meio fraudulento para garantir a continuidade do desfrute da vantagem indevida; d) a participação de NEY foi de menor importância, uma vez que, à época dos fatos, vivia mergulhado no alcoolismo crônico, de modo que era inimputável; e) o prejuízo dado ao erário público foi ressarcido antes da prolação da sentença irrecorrível, de forma que se configurou o arrependimento posterior, o qual é causa de extinção da punibilidade; f) a Denunciada procedeu ao cancelamento do benefício, num gesto de arrependimento, antes mesmo de ser levantada qualquer dúvida quanto ao fato investigado;g) a reparação do dano constitui-se em circunstância atenuante, nos termos do art. 65, III, b, do CP.

Em seguida, o Ministério Público Federal apresentou contrarrazões à apelação interposta pela defesa (id. 173141549).

A Procuradoria Regional da República apresentou parecer (id. 173132595), no qual opina pelo provimento parcial da apelação da defesa para o fim do enquadramento dos fatos imputados à AIVONA no art. 313-A e daqueles imputados à NEY no art. 171, § 3º, ambos do CP e, por conseguinte, o recálculo das penas. É o relatório.

Ao Revisor.

JUÍZA FEDERAL OLÍVIA MÉRLIN SILVA RELATORA CONVOCADA EM SUBSTITUIÇÃO PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 0003794-27.2015.4.01.3302 V O T O A EXMA.

SRA.

JUÍZA FEDERAL OLÍVIA MÉRLIN SILVA (RELATORA CONVOCADA EM SUBSTITUIÇÃO): I – DOS DELITOS EM TESE CONFIGURADOS No caso em tela, analisando-se as condutas descritas na denúncia, verifica-se que, em tese, configuraram-se os delitos previstos no art. 171, § 3º e no art. 313-A, ambos do CP, sendo que este último, praticado por duas vezes, em continuidade delitiva.

A partir do exame da denúncia constata-se que a conduta atribuída à Ré AIVONA GONÇALVES RIOS SILVA consiste no fato de que, ciente do óbito do segurado AMERO JOSÉ DOS SANTOS, não procedeu a imediata cessação do benefício nº 32/124.994.261-3, tendo entregado a seu esposo NEY ARAÚJO a senha e o cartão bancário que lhe tinham sido entregues pela Sra.

ADENILDES SANTANA DOS SANTOS, mãe do segurado falecido.

A partir de então, NEY ARAÚJO iniciou os saques indevidos dos proventos do referido benefício.

Posteriormente, para viabilizar a continuidade dos recebimentos indevidos, AIVONA GONÇALVES cadastrou NEY ARAÚJO como procurador do segurado falecido em 07/02/2008 e, ainda, validou essa condição de representante do falecido em 02/03/2009 nos sistemas do INSS (fls. 83 e 116).

Prossegue a peça acusatória inicial dizendo que, na sequência, NEY ARAÚJO, já figurando no benefício do falecido como procurador, renovou, por duas vezes (em 07/02/2008 e em 03/03/2009), a senha bancária (fls. 11 e 37), o que possibilitou continuar percebendo indevidamente os proventos do benefício.

Segundo a denúncia, a ação conjunta dos Denunciados resultou no prejuízo de R$ 13.160,00 aos cofres do INSS em valores históricos, referentes ao período de novembro de 2007 a janeiro de 2010.

Tal o cenário, constata-se que, de início, em tese, configurou-se o crime de estelionato majorado (art. 171, § 3º, do CP), haja vista que os Réus, utilizando-se de meio fraudulento (no caso de AIVONA, configurado na conduta de não cancelamento do benefício previdenciário, sabendo que deveria fazê-lo, em face do falecimento do segurado e, ainda, no repasse do cartão do benefício previdenciário e sua respectiva senha ao seu esposo NEY, que passou a recebê-lo indevidamente; NEY, no caso, utiliza-se de meio fraudulento, igualmente, sendo, pois, coautor do delito, por aceitar receber indevidamente o benefício, sabendo que não tinha direito ao benefício), induziram a autarquia previdenciária, no caso, o INSS, a pagar benefício previdenciário que não era devido, em prol dos mesmos, causando, dessa forma, prejuízo aos cofres públicos.

Assim, não há dúvidas, de que as condutas perpetradas pelos Réus, consoante a peça acusatória inicial, no período de novembro de 2007 a janeiro de 2008 enquadram-se no delito previsto no art. 171, § 3º, do CP, descrito nos seguintes termos: “Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. (Vide Lei nº 7.209, de 1984) § 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.” Ocorre que, consoante descrito na denúncia, posteriormente, para viabilizar a continuidade dos recebimentos indevidos, AIVONA GONÇALVES cadastrou NEY ARAÚJO como procurador do segurado falecido em 07/02/2008 e, ainda, validou essa condição de representante do falecido em 02/03/2009 nos sistemas do INSS (fls. 83 e 116).

Na sequência, prossegue a peça acusatória afirmando que NEY ARAÚJO, já figurando no benefício do falecido como procurador, renovou, por duas vezes (07/02/2008 e 03/03/2009), a senha bancária (fls. 11 e 37), o que possibilitou continuar percebendo indevidamente os proventos do benefício.

Analisando-se os autos, constata-se que, conforme bem analisou o Juízo a quo, de fato, configurou-se, em tese, além do delito de estelionato majorado (o qual se encontra prescrito, conforme será explanado na sequência), o delito previsto no art. 313-A do CP (inserção de dados falsos em sistema de informações), praticado por duas vezes, descrito na lei nos seguintes termos: “Inserção de dados falsos em sistema de informações (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Art. 313-A.

Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) ) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)” De fato, a conduta de AIVONA GONÇALVES RIOS SILVA, descrita na denúncia, consistente em cadastrar no sistema do INSS, de livre e espontânea vontade, - ciente do falecimento do segurado AMERO JOSÉ DOS SANTOS -, seu esposo NEY ARAÚJO SILVA em 07/02/2008, como procurador do falecido, com o fim de obter vantagem indevida em favor de outrem e de si própria, já que é esposa de NEY, enquadra-se, em tese, no tipo previsto no art. 313-A do CP.

A exordial descreve, ainda, que, na sequência, mais especificamente em 02/03/2009, AIVONA GONÇALVES RIOS SILVA revalidou no sistema do INSS a informação de que NEY ARAÚJO SILVA era procurador do falecido segurado, já referido, resultando no percebimento indevido por NEY ARAÚJO SILVA de valores indevidos a título de benefício previdenciário até janeiro de 2010.

Assim, em tese, os cadastros efetuados por AIVONA GONÇALVES RIOS SILVA no sistema do INSS, em 07/02/2008 e em 02/03/2009, enquadram-se no art. 313-A do CP, na modalidade de continuidade delitiva.

Dessa forma, as condutas praticadas pelos Acusados no período de novembro de 2007 a janeiro de 2008 enquadram-se, em tese, no art. 171, § 3º, do CP, enquanto àquelas praticadas em 07/02/2008 e em 02/03/2009, subsomem-se ao tipo penal previsto no art. 313-A do CP, tendo este sido praticado por duas vezes em continuidade delitiva.

II – DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM RELAÇÃO AO DELITO DE ESTELIONATO MAJORADO Definidos os crimes configurados no caso, impõe-se a análise da ocorrência ou não da prescrição da pretensão punitiva estatal, haja vista se tratar de matéria de ordem pública, que deve ser declarada em qualquer fase do processo, à luz do art. 61 do Código de Processo Penal.

No caso, houve o trânsito em julgado para acusação, uma vez que o Ministério Público Federal não recorreu da sentença.

Deve, portanto, a prescrição ser aferida com base na pena privativa de liberdade aplicada em concreto (art. 110, § 1º, do Código Penal).

Em relação ao crime previsto no art. 171, § 3º do CP constata-se que, no caso, configurou-se a prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal pela pena in concreto.

Note-se que os Réus AIVONA GONÇALVES RIOS SILVA e NEY ARAÚJO SILVA foram condenados, em relação ao delito previsto no art. 171, § 3º do CP, à pena idêntica de 01 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e de 16 (dezesseis) dias-multa.

Tal pena passa a ser a referência para a aplicação da pretensão punitiva, de modo que o prazo da prescrição da pretensão punitiva, no caso, passa a ser de 4 anos (art. 109, V, do CP).

Relembre-se, no ponto, que o "reconhecimento da prescrição entre a data do fato e o recebimento da denúncia, baseando-se na pena em concreto, somente é possível quanto a fatos ocorridos antes de 5/5/2010, pois a nova redação dada pela Lei n. 12.234 ao § 1º do art. 110 do CP veda expressamente o reconhecimento da prescrição que tem por marco inicial a data anterior à da denúncia ou queixa” (AgRg nos EDcl no AREsp n. 735.815/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe de 24/3/2021.) No caso em exame, os fatos delituosos que caracterizaram o estelionato majorado, segundo a denúncia, ocorreram entre novembro de 2007 e janeiro de 2008, portanto, antes da Lei nº 12.234, de 05/05/2010 e, ainda, decorrido o prazo de 4 anos entre a data dos fatos (janeiro de 2008 – quando se findaram as condutas delituosas) e o recebimento da denúncia (23/07/2015 - fls. 01/02 – id. 173141535), operou-se a prescrição retroativa da pretensão punitiva observada pela pena in concreto, nos termos dos arts. 107, IV, 109, V, combinado com o art. 110, §§ 1º e 2º, todos do Código Penal (redação dada pela Lei nº 7.209/84), de modo que deve ser declarada de ofício, (restando prejudicada a apelação neste ponto), em face da extinção da punibilidade dos Acusados quanto ao aludido crime.

No que tange ao crime previsto no art. 313-A do CP, a prescrição da pretensão punitiva não se operou, haja vista que praticados em 07/02/2008 e em 02/03/2009.

Observe-se que em relação ao delito constante no art. 313-A do CP, excetuada a causa de aumento de pena decorrente da continuidade delitiva, os Réus AIVONA GONÇALVES RIOS SILVA e NEY ARAÚJO SILVA foram condenados às penas, respectivas, de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias-multa e 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa.

Dessa forma, o prazo prescricional, à luz do art. 109, IV, do CP é de 8 (oito) anos.

Assim, analisando-se os marcos legais interruptivos da prescrição, constata-se que entre os mesmos não houve o transcurso do prazo de 8 (oito) anos, de forma que não se configurou a prescrição em relação ao crime previsto no art. 313-A do CP.

Assim, considerando a extinção da punibilidade dos Acusados no tocante ao crime de estelionato (art. 171, § 3º, do CP) praticado, prossegue-se na análise do mérito propriamente dito em relação ao delito previsto no art. 313-A do CP.

III – DO MÉRITO RELATIVO AO DELITO PREVISTO NO ART. 313-A DO CP Analisando-se o contexto probatório, verifica-se que é inconteste a prática do delito previsto no art. 313-A do CP, praticado por duas vezes em continuidade delitiva.

Com efeito, as provas acostadas aos autos demonstram que, de fato, para viabilizar a continuidade dos recebimentos indevidos de benefício previdenciário pertencente ao segurado já falecido, iniciados em novembro de 2007, AIVONA GONÇALVES, na condição de servidora pública autorizada, cadastrou NEY ARAÚJO como procurador do segurado falecido em 07/02/2008 e, ainda, validou essa condição de representante do falecido em 02/03/2009 nos sistemas do INSS (fls. 83 e 116).

Na sequência, NEY ARAÚJO, já figurando no benefício do falecido como procurador, renovou, por duas vezes (07/02/2008 e 03/03/2009), a senha bancária (fls. 11 e 37), o que o possibilitou continuar percebendo indevidamente os proventos do benefício.

A materialidade, autoria e dolo dos Réus, AIVONA GONÇALVES RIOS SILVA e NEY ARAÚJO SILVA, em relação ao delito previsto no art. 313-A do CP (praticado duas vezes em continuidade delitiva), encontram-se demonstrados pelos seguintes elementos de prova: a) certidão de óbito de AMERO JOSÉ DOS SANTOS (fl. 69 - id. 173141533); b) extratos do INFBEN – Informações do Benefício e do HISCRE – Histórico de Créditos (fls. 11 e 13/14 – id. 173141533); c) Declarações de ADENILDES SANTANA DOS SANTOS, perante a Previdência Social (fls. 33 e 61 – id. 173141533); d) HISCPROC – Histórico de Procurações (fl. 43 – id.173141533); d) extratos do Sistema do INSS que comprovam que foi AIVONA que atualizou dados no Sistema em 07/02/2008 e 02/03/2009, relativos à procuração cadastrada em nome de NEY (fls 79 e 85 – id. 173141533); e) certidão de casamento de AIVONA GONÇALVES RIOS com NEY ARAÚJO SILVA (fl. 96 – id. 173141533); f) extratos que informam a data de renovação de senha atualizada (fls. 145 e 146 – id. 173141533); g) dados de NEY ARAÚJO SILVA, cadastrado como procurador (fl. 147 – id. 173141533); h) declarações de ADENILDES SANTANA DOS SANTOS, NEY ARAÚJO SILVA, GEFERSON CARVALHO DOS SANTOS, TERESINHA ALMEIDA SILVA COSTA e de AIVONA GONÇALVES RIOS SILVA no Processo Administrativo Disciplinar – PAD (fls. 179, 182, 185, 204, 208/209 – id. 173141533); i) depoimentos prestados em Juízo por ADENILDE SANTANA DOS SANTOS, GEFERSON CARVALHO DOS SANTOS, TERESINHA ALMEIDA SILVA COSTA; j) interrogatórios colhidos em Juízo de AIVONA GONÇALVES RIOS SILVA e NEY ARAÚJO SILVA.

No caso em exame, constata-se que os indícios colhidos na fase de inquérito policial foram corroborados na fase processual, autorizando, pois, o édito condenatório, nos termos do art. 155 do CPP.

Importante ressaltar, outrossim, que, no caso, o delito previsto no art. 313-A foi praticado em concurso de pessoas, devendo incidir o disposto nos arts. 29 e 30 do CP.

No caso, verifica-se que AIVONA é a autora do delito, enquanto NEY figura como partícipe.

Sobreleva consignar, ademais, que não há de se falar em absorção do delito previsto no art. 313-A do CP pelo delito constante do art. 171, § 3º, do CP, consoante pleiteia a defesa.

No caso em exame, após os Réus exaurirem a prática do delito anterior, qual seja, de estelionato majorado (art. 171, § 3º, do CP), empreenderam, em conluio, nova conduta mais gravosa do que a primeira, consubstanciada na inserção de dados falsos no sistema do INSS com o fim de obter vantagem indevida para si (no caso, os valores recebidos indevidamente por NEY foram usufruídos também por AIVONA, considerando que são marido e mulher).

Dessa forma, observe-se que há, sem dúvida, a configuração de nova conduta delituosa, a qual se enquadra perfeitamente no tipo previsto no art. 313-A do CP, de forma que sendo essa norma especial em relação àquela do art. 171, § 3º, do CP, configurou-se no caso o crime de “inserção de dados falsos em sistema de informações”.

Também não há de se falar na conduta prevista no art. 313-A do CP como sendo “exaurimento” do delito de estelionato, conforme pleiteia a defesa.

No caso, o delito de estelionato majorado (art. 171, § 3º do CP), praticado anteriormente ao crime previsto no art. 313-A do CP, já havia se exaurido, haja vista que os seus agentes (autora e partícipe) conseguiram obter o recebimento de valores indevidos.

Assim, após a consumação e exaurimento do delito de estelionato majorado (art. 171, § 3º, do CP), sobreveio nova conduta delituosa, prevista no art. 313-A do CP, com ofensa a bem jurídico diverso em relação ao delito anterior, já que procura tutelar a fé pública, enquanto que o estelionato majorado (art. 171, § 3º, do CP) visa a proteção do patrimônio de entidade pública, de modo que não há como considerar que uma conduta se constitui em exaurimento da outra ou, ainda, fato posterior não punível.

Ora, a partir da narrativa dos fatos, forçoso concluir que após a consumação e exaurimento do delito de estelionato majorado, os réus praticaram nova lesão, autônoma e independente, mediante outra conduta, violadora de distinto bem jurídico, que não traduz conseqüência natural e necessária da anterior, não podendo, portanto, configurar pós-fato impunível.

Encarecendo o posicionamento adotado o punho firme e experiente de Cezar Roberto Bitencourt, para quem: “Em síntese, deve-se considerar absorvido pela figura principal tudo aquilo que, enquanto ação — anterior ou posterior —, seja concebido como necessário, assim como tudo o que dentro do sentido de uma figura constitua o que normalmente acontece (quod plerumque accidit).

No entanto, o ato posterior somente será impune quando com segurança possa ser considerado como tal, isto é, seja um autêntico ato posterior e não uma ação autônoma executada em outra direção, que não se caracteriza somente quando praticado contra outra pessoa, mas pela natureza do fato praticado em relação à capacidade de absorção do fato anterior” (Bitencourt, Cezar Roberto.

Tratado de direito penal: Parte geral - arts. 1º a 120 (vol. 1) (p. 278).

Saraiva Jur.

Edição do Kindle).

Neste sentido, evidente que a inserção de dados falsos no sistema do INSS, ainda que objetivasse a manutenção do benefício previdenciário indevido fruto do pretérito estelionato majorado, configura ação autônoma e independente, violadora de outro bem jurídico, não se inserindo no contexto do que normalmente acontece no delito de estelionato, escapando, assim, à capacidade de absorção do fato anterior.

Insta esclarecer que o delito previsto no art. 313-A do CP, embora seja crime próprio, não há óbice para o reconhecimento de coautoria ou participação de particular, eis que o tipo penal prevê a condição de “funcionário autorizado da Administração Pública que, a despeito de possuir caráter pessoal, subjetivo, é elementar do crime, comunicando-se nos termos do art. 30 do CP.

No caso em análise, verifica-se que NEY é partícipe do delito previsto no art. 313-A do CP, vez que teve participação moral (instigação), estando evidente o ajuste prévio entre os agentes, notadamente diante das coincidências de datas – inserção de dados falsos no sistema e revalidação da senha no banco – e material (revalidação de senha com saques do benefício - exaurimento), pois coube a ele cadastrar novas senhas bancárias, em duas oportunidades (em 07/02/2008 e em 03/03/2009) para o fim de perceber o benefício previdenciário indevido.

O acusado NEY, no caso, atuou de forma a garantir o exaurimento do crime, estando ciente desde o início da condição de AIVONA de funcionária pública autorizada, bem como da conduta ilícita por ela praticada de inserção de dados falsos no sistema (ajuste prévio).

Logo, não subsiste a tese da defesa de que a participação de NEY no delito é de menor importância.

Não se sustenta, de igual forma, a tese de inimputabilidade do Réu NEY, sob o argumento de que era alcoólatra ao tempo dos fatos delituosos.

Note-se que o ônus da prova em relação à eventual inimputabilidade do Réu, a qual consiste em causa excludente de culpabilidade, cabe à defesa, na forma do art. 156, caput do CPP, no entanto, esta não produziu qualquer prova em relação à tese apresentada, de forma que não há elementos nos autos para se concluir nessa direção.

No caso, consoante bem pontuou o Juízo a quo, tendo a conduta prevista no art. 313-A do CP ocorrido por duas vezes, em 07/02/2008 e em 03/03/2009 (AIVONA GONÇALVES cadastrou NEY ARAÚJO como procurador do segurado falecido em 07/02/2008 e, ainda, validou essa condição de representante do falecido em 02/03/2009 nos sistemas do INSS, enquanto NEY ARAÚJO, já figurando no benefício do falecido como procurador, renovou, por duas vezes – em 07/02/2008 e em 03/03/2009, a senha bancária, o que possibilitou continuar percebendo indevidamente os proventos do benefício), é o caso de se reconhecer a continuidade delitiva entre as referidas condutas.

No que tange à tese da defesa de que teria ocorrido arrependimento posterior, de modo que restaria extinta a punibilidade, verifica-se que não merece prosperar.

Observe-se que o art. 16 do CP que disciplina o arrependimento posterior, prescreve que “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.” No caso em exame, verifica-se que a denúncia foi recebida em 23/07/2015 (fls. 01/02 – id. 173141535), no entanto até aquela data a devolução dos valores não tinha sido feita em sua integralidade.

O Réu NEY ARAÚJO SILVA iniciou a devolução dos valores recebidos indevidamente em 10/2011 e a findou em 1º/11/2016 (fl. 67 – id. 173141533), ou seja, em data posterior a do recebimento da denúncia, de forma que não há de se falar na configuração do instituto de “arrependimento posterior”, previsto no art. 16 do CP.

Dessa forma, passa-se à análise da dosimetria da pena do delito previsto no art. 313-A do CP.

IV – DA DOSIMETRIA DA PENA DO DELITO PREVISTO NO ART. 313-A DO CP, PRATICADO DUAS VEZES EM CONTINUIDADE DELITIVA Em relação à Ré AIVONA GONÇALVES RIOS SILVA: quanto à análise das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) da Acusada em referência, tendo em conta que não houve recurso da acusação, volvo a atenção para o único vetor negativado pela sentença combatida.

Nesse ponto, incorreta a sentença ao valorar negativamente tal vetor em desfavor da Ré, sob o argumento de que as consequências são graves, haja vista que atingiram à Previdência Social e indiretamente toda a coletividade que contribui para o sistema.

Com relação às “consequências” do crime “entendidas como o resultado da ação do agente”, devem ser avaliadas de forma negativa “se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal”. (AgRg no HC 629.109/ES, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022).

Observe-se que o prejuízo à Previdência Social, no caso em exame, se constitui em mero exaurimento do crime previsto no art. 313-A do CP, sendo que os autos revelam que o prejuízo causado pela Ré à Previdência Social, englobando os valores recebidos em virtude também da prática do estelionato majorado equivale ao desvio da quantia total de R$ 15.119,01 (fl. 65 – id. 173141533).

No caso, observe-se que o delito previsto no art. 313-A perpetrou-se em 07/02/2008 e em 03/03/2009, tendo em virtude do mesmo a Ré usufruído indevidamente, juntamente com seu esposo, dos valores recebidos a título de benefício previdenciário no período de fevereiro/2008 a janeiro de 2010, de modo que o prejuízo causado, de fato, em razão da prática do aludido delito configura-se em valor inferior àquele de R$ 15.116,01.

Nesse contexto, constata-se que o valor desviado dos cofres públicos não é exorbitante, de modo que não há de se falar em consequências graves, consoante considerou o Juízo a quo.

As consequências do delito em questão, portanto, são aquelas próprias do delito praticado, não merecendo tal vetor a sua negativação em desfavor da Acusada.

Assim, considerando que não há qualquer circunstância judicial desfavorável, impõe-se a correção da sentença no ponto para o fim de fixação da pena-base em relação ao delito previsto no art. 313-A do CP no mínimo legal, qual seja, em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria penal, correta a sentença ao considerar que devem incidir as atenuantes relativas à confissão (art. 62, III, d) e a de reparação do dano, consistente no caso na devolução dos valores (art. 65, II, b, do CP).

Nesse contexto, deixa-se de reduzir a pena, em virtude de já ter sido fixada no mínimo legal, em face da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça (“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”)

Por outro lado, não há agravantes, pelo que a pena intermediária resta fixada em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, há incidência de causa de aumento de pena pela configuração do crime continuado, haja vista que o delito previsto no art. 313-A do CP foi praticado por duas vezes em continuidade delitiva, nos termos da fundamentação.

Importante rememorar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" (AgRg no REsp n. 1.948.759/RN, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.) Dessa forma, aumenta-se a pena à razão de 1/6 (dois delitos), fixando-se a pena em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Fixa-se o valor do dia-multa fixado em 1/30 do maior salário mínimo vigente ao tempo dos fatos (ano 2010 – data em que se exauriu a atividade delituosa), haja vista a capacidade econômica da Ré, pessoa de poucas posses, consoante prova testemunhal (art. 60 do CPB).

Subsiste a fixação do regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade como sendo o aberto, nos termos do art. 33, caput, c/c § 2º, c, do Código Penal.

Aplicável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, visto que a pena aplicada à Ré não supera o teto legal para a concessão do benefício (art. 44, inciso I, do CP).

Dessa forma, mantém-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e pagamento de prestação pecuniária, a serem definidas pelo Juízo da Execução, na forma do art. 46 do CP.

Mantém-se o direito da Ré em recorrer em liberdade, haja vista que não preenche os requisitos para a prisão preventiva.

Mantém-se, outrossim, o indeferimento do pedido de fixação de valor mínimo para a reparação dos danos causados, haja vista a comprovação de sua realização pelo Acusado NEY ARAÚJO SILVA, circunstância objetiva que se comunica à autora do delito, no caso à Denunciada AIVONA GONÇALVES RIOS SILVA.

Subsiste, ainda, o dever da Acusada de arcar com as custas processuais.

Em relação ao Réu NEY ARAÚJO SILVA: da mesma forma, quanto à análise das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) do Acusado em referência, tendo em conta que não houve recurso da acusação, volvo a atenção para o único vetor negativado pela sentença combatida.

Com relação às “consequências” do crime, nesse ponto, incorreta a sentença ao valorar negativamente tal vetor em desfavor do Réu, sob o argumento de que as consequências são graves, haja vista que atingiram à Previdência Social e indiretamente toda a coletividade que contribui para o sistema.

Com relação às “consequências” do crime “entendidas como o resultado da ação do agente”, devem ser avaliadas de forma negativa “se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal”. (AgRg no HC 629.109/ES, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022).

Observe-se que o prejuízo à Previdência Social, no caso em exame, se constitui em mero exaurimento do crime previsto no art. 313-A do CP, sendo que os autos revelam que o prejuízo causado pela Ré à Previdência Social, englobando os valores recebidos em virtude também da prática do estelionato majorado equivale ao desvio da quantia total de R$ 15.119,01 (fl. 65 – id. 173141533).

No caso, observe-se que o delito previsto no art. 313-A perpetrou-se em 07/02/2008 e em 03/03/2009, tendo em virtude do mesmo o Réu usufruído indevidamente, juntamente com sua esposa, dos valores recebidos a título de benefício previdenciário no período de fevereiro/2008 a janeiro de 2010, de modo que o prejuízo causado, de fato, em razão da prática do aludido delito configura-se em valor inferior àquele de R$ 15.116,01.

Nesse contexto, constata-se que o valor desviado dos cofres públicos não é exorbitante, de modo que não há de se falar em consequências graves, consoante considerou o Juízo a quo.

As consequências do delito em questão, portanto, são aquelas próprias do delito praticado, não merecendo tal vetor a sua negativação em desfavor do Acusado.

Assim, considerando que não há qualquer circunstância judicial desfavorável, impõe-se a correção da sentença no ponto para o fim de fixação da pena-base em relação ao delito previsto no art. 313-A do CP no mínimo legal, qual seja, em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria penal, correta a sentença ao considerar que deve incidir a atenuante de reparação do dano, consistente no caso na devolução dos valores (art. 65, II, b, do CP).

Nesse contexto, deixa-se de reduzir a pena, em virtude de já ter sido fixada no mínimo legal, em face da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça (“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”)

Por outro lado, não há agravantes, pelo que a pena intermediária resta fixada em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, há incidência de causa de aumento de pena pela configuração do crime continuado, haja vista que o delito previsto no art. 313-A do CP foi praticado por duas vezes em continuidade delitiva, nos termos da fundamentação.

Importante rememorar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" (AgRg no REsp n. 1.948.759/RN, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.) Dessa forma, aumenta-se a pena à razão de 1/6 (dois delitos), fixando-se a pena em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Fixa-se o valor do dia-multa fixado em 1/30 do maior salário mínimo vigente ao tempo dos fatos (ano 2010 – data em que se exauriu a atividade delituosa),haja vista a capacidade econômica do Réu, pessoa de poucas posses, consoante prova testemunhal (art. 60 do CPB).

Fixa-se o regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade como sendo o aberto, nos termos do art. 33, caput, c/c § 2º, c, do Código Penal.

Aplicável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, visto que a pena aplicada ao Réu não supera o teto legal para a concessão do benefício (art. 44, inciso I, do CP).

Dessa forma, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e pagamento de prestação pecuniária, a serem definidas pelo Juízo da Execução, na forma do art. 46 do CP.

Mantém-se o direito do Réu em recorrer em liberdade, haja vista que não preenche os requisitos para a prisão preventiva.

Mantém-se o indeferimento do pedido de fixação de valor mínimo para a reparação dos danos causados, haja vista a comprovação de sua realização pelo Acusado.

Subsiste, ainda, o dever do Acusado de arcar com as custas processuais.

Ante o exposto: De ofício, declara-se extinta a punibilidade dos Réus AIVONA GONÇALVES RIOS SILVA e NEY ARAÚJO SILVA em relação ao delito previsto no art. 171, § 3º, do CP pela prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal pela pena em concreto; Dá-se parcial provimento à apelação interposta pela defesa para o fim de ajustar as penas impostas aos Réus AIVONA GONÇALVES RIOS SILVA e NEY ARAÚJO SILVA em decorrência das suas respectivas condenações no delito previsto no art. 313-A do CP, praticado por duas vezes em continuidade delitiva, nos termos da fundamentação. É o voto.

JUÍZA FEDERAL OLÍVIA MÉRLIN SILVA RELATORA CONVOCADA EM SUBSTITUIÇÃO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CRIMINAL (417)0003794-27.2015.4.01.3302 Processo referência: 0003794-27.2015.4.01.3302 V O T O R E V I S O R O EXMO.

SR DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO (Revisor): Acompanho o voto da eminente Relatora, que analisou criteriosamente o(s) recurso(s) de apelação. É o Voto Revisor.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0003794-27.2015.4.01.3302 PROCESSO REFERÊNCIA: 0003794-27.2015.4.01.3302 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: AIVONA GONCALVES RIOS SILVA e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: GUSTAVO ANDRE CUNHA PEREIRA - BA23090 POLO PASSIVO:Ministério Público Federal (Procuradoria) E M E N T A PENAL.

PROCESSO PENAL.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA CONFIGURADA EM RELAÇÃO AO DELITO DE ESTELIONATO MAJORADO (ART. 171, § 3º DO CP) PELA PENA EM CONCRETO.

CONFIGURAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 313-A DO CPB EM CONTINUIDADE DELITIVA.

ABSORÇAO OU PÓS FATO IMPUNÍVEL.

IMPOSSIBILIDADE.

MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS.

CONDENAÇÕES MANTIDAS EM RELAÇÃO AO DELITO DO ART. 313-A DO CP EM COAUTORIA.

REVISÃO DA DOSIMETRIA.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME NORMAIS PARA O TIPO PENAL.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Trata-se de apelação interposta pela defesa em face da sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os Réus pela prática dos delitos previstos no CP em seus arts. 171, § 3º e 313-A, este praticado duas vezes em continuidade delitiva (art. 71). 2.

As condutas delituosas que ensejaram a condenação dos Réus nos delitos referidos consistiram no fato de servidora pública do INSS, ciente do óbito do segurado, não proceder a imediata cessação do seu benefício previdenciário e entregar a seu esposo a senha e o cartão bancário que lhe tinham sido entregues pela mãe do segurado falecido.

A partir de então, o marido da ré iniciou os saques indevidos dos proventos do referido benefício.

Posteriormente, para viabilizar a continuidade dos recebimentos indevidos, a ré, servidora pública do INSS, cadastrou o corréu, seu esposo, como procurador do segurado falecido em 07/02/2008 e, ainda, validou essa condição de representante do falecido em 02/03/2009 nos sistemas do INSS. 3.

As condutas descritas na denúncia, praticadas pelos Acusados, no período de novembro de 2007 a janeiro de 2008 enquadram-se, em tese, no art. 171, § 3º, do CP, enquanto àquelas praticadas em 07/02/2008 e em 02/03/2009, subsomem-se ao tipo penal previsto no art. 313-A do CP, este praticado por duas vezes em continuidade delitiva. 4.

Os fatos delituosos que caracterizaram o estelionato majorado, segundo a denúncia, ocorreram entre 11/2007 e 01/2008, antes, portanto, da Lei nº 12.234, de 05/05/2010 e, ainda, decorrido o prazo de 4 anos entre a data dos fatos (01/2008 – quando se findaram as condutas delituosas) e o recebimento da denúncia (23/07/2015), operou-se a prescrição retroativa da pretensão punitiva observada pela pena in concreto, nos termos dos arts. 107, IV, 109, V, c/c o art. 110, §§ 1º e 2º, todos do CP (redação dada pela Lei nº 7.209/84), de modo que deve ser declarada de ofício, a extinção da punibilidade dos Acusados quanto ao aludido crime. 5.

Materialidade, autoria e dolo comprovados nos autos em relação ao delito previsto no art. 313-A do CP, praticado por duas vezes, em continuidade delitiva.

Constata-se que os indícios colhidos na fase de inquérito policial foram corroborados na fase processual, autorizando, pois, o édito condenatório, nos termos do art. 155 do CPP. 6.

Após a consumação e exaurimento do delito de estelionato majorado (art. 171, § 3º, do CP), sobreveio nova conduta delituosa, prevista no art. 313-A do CP, com ofensa a bem jurídico diverso em relação ao delito anterior, já que procura tutelar a fé pública, enquanto que o estelionato majorado (art. 171, § 3º, do CP) visa a proteção do patrimônio de entidade pública, de modo que não há como considerar que uma conduta se constitui em exaurimento da outra ou, ainda, fato posterior não punível. 7.

A inserção de dados falsos no sistema do INSS, ainda que objetivasse a manutenção do benefício previdenciário indevido fruto do pretérito estelionato majorado, configura ação autônoma e independente, violadora de outro bem jurídico, não se inserindo no contexto do que normalmente acontece no delito de estelionato, escapando, assim, à capacidade de absorção do fato anterior. 8.

Arrependimento posterior (art. 16, CP) não configurado, em face da devolução dos valores desviados não ter ocorrido até a data do recebimento da denúncia (23/07/2015). 9.

Embora o delito previsto no art. 313-A do CP seja crime próprio, não há óbice para o reconhecimento de coautoria ou participação de particular, eis que o tipo penal prevê a condição de “funcionário autorizado da Administração Pública” que, a despeito de possuir caráter pessoal, subjetivo, é elementar do crime, comunicando-se nos termos do art. 30 do CP.

Afastada a ocorrência de participação de menor importância. 10.

O ônus da prova em relação à eventual inimputabilidade do Réu, a qual consiste em causa excludente de culpabilidade, cabe à defesa, na forma do art. 156, caput do CPP, no entanto, esta não produziu qualquer prova em relação à tese apresentada, de forma que não há elementos nos autos para se concluir nessa direção. 11.

Com relação às “consequências” do crime “entendidas como o resultado da ação do agente”, devem ser avaliadas de forma negativa “se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal”. (AgRg no HC 629.109/ES, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022).

O valor desviado dos cofres públicos (inferior a R$ 15.116,01) não é exorbitante, de modo que não há de se falar em consequências graves.

As consequências do delito em questão são aquelas próprias do delito praticado, não merecendo tal vetor a sua negativação em desfavor do Acusado.

Ajuste da dosimetria. 12.

Declarada, de ofício, extinta a punibilidade dos Réus em relação ao delito previsto no art. 171, § 3º, do CP pela prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal pela pena em concreto. 13.

Apelação provida em parte para o fim de ajustar as penas impostas aos Réus em decorrência das suas respectivas condenações no delito previsto no art. 313-A do CP, praticado por duas vezes em continuidade delitiva, nos termos da fundamentação.

A C Ó R D Ã O Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, declarar, de ofício, extinta a punibilidade dos Réus em relação ao delito previsto no art. 171, § 3º, do CP pela prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal pela pena em concreto e,

por outro lado, dar parcial provimento à apelação da defesa para o fim de ajustar as penas impostas aos Réus em decorrência das suas respectivas condenações no delito previsto no art. 313-A do CP, praticado por duas vezes em continuidade delitiva, consoante fundamentação, nos termos do voto da Relatora.

Brasília, data do julgamento.

JUÍZA FEDERAL OLÍVIA MÉRLIN SILVA RELATORA CONVOCADA EM SUBSTITUIÇÃO

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 28 de março de 2023.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: Ministério Público Federal (Procuradoria) e Ministério Público Federal APELANTE: AIVONA GONCALVES RIOS SILVA, NEY ARAUJO SILVA Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO ANDRE CUNHA PEREIRA - BA23090 Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO ANDRE CUNHA PEREIRA - BA23090 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) O processo nº 0003794-27.2015.4.01.3302 (APELAÇÃO CRIMINAL (417)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 18-04-2023 Horário: 14:00 Local: Sala de sessões n. 3 - Observação: Os pedidos de participação e sustentação oral (art. 45 do RITRF1) na sessão de julgamento deverão ser formulados à coordenadoria processante até o dia anterior ao do início da sessão, através do e-mail [email protected], informando se a participação e/ou sustentação oral será presencial ou por videoconferência.

Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0003794-27.2015.4.01.3302 PROCESSO REFERÊNCIA: 0003794-27.2015.4.01.3302 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL POLO ATIVO: AIVONA GONCALVES RIOS SILVA e outros Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO ANDRE CUNHA PEREIRA - BA23090 POLO PASSIVO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) FICA AUTORIZADO O PETICIONAMENTO NESTE PROCESSO POR MEIO DO PJE DESTINATÁRIO(S): NEY ARAUJO SILVA GUSTAVO ANDRE CUNHA PEREIRA - (OAB: BA23090) AIVONA GONCALVES RIOS SILVA GUSTAVO ANDRE CUNHA PEREIRA - (OAB: BA23090) INTIMAÇÃO Os autos deste processo foram migrados para o sistema Processo Judicial Eletrônico - PJe, nos termos da Lei n. 11.419/2006, da Resolução TRF1/Presi n. 22/2014 e das Portarias Presi - 8052566 e 10105240.

Advogados e procuradores ficam, desde já, cientes da autorização ao peticionamento neste processo por meio do PJe.

BRASíLIA, 26 de novembro de 2021. (assinado eletronicamente) Usuário do sistema