TRF1 - 1002519-95.2021.4.01.3502

JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis/GO Juízo da 2ª Vara Federal PROCESSO: 1002519-95.2021.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) LITISCONSORTE: EMFOL EMPRESA DE MINERACAO FORMOSA LTDA - EPP, BRITACAL IND E COM DE BRITA E CALCARIO BRASILIA LTDA, MINERADORA AMERICAL LTDA IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM ANÁPOLIS, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DESPACHO 1. À vista dos recursos de apelação interpostos pelos Impetrante e Impetrado/UNIÃO, intimem-se os Apelados (impetrante e União) para, querendo, apresentarem suas contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 1.010, §1º, CPC/2015. 2.

Decorrido o prazo supracitado, apresentadas ou não as contrarrazões, remetam-se os autos ao eg.

TRF da 1ª Região (art. 1.010, §3º, CPC/2015).

Anápolis/GO, 13 de maio de 2022.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1002519-95.2021.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: BRITACAL IND E COM DE BRITA E CALCARIO BRASILIA LTDA e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: FELIPE SHANE RODRIGUES SIQUEIRA - DF45238, WENDEL RODRIGUES DA SILVA - DF20886 e VIVIANE TONELLI DE FARIA METZGER - MG97856 POLO PASSIVO:Delegado da Receita Federal em Anápolis e outros SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança ,impetrado por BRITACAL IND E COM DE BRITA E CALCARIO BRASILIA LTDA, por sua matriz e filiais: F01-Fazenda Brasília, Zona Rural, Planaltina –GO, CEP 73.750-000, CNPJ 26.***.***/0002-59; F02 - Fazenda Brejinho, Zona Rural, Cabeceiras –GO, CEP 73.870-000, CNPJ 26.***.***/0003-30; F03 - Fazenda Catingueiro, Zona Rural, Unaí –MG, CEP 38.610-000, CNPJ 26.***.***/0004-10; F04 - Fazenda Catingueiro, Zona Rural, Unaí –MG, CEP 38.610-000, CNPJ 26.***.***/0005-00; F05 - Fazenda Tamboril, Zona Rural, Unaí –MG, CEP 38.610-000, CNPJ 26.***.***/0006-82; F06 - Fazenda Taquaril, Zona Rural, Unaí-MG, CEP 38.610-000, CNPJ 26.***.***/0007-63; F07 - Rua Herculano Oliveira e Silva, n° 34, Bairro Capim Branco, Unaí-MG, CEP 38.610-000, CNPJ 26.***.***/0011-40; F08 - sito no S.I.A Trecho 03, n º 335, 4º Pavimento, Guará, Brasília-DF, CEP 71.200-030, CNPJ 26.***.***/0009-25; F09 - Fazenda Santo Antônio, Zona Rural, Divinópolis de Goiás/GO, CEP 73.865-000, CNPJ 26.***.***/0010-69, com o nome de fantasia de DIBRACAL CALCÁRIO; F10 - Fazenda Olhos D’Agua da Maria da Luz, Zona Rural, Município de Ibotirama-BA, CEP 47.520-000, com o nome de fantasia de CALCÁRIO IBOTIRAMA, CNPJ n° 26.***.***/0012-20; F11 - Aeroporto da Baunilha, município de Lavras-MG, CEP 37.200-000, CNPJ n° 26.***.***/0008-44; F12 - Fazenda Escurial, Zona Rural, Município de Ibotirama-BA, CEP 47.520-000, com nome de fantasia de CALCÁRIO IBOTIRAMA CNPJ-MF n° 26.***.***/0014-92; F13 - Fazenda Baixa, Zona Rural, Município de Dianópolis-TO, CEP 77.300-000, CNPJ-MF n° 26.***.***/0013-01, MINERADORA AMERICAL LTDA e EMFOL EMPRESADE MINERACAO FORMOSA LTDA - EPP contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITAFEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS e UNIÃO FEDERAL, objetivando: “1. liminarmente, seja concedida tutela de urgência para que as Impetrantes passem a efetivar os recolhimentos do PIS e da COFINS, excluindo o ICMS destacado na nota fiscal, bem como os incentivos fiscais/subvenções deste mesmo tributo (crédito presumido,outorgado, redução de base de cálculo, isenção, diferimento, etc.) das suas bases de cálculo.Outrossim, em virtude do direito discutido na presente demanda, que se abstenha a requerida de inscrever a demandante em dívida ativa e ainda lhe conceda a certidão negativa de débito, caso inexistam outros óbices, sob pena de aplicação de multa diária.(...) 5. seja concedida a segurança, ratificando-se os termos da liminar eventualmente concedida, para fins de afastar o ato coator e assim excluir o ICMS destacado na nota fiscal, bemcomo os incentivos fiscais/subvenções deste mesmo tributo (crédito presumido, outorgado,redução de base de cálculo, isenção, diferimento, etc.) das bases de cálculo do PIS e COFINS. 6. como corolário da concessão da segurança, seja reconhecida a compensabilidade do indébito correspondente aos recolhimentos feitos a título de PIS/COFINS com inclusão de valores de ICMS em sua base de cálculo, observados os exatos limites do item 1da ementa do REsp 1.111.164/BA12, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça sob o regime doart. 543-C do CPC/73 7. sejam os efeitos do julgado estendidos a toda e quaisquer filiais das Impetrantes,visto que por se tratarem o PIS e a COFINS de tributos diretos, (cuja incidência pressupõe o auferimento de faturamento/receita, fato que se encontra ligado à pessoa do contribuinte, que suporta o encargo financeiro do tributo – TRF-4ª R. - AC 2008.71.13.001570-5/RS - 1ª T. - Relª Desª Fed.

Maria de Fátima Freitas Labarrère - DJe 03.08.2011 - p. 76), a pessoa jurídica, por suamatriz, é legitimada na restituição do indébito. 8. seja deferida a incidência de correção monetária a partir do pagamento indevido,incidido a taxa Selic, sem cumulação com qualquer outro índice, até o trânsito em julgado da sentença, quando, a partir de então, requer a aplicação cumulativa de juros moratórios.” A parte impetrante alega, em síntese, que tanto o ICMS destacado na nota fiscal quanto os créditos presumidos de ICMS concedidos pelo Estado de Goiás às impetrantes, a título de subvenção (incentivo fiscal), não devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois os valores referentes àquele imposto estadual não se amoldam ao conceito de faturamento.

Requer, outrossim, seja declarado o indébito tributário referente ao quinquênio anterior à impetração.

Inicial instruída com procuração e documentos.

Decisão id 656554960 deferiu em parte o pedido liminar, para o fim de reconhecer que o ICMS destacado na nota fiscal não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, tanto na apuração do crédito, quanto na apuração do débito, devendo a autoridade coatora se abster de lavrar auto de infração e/ou fazer lançamento de créditos e/ou promover todas e quaisquer formas de cobrança e/ou realizar a inscrição em dívida ativa em relação à empresa autora no tocante a tais valores.

O Ministério Público Federal, por meio do parecer id 664138993, declinou de oficiar no feito.

Notificada, a autoridade impetrada prestou informações, id 698765981, sustentando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva ad causam de algumas filiais da empresa impetrante que se encontram domiciliadas em outros municípios.

No mérito, sustenta que “quanto à exclusão do ICMS, a Administração Tributária encontra-se vinculada às orientações decorrentes do Parecer SEI n. 7698/2021/ME que determina que os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais”.

Manifestação da União (Fazenda Nacional), requerendo a denegação da segurança em relação ao pedido de exclusão de incentivos fiscais/subvenções. É o relatório.

Decido.

I.

Da preliminar de ilegitimidade passiva ad causam Analisando os autos, verifica-se que algumas empresas impetrantes encontram-se domiciliadas em outros municípios, as quais estão jurisdicionadas por outras Delegacias da Receita Federal do Brasil.

Confira-se: F03 - Fazenda Catingueiro, Zona Rural, Unaí – MG, CEP 38.610-000, CNPJ26.970.103/0004-10; F04 - Fazenda Catingueiro, Zona Rural, Unaí – MG, CEP 38.610-000, CNPJ26.970.103/0005-00; F05 - Fazenda Tamboril, Zona Rural, Unaí – MG, CEP 38.610-000, CNPJ26.970.103/0006-82; F06 - Fazenda Taquaril, Zona Rural, Unaí-MG, CEP 38.610-000, CNPJ26.970.103/0007-63; F07 - Rua Herculano Oliveira e Silva, n° 34, Bairro Capim Branco, Unaí-MG, CEP38.610-000, CNPJ 26.***.***/0011-40; F08 - sito no S.I.A Trecho 03, n º 335, 4º Pavimento, Guará, Brasília-DF, CEP71.200-030, CNPJ: 26.***.***/0009-25; F10 - Fazenda Olhos D’Agua da Maria da Luz, Zona Rural, Município de Ibotirama-BA, CEP 47.520-000, com o nome de fantasia de CALCÁRIOIBOTIRAMA, CNPJ n° 26.***.***/0012-20; F11 - Aeroporto da Baunilha, município de Lavras-MG, CEP 37.200-000, CNPJ n°26.***.***/0008-44; F12 - Fazenda Escurial, Zona Rural, Município de Ibotirama/BA, CEP 47.520-000,com nome de fantasia de CALCÁRIO IBOTIRAMA CNPJMF n° 26.***.***/0014-92; F13 - Fazenda Baixa, Zona Rural, Município de Dianópolis-TO, CEP 77.300-000,CNPJ-MF n° 26.***.***/0013-01; Nestes casos, jurisprudência mais abalizada admite a emenda à petição inicial de mandado de segurança a fim de retificar a autoridade coatora equivocadamente indicada, desde que a alteração não modifique a competência judiciária, caso contrário deve o juiz extinguir o processo sem julgamento do mérito.

Nestes termos: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL.

VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973.

NÃO DEMONSTRAÇÃO.

SÚMULA 284 DO STF.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EMENDA À INICIAL.

CORREÇÃO DA AUTORIDADE APONTADA COATORA.

MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA TERRITORIAL.

IMPOSSIBILIDADE. (...) 3.

O Superior Tribunal de Justiça admite a emenda à petição inicial de mandado de segurança para a correção de equívoco na indicação da autoridade coatora, desde que a retificação do polo passivo não implique, diversamente do que ocorreu no caso, alterar a competência judiciária e desde que a autoridade erroneamente indicada pertença à mesma pessoa jurídica da autoridade de fato coatora.

Precedentes. 4.

O mandado de segurança foi extinto sem resolução de mérito, prejudicando a análise da alegada violação ao art. 22, I, da Lei n. 8.212/1991, arts. 26 e 79 da Lei n. 11.941/2009, art. 74 da Lei n. 9.430/1996, arts. 3º e 4º da Lei Complementar n. 118/2005 e art. 170-A do CTN, por ausência de prequestionamento (Súmula 282 do STF). 5.

Agravo interno desprovido.

No caso ora em estudo verifica-se que a retificação da autoridade coatora implicaria, necessariamente, a alteração da competência judiciária.

Desta feita, a extinção do processo com relação a estas empresas, sem resolução do mérito, é medida que se impõe.

II.

Do mérito Ao apreciar o pedido liminar já manifestei meu entendimento acerca da matéria em debate, à vista disso, adoto as mesmas razões como fundamento deste decisório.

Por muito tempo, perdurou um verdadeiro imbróglio na tentativa de se conhecer o legítimo alcance do termo “faturamento”, previsto no art. 195, I, “b”, da CF/88.

Exsurge do preceito constitucional acima a autorização para que incidam contribuições, para financiar a seguridade social, sobre o “faturamento” do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.

Da permissão concedida pelo constituinte foram criadas diversas contribuições de natureza tributária, entre as quais as que se encontram em testilha: PIS e COFINS.

No correr de sua cobrança, o entendimento que prevaleceu foi o de que a base de cálculo destas contribuições abarcaria todo o faturamento da empresa, inclusive o ICMS e o ISS.

Como justificativa de incluí-lo surgiram várias teses, todas com algum valor doutrinário e apoio jurisprudencial.

O Superior Tribunal de Justiça - STJ, sob a sistemática de recurso repetitivo (REsp 1.114.469/PR), no ano de 2016, firmou tese de que seria constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal - STF, pelo seu plenário, em sessão realizada no dia 15/03/2017, no RE 574.706/PR (com repercussão geral), por maioria de votos, vencidos os Ministros EDSON FACHIN, ROBERTO BARROSO, DIAS TOFFOLI e GILMAR MENDES, solidificou o entendimento segundo o qual o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS.

Foi fixada a seguinte tese, conforme ata da decisão do precedente com repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do Pis e da Cofins”.

A posição esposada pela Corte Constitucional é a que prevalecerá a partir de agora, sobretudo porque o julgamento do RE n° 574.706/PR foi realizado pelo Plenário do STF com o reconhecimento da repercussão geral da matéria.

Os Tribunais que detinham posição dissonante, a exemplo do STJ, certamente farão uma revisão do entendimento, a fim de adotarem uma linha consonante ao que decidiu o Supremo.

Cite-se, como arrimo, o recente EDcl no AgRg no AREsp 310507/SP, analisado pela 1ª Turma do STJ em 17/05/2017, onde, em observância ao precedente do STF, houve a atribuição de efeito modificativo ao julgado que reputara possível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Cumpre ressaltar que o STF apreciou embargos de declaração opostos no RE 574.706/PR, em sessão do dia 13/05/2021, restou decidido que, “no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes.” III.

Da exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores referentes aos benefícios/subvenções fiscais de ICMS Restringe-se o debate em verificar se os benefícios e incentivos fiscais de ICMS outorgados pelo Estado de Goiás podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Com o advento da Lei Complementar 160, de 08 de agosto de 2017, que incluiu os parágrafos 4º e 5º ao art. 30 da Lei nº 12.973/2014, restou esclarecido que os incentivos e os benefícios fiscais, ou financeiro-fiscais, relativos ao ICMS, de forma geral, são considerados subvenções para investimento, não podendo, por isso, ser computados na determinação do lucro real.

Confira-se: Art. 30.

As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (...) § 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017).

Em que pese tal esclarecimento ter ocorrido apenas com o advento da Lei Complementar n.° 160/2017, a doutrina e a jurisprudência pátrias, antes disso, já estavam pacificadas no sentido de considerar que os créditos presumidos de ICMS concedidos a título de incentivo fiscal não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Para o STJ, o crédito presumido é um incentivo concedido pela legislação por meio do que se outorga um crédito ao contribuinte para que ele pague menos ICMS.

Este crédito presumido não pode ser considerado como lucro da empresa, para fins de tributação do PIS e da COFINS, por 03 motivos: a) entender o crédito presumido como lucro seria o mesmo que admitir a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou; b) a classificação do crédito presumido do ICMS como lucro esvaziaria ou a reduziria o incentivo fiscal que foi legitimamente outorgado pelo Estado-membro, porquanto, se, por um lado, a empresa pagaria menos ICMS, por outro, teria que pagar mais COFINS e PIS; c) a ratio decidendi que inspirou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706/PR) tem aplicação também no caso concreto para afastar a incidência de PIS e COFINS sobre crédito presumido de ICMS.

Confira-se o precedente do STJ, emanado da 1ª Seção: TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE.

PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.

BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (EREsp 1517492/PR, Rel.

Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018).

De resto, de modo a evitar a oposição de embargos de declaração, tão somente, o incentivo fiscal concedido por meio de crédito presumido de ICMS não pode ser considerado receita tributável para fins de incidência do PIS/COFINS no sistema não cumulativo, regulado pelo art. 1º, §3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03.

Nesta senda, não se ajustando à natureza jurídica de receita, por serem mero ressarcimento, não podem ser computados na base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS, sob pena de violação ao princípio federativo (STJ, REsp 1669454/SC, SEGUNDA TURMA, Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 12/11/2019, DJe em 19/12/2019).

IV.

Da compensação/restituição: No que toca ao pedido de compensação/restituição, tal pretensão encontra amparo legal no art. 74 da Lei n.º 9.430/96, na redação dada pelo art. 49 da Lei n.º 10.637/02, que assim dispõe: “Art. 74.

O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.” Assim, a parte impetrante tem direito de compensar, com qualquer tributo administrado pela Receita Federal, os valores recolhidos indevidamente a título de contribuição previdenciária PIS/COFINS incidentes em base de cálculo que incluiu a rubrica ICMS.

A compensação, todavia, só poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da sentença, por força do artigo 170-A do Código Tributário Nacional – CTN, devendo ser obedecidas as normas dos parágrafos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96.

Não custa lembrar que ela não poderá ser realizada, em hipótese alguma, antes do trânsito em julgado da presente sentença, face à proibição veiculada pelo art. 170-A do CTN, que nenhuma inconstitucionalidade encerra, até mesmo porque nada mais é do que reflexo da jurisprudência pacificada antes mesmo da sua edição pela LC n.° 104/01 (cf.

Súmula n.° 212 do STJ, verbis: “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória”).

Os valores a serem compensados deverão ser atualizados na forma do § 4º do artigo 39 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, combinado com artigo 73 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, mediante o acréscimo de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

V.

Da modulação dos efeitos da decisão proferida no RE n° 574.706/PR: Ainda sobre o tema, é preciso mencionar que o STF decidiu modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706, tendo acolhido, em parte, embargos de declaração, na sessão realizada no dia 13/05/2021, para determinar que a produção de efeitos do julgado se dê após 15/03/2017 - data em que foi julgado o RE.

Assim, a compensação ou restituição, que se dará após o trânsito em julgado da sentença proferida neste mandado de segurança, fica limitada a 15/03/2017 conforme modulação de efeitos estipulada no julgamento dos embargos de declaração prolatado no RE n.° 574.706/PR.

Ante o exposto, reconheço a ilegitimidade passiva ad causam da autoridade impetrada e DECLARO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com relação às impetrantes: F03 - Fazenda Catingueiro, Zona Rural, Unaí – MG, CEP 38.610-000, CNPJ26.970.103/0004-10; F04 - Fazenda Catingueiro, Zona Rural, Unaí – MG, CEP 38.610-000, CNPJ26.970.103/0005-00; F05 - Fazenda Tamboril, Zona Rural, Unaí – MG, CEP 38.610-000, CNPJ26.970.103/0006-82; F06 - Fazenda Taquaril, Zona Rural, Unaí-MG, CEP 38.610-000, CNPJ26.970.103/0007-63; F07 - Rua Herculano Oliveira e Silva, n° 34, Bairro Capim Branco, Unaí-MG, CEP38.610-000, CNPJ 26.***.***/0011-40; F08 - sito no S.I.A Trecho 03, n º 335, 4º Pavimento, Guará, Brasília-DF, CEP71.200-030, CNPJ: 26.***.***/0009-25; F10 - Fazenda Olhos D’Agua da Maria da Luz, Zona Rural, Município de Ibotirama-BA, CEP 47.520-000, com o nome de fantasia de CALCÁRIO IBOTIRAMA, CNPJ n° 26.***.***/0012-20; F11 - Aeroporto da Baunilha, município de Lavras-MG, CEP 37.200-000, CNPJ n°26.***.***/0008-44; F12 - Fazenda Escurial, Zona Rural, Município de Ibotirama/BA, CEP 47.520-000,com nome de fantasia de CALCÁRIO IBOTIRAMA CNPJMF n° 26.***.***/0014-92; F13 - Fazenda Baixa, Zona Rural, Município de Dianópolis-TO, CEP 77.300-000,CNPJ-MF n° 26.***.***/0013-01, fazendo-o com fulcro no art. 485, VI, do CPC.

Revogo a liminar, parcialmente deferida, id 656554960, com relação às impetrantes acima relacionadas.

CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA para o fim de reconhecer que o tanto o ICMS destacado na nota fiscal quanto os créditos presumidos de ICMS concedidos pelo Estado de Goiás às impetrantes a título de subvenção (incentivo fiscal) não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto na apuração do crédito, quanto na apuração do débito, devendo a autoridade coatora se abster de lavrar auto de infração e/ou fazer lançamento de créditos e/ou promover todas e quaisquer formas de cobrança e/ou realizar inscrição em dívida ativa quanto a esta exação em relação à impetrante.

DECLARO, outrossim, o direito da parte impetrante à compensação/restituição do respectivo indébito tributário, desde que respeitados os seguintes limites: (i) a compensação/restituição fica limitada a 15/03/2017, data fixada pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE n° 574.706/PR; (ii) a compensação/restituição não poderá ser realizada antes do trânsito em julgado da sentença ora proferida, em respeito à regra do art. 170-A do CTN e ao entendimento cristalizado na Súmula n.° 212 do STJ; (iii) deverão ser observadas, igualmente, as demais condicionantes trazidas pela legislação pertinente à compensação/restituição tributária na seara federal; (iv) a restituição/compensação dos valores eventualmente recolhidos indevidamente deverá ser atualizada pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95).

Custas de lei.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados da Súmula n. 512 do STF e n. 105 do STJ.

Intimem-se a parte impetrante e a autoridade impetrada.

Vista à PGFN e ao MPF.

Sentença sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1°, da Lei n.° 12.016/09).

Publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Anápolis-GO, 17 de janeiro de 2022.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal