TRF1 - 1012070-44.2021.4.01.3100

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP SENTENÇA TIPO "B" PROCESSO: 1012070-44.2021.4.01.3100 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: R LIMA SERVICOS E COMERCIO LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: GENIVAL DINIZ GONCALVES - AP4758 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM MACAPÁ e outros SENTENÇA I – RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por R LIMA SERVICOS E COMERCIO LTDA em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM MACAPÁ/AP, objetivando a determinação para exclusão dos valores relativos aos PIS e à Cofins das suas próprias bases de cálculo, bem como o reconhecimento do direito a compensar os valores indevidamente recolhidos.

Em apertada síntese, sustenta que o STF decidiu acerca da impossibilidade de inclusão dos valores relativos ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706), e que o mesmo entendimento deve ser aplicado para os valores dessas contribuições em suas próprias bases de cálculo.

Juntou documentos.

A análise do pedido liminar foi postergada para depois de apresentadas as informações pela autoridade coatora (ID 682435490).

O Ministério Público Federal alegou falta de interesse que justifique a sua intervenção (ID 691952950).

A União (PFN) manifestou interesse em ingressar no feito (ID 708402968).

A autoridade impetrada, embora notificada (ID 687186992), não prestou informações.

Com tais ocorrências, os autos vieram conclusos. É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO Embora os autos tenham vindo conclusos para a emissão de decisão referente ao pedido liminar, entendo que o processo se encontra apto à prolação de sentença, eis que já consta dele as informações da autoridade impetrada, o parecer ministerial e não há instrução probatória no rito do mandado de segurança.

Cinge-se a controvérsia à inclusão ou não da contribuição ao PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo, sob o argumento de que os valores dessas contribuições sociais não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, porquanto apenas transitam pela contabilidade e não se configuram receita.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, com repercussão geral reconhecida, relatado pela Min.

Cármen Lúcia, decidiu, por maioria, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Ao finalizar o julgamento, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Eis a ementa do referido acórdão: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I,in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min.

Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017) Esta foi a tese de repercussão geral fixada: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

Ocorre que não se pode extrair desse julgamento a conclusão segundo a qual os valores pagos a título de PIS e COFINS devem ser excluídos das suas próprias bases de cálculo.

Em primeiro lugar, os votos desse julgamento, apesar de terem convergindo na conclusão, não têm fundamentos comuns, de modo que inexiste clara e precisaratio decidendia ponto de ser possível estendê-la automaticamente para outras situações.

Em segundo lugar, a rigor, a COFINS e a contribuição ao PIS não integram as suas próprias bases de cálculo.

Sequer se pode falar que são tributos "calculados por dentro", na medida em que essa expressão diz respeito a tributos não cumulativos que incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço e que, apesar de serem destacados na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente e/ou tomador do serviço, não são acrescidos ao montante da operação e/ou da prestação, como sucede com o ICMS no regime normal de tributação.

Em contraposição, a COFINS e a contribuição ao PIS não incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço, senão sobre a receita bruta das empresas; e mesmo no regime não cumulativo, não há destaque do seu valor na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente ou pelo tomador do serviço, na medida em que o valor do crédito deste não corresponde ao montante devido pelo alienante e/ou pelo prestador do serviço.

Como não incidem sobre o valor da operação, não há como se reconhecer que, sob uma perspectiva jurídica, estejam inclusos em tal montante.

Colho, a propósito, excerto de artigo do Juiz Federal Andrei Pitten Velloso que analisa o conceito legal de receita bruta, considerando a controvérsia do Tema nº 69: “A receita bruta das empresas é a base de cálculo da COFINS, da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), regulada pela Lei 12.546/2011.

Também constitui a base de cálculo do regime favorecido de tributação cognominado Simples Nacional (art. 18, § 3º, da LC 123/2006), ao qual se submete a maioria das empresas brasileiras.

Consubstancia, outrossim, a materialidade indireta do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando recolhidos com base no lucro presumido ou no lucro arbitrado, que são calculados mediante a aplicação de percentuais sobre a receita bruta das empresas.

Repercute, ademais, no IRPJ e na CSLL recolhidos pelo lucro real/líquido, haja vista que o lucro líquido e, por consequência, o lucro real são calculados com base na receita bruta das vendas e serviços, conjugada a outros elementos (art. 6º do Decreto-lei 1.598/1977 c/c o art. 187, I da Lei 6.404/1972).

Atualmente, a noção de receita bruta é definida, de forma denotativa, pelo art. 12 do Decreto-lei 1.598/1977, na redação dada pela Lei 12.973/2014: Art. 12.

A receita bruta compreende: I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II – o preço da prestação de serviços em geral; III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. [...] § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º.

Da interpretação a contrario sensu do § 4º, conclui-se que estão incluídos no conceito legislativo de receita bruta os tributos não cumulativos que o vendedor ou prestador de serviços não cobra na condição de mero depositário, entre os quais figura o ICMS, salvo quando for devido no regime de substituição tributária (ICMS-ST).

E da letra do § 5º se infere que os tributos incidentes sobre a receita bruta (COFINS, CPRB e contribuição ao PIS) estão incluídos na sua própria base de cálculo;ou melhor, dela não devem ser excluídos. (VELLOSO, A.

P.

ICMS na base de cálculo dos tributos sobre a receita: premissas e corolários lógicos da tese jurídica.

In: Estudos tributários do II Seminário CARF.1 ed.

Brasília: CNI, 2017, p. 292-3)”.

Trata-se de mera atecnia a referência da lei a que os tributos incidentes sobre a receita integram-na.

O que pretendeu o legislador foi que o valor devido não fosse abatido da sua própria base de cálculo, não incluir na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS valores que, se não houvesse disposição em sentido contrário, não a integrariam.

Em suma, a COFINS e a contribuição ao PIS não compõem, a rigor, a receita bruta.

São simplesmente contribuições que oneram essa materialidade.

Por consequência, não há falar em incidência da COFINS sobre a COFINS ou sobre a contribuição ao PIS, da mesmo forma que não se pode falar na incidência desta contribuição sobre aquela.

E, por idêntica razão, não há fundamento jurídico para se reconhecer o direito dos contribuintes à exclusão de tais valores das bases de cálculo das contribuições em apreço.

A corroborar essa conclusão, ainda que por fundamentos distintos, colaciono precedentes desta Corte: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PIS E COFINS.

INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO.

POSSIBILIDADE. 1.

A base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, na qual incluem-se os tributos sobre ela incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77. 2.

Descabida a simples aplicação do posicionamento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, sob o regime de repercussão geral, uma vez que se trata de discussão envolvendo tributo diverso, qual seja a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em processos subjetivos, o que se julga é a exigência tributária concreta, não uma tese abstrata. 3. É permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção legal.

Inteligência do Resp 1144469/PR, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/08/2016. (TRF4, AG 5023871-92.2018.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 12/09/2018) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO.

LIMINAR.

IMPOSSIBILIDADE.

A conclusão do Supremo Tribunal Federal no tema nº 69 não pode ser aplicada por analogia a fim de afastar da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS os valores referentes às próprias contribuição ao PIS e COFINS. (TRF4, AG 5005328-41.2018.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 10/04/2018) Esta foi a ementa do acórdão acima citado: MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

PIS E COFINS.

EXCLUSÃO DAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Não se pode extrair do Tema nº 69 do STF a conclusão de que os valores pagos a título de PIS e COFINS devem ser excluídos das suas próprias bases de cálculo.

Em primeiro lugar, porque os fundamentos em que o Supremo Tribunal Federal se baseou para declarar a impossibilidade de o ICMS integrar a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS não são uníssonos e tampouco se estendem automaticamente à incidência dessas contribuições sobre si próprias.

Em segundo lugar, porque, a rigor, a COFINS e a contribuição ao PIS não integram as suas próprias bases de cálculo. 2.

A despeito da dicção legal, sequer se pode falar que a COFINS e o PIS são tributos "calculados por dentro", na medida em que essa expressão diz respeito a tributos não cumulativos que incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço e que, apesar de serem destacados na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente e/ou tomador do serviço, não são acrescidos ao montante da operação e/ou da prestação, como sucede com o ICMS no regime normal de tributação.

Em contraposição, a COFINS e a contribuição ao PIS não incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço, senão sobre a receita bruta das empresas; e mesmo no regime não cumulativo, não há destaque do seu valor na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente ou pelo tomador do serviço, na medida em que o valor do crédito deste não corresponde ao montante devido pelo alienante e/ou pelo prestador do serviço.

Como não incidem sobre o valor da operação, não há como se reconhecer que, sob uma perspectiva jurídica, estejam inclusos em tal montante. 3.

Em suma, a COFINS e a contribuição ao PIS não compõem, a rigor, a receita bruta.

São simplesmente contribuições que oneram essa materialidade.

Por consequência, não há falar em incidência da COFINS sobre a COFINS ou sobre a contribuição ao PIS, da mesmo forma que não se pode falar na incidência desta contribuição sobre aquela.

E, por idêntica razão, não há fundamento jurídico para se reconhecer o direito dos contribuintes à exclusão de tais valores das bases de cálculo das contribuições em apreço. (TRF-4, AC 5012292-13.2020.4.04.7200, Relatora Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, julgamento em 10/11/2020) O caso é de denegação da segurança.

O CPC trouxe as amarras da necessidade de a interpretação jurídica estar cristalizada em súmula ou ter sido fruto de julgamento de recursos repetitivos, incidente de resolução de demandas repetitivas ou assunção de competência, porque não se tolera que situações idênticas, em um mesmo momento histórico, tenham julgamentos opostos pelo mesmo Poder Judiciário, especialmente, se fundamentados em opiniões pessoais contrárias à orientação jurisprudencial.

Todavia, as palavras dos incisos do art. 332 do CPC foram além do que era suficiente para cumprir sua missão, visto que o juiz federal, ao fundamentar uma sentença com base em norma jurídica já disseminada pela jurisprudência de Tribunal Regional Federal e Tribunais Superiores – apesar de não consolidada em súmula, recurso repetitivo, IRDR ou IAC –, não recorre a opinião pessoal e isolada, e, por via de consequência, mantém íntegro seu respeito ao sistema de precedentes do CPC.

III – DISPOSITIVO Em face do exposto, indefiro o pedido liminar e DENEGO A SEGURANÇA, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Defiro o ingresso da União na lide, conforme requerido.

Custas pela Impetrante.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Caso haja recurso, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões e, após, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1a Região.

Publique-se.

Intimem-se.

Sentença registrada automaticamente.

Macapá/AP, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) JUIZ FEDERAL