TRF1 - 1000511-56.2022.4.01.3100

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1000511-56.2022.4.01.3100 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: ISRAEL VILHENA CABRAL REPRESENTANTES POLO ATIVO: GIRLENE TEIXEIRA GOMES - AP778 e ANDERSON MARCIO LOBATO FAVACHO - AP1102 POLO PASSIVO:FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ SENTENÇA RELATÓRIO Trata-se de Ação sob Procedimento Comum Ordinário com Pedido de Tutela Antecipada ajuizada por Israel Vilhena Cabral em face da Fundação Universidade Federal do Amapá – Unifap e União, objetivando “[...] Seja deferida a antecipação de tutela para ordenar a UNIFAP que aceite o prosseguimento do autor no certame, na cota de CANDIDATOS DA REDE PÚBLICA DE ENSINO COM RENDA BRUTA PERCAPITA SUPERIOR A 1,5 SALÁRIOS MÍNIMO, AUTODECLARADOS PRETOS, PARDOS e INDÍGENA, NÃO DEFICIENTE, conforme ITEM 3.3 do Edital”, sem prejuízo de sua final confirmação por sentença.

Esclarece a petição inicial que: “Trata-se de demanda movida por ISRAEL VILHENA CABRAL em face de decisão da Comissão de Heteroidentificação da FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ-UNIFAP, que, por critérios subjetivos e sem fundamentação, negou matriculá-lo no CURSO DE ENGENHARIA CIVIL, sem oferecer oportunidade da ampla defesa e do contraditório.

O autor foi convocado para preencher uma das vagas do CURSO DE ENGENHARIA da UNIFAP, conforme Edital nº 001/2021 - PROCESSO SELETIVO – PS/UNIFAP, no qual concorreu a uma das vagas na cota de Estudantes egressos Estudantes egressos de Escola Pública, com renda familiar bruta superior a 1,5 (um e meio) salário-mínimo per capita: a) autodeclarados PRETOS, PARDOS e INDÍGENA, conforme ITEM 3.3 do Edital, sendo que foi convocado via chamada pública, conforme o referido edital.

Depois de convocado, o autor apresentou toda documentação prevista no ITEM 11.3 do Edital, conforme prova anexa(formulário de matrícula).

O autor foi eliminado pela Comissaõ de Heteroidentificação, sob a alegação de que o autor não atendeu as exigências do Edital, da ação afirmativa(reservas de cota), posto que este auto se declarou pardo.

Dessa decisão, apresentou recurso administrativo, que foi indeferido, conforme resposta via e-mail, anexo.

Na resposta ao recurso do autor, a decião da Comissão foi pela eliminação, sem qualquer fundamentação e motivação ou critérios objetivos, o que soa estranho, parece que os responsáveis tentam de todas as formas eliminar o autor, fato que deve ser objeto de investigação do MPF, pois, tudo indica que a comissão não está levando as condições raciais dos candidatos, mas outras, que neste momento, não se pode saber quais.

Por tudo isso, o autor socorre-se do Poder Judiciário, para ter garantida a sua matrícula no CURSO DE ENGENHARIA CIVIL DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ, uma vez que o autor atendeu as exigências do Edital, da ação afirmativa(reservas de cota), se declarou pardo.

Ainda, conforme carteira funcional, o autor sempre se declarou pardo”.

Instruiu a petição inicial com a documentação tendente à comprovação do quanto alegado.

Por meio de decisão de id 900371089, foi concedida a tutela de urgência; ainda, foi deferida a gratuidade de justiça.

Em contestação de id 915962165, a UNIFAP pugna pela legalidade da heteroidentificação, inclusive ante a autonomia das universidades; o dever da Administração de sindicar o conteúdo da informação prestada pelo candidato; quanto à análise do fenótipo, ressalta a impossibilidade de intervenção do Poder Judiciário; a existência de motivação, a pluralidade das cotas; o não atendimento dos critérios de fenótipo; subsidiariamente, requer a realização de nova decisão administrativa.

Requer a improcedência dos pedidos.

A UNIÃO também apresentou contestação.

Ainda, a UNIÃO foi excluída do polo passivo - id 1204918319.

Realizada audiência em 05/10/2022, com a colheita do depoimento da parte autora – id 1348079281. É o que importa relatar.

Decido.

FUNDAMENTAÇÃO A decisão que apreciou o pedido de tutela de urgência se deu nos seguintes termos: O deferimento da tutela de urgência pressupõe o preenchimento dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, consoante se depreende do art. 300, caput, do Código de Processo Civil.

Adianto que há elementos que evidenciam a probabilidade do direito invocado pela parte autora (fumus boni iuris), bem assim se faz presente o perigo de dano ao resultado útil do processo (periculum in mora), o que autoriza a concessão da tutela provisória de urgência.

Com efeito, almeja a parte autora, em sede de tutela de urgência, a obtenção de provimento jurisdicional tendente a garantir-lhe o direito de participar das demais fases do processo seletivo 2021 promovido pela ré para habilitação e matrícula no curso superior escolhido, com a implementação da ação afirmativa para candidatos autodeclarados pretos, pardos e indígenas, nos termos do edital de regência.

O ponto nodal da controvérsia cinge-se em perquirir se compete ao Poder Judiciário admitir candidato eliminado de processo seletivo em razão de não enquadramento em cotas reservadas a estudantes autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, sem que isso ocasione a substituição da Comissão de Heteroidentificação ou mesmo represente indevida intromissão na discricionariedade do mérito do ato administrativo conferido às Universidades em razão de sua autonomia didático-científica.

Inicialmente, cumpre consignar que “as universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial”, nos termos do art. 207, caput, da Constituição Federal, combinado com o art. 53 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Brasileira (Lei Federal nº 9.394/1996).

Insta salientar, ainda, que a garantia de padrão de qualidade do ensino é um dos princípios do sistema educacional brasileiro, conforme disposição do art. 206, VII, da Constituição Federal, o que, em tese, imprime as universidades o dever constitucional de zelar pela instituição de critérios de qualidade de ensino e avaliação no âmbito de suas competências educacionais, inclusive na formação de docentes e aferição dos critérios de afirmação para seus discentes.

Nesse sentido, importante destacar o entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, vejamos: “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

LIMINAR.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.

SISTEMA DE COTAS.

Os critérios de matrícula, avaliação e promoção configuram atos discricionários das universidades, que podem ser escolhidos com liberdade, seguindo disposições previamente estabelecidas no Regimento Geral da Instituição e respeitada a legislação de regência e a Constituição Federal.

A Lei nº 12.711/2012 garante a reserva de 50% das matrículas por curso e turno nas universidades federais e institutos federais de educação, ciência e tecnologia a alunos oriundos integralmente do ensino médio público, em cursos regulares ou da educação de jovens e adultos, sendo que os demais 50% das vagas permanecem para ampla concorrência.

No edital UFMS/PROGRAD Nº 194 previu que o candidato poderia ser convocado a qualquer momento para a comprovação dos requisitos junto a uma comissão verificadora específica da UFMS.

Agravo interno prejudicado e agravo de instrumento a que se dá provimento. (AGRAVO DE INSTRUMENTO ..SIGLA_CLASSE: AI 5021865-71.2020.4.03.0000 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 4ª Turma, DJEN DATA: 06/05/2021 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.) (sublinhei).

Ademais, a Lei Federal nº 12.711/2012, ao disciplinar o ingresso dos estudantes nas universidades federais, promoveu ações afirmativas voltadas a inclusão de pessoas autodeclaradas pretas, pardas, indígenas e com deficiência, conforme dispõe em seu art. 3º: “Art. 3º Em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. 1º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”. (Redação dada pela Lei nº 13.409, de 2016) (grifei).

Ocorre que o IBGE não estabelece quais as características definidoras de cada um dos quesitos de cor ou raça que atualmente utiliza (negro, pardo, indígena, amarelo ou branco).

Ou seja, não há em vigor diploma normativo que defina critérios objetivos para diferenciar pessoas negras, pardas, indígenas, amarelas ou brancas.

Na verdade, o IBGE utiliza apenas a autodeclaração como método de determinação da cor ou raça de cada indivíduo.

Nesse contexto, pode-se afirmar que o atual cenário legislativo estabelece como única forma de determinação de cor ou raça autodeterminação, conforme, aliás, expressamente dispõe o art. 2º da Lei Federal nº 12.990/2004 (Estatuto da Igualdade Racial).

Ainda que se pudesse considerar como válida a possibilidade da Administração Pública suprir a lacuna legislativa e criar critério de diferenciação de cor entre os candidatos, tais critérios deveriam ser expressa e claramente previstos no Edital do certame, o que não ocorre no presente caso, uma vez que o instrumento editalício (Edital nº 001/2021 - Unifap) limitou-se a estabelecer, no item 11.7, que “Para os candidatos que se autodeclararam Pretos, Pardos ou Indígenas, no ato da inscrição, os mesmos deverão passar pela Comissão de Heteroidentificação, sendo que os regramentos da Avaliação serão exarados em Edital Específico de Convocação, expedido pelo Departamento de Registro e Controle Acadêmico (DERCA), para matrícula dos candidatos APROVADOS e CLASSIFICADOS no PS da UNIFAP 2021 para o Campus Marco Zero”, ao passo que o Edital nº 25/2021- DERCA/PROGRAD/UNIFAP, nos itens 13 e 13.1, estabeleceu que “O DERCA/UNIFAP em consonância com a Comissão de Heteroidentificação, e em obediência à Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão que regulamenta sobre o procedimento de Heteroidentificação complementar dos candidatos cotistas, exercerá procedimentos amparados pela citada regulamentação; As vagas destinadas às pessoas negras (de cor preta e parda) compõem cotas raciais que são destinadas a pessoas negras (de cor preta ou parda), devendo o(a) candidato(a) comprovar possuir traços fenotípicos de pessoas negras, frente à banca de Heteroidentificação especificamente destinada para esse fim; (grifei), não sendo efetivamente possível compreender quais os critérios objetivos que serão utilizados para apreciar as características físicas, morfológicas e fisiológicas dos candidatos.

Nesse passo, com suporte no item acima descrito, a Comissão de Heteroidentificação do PS 2021 da Unifap, ao emitir parecer acerca da autodeclaração apresentada pela parte autora, concluiu que […] não encontrou marcadores fenotípicos de negritude (preta ou parda) e não é pessoa declarada indígena”, e que, por isso, não se enquadrava na reserva de vaga prevista pela Lei Federal nº 12.711/2012.

Como se vê, referida Comissão não apontou nenhum critério objetivo para fundamentar a sua conclusão, pois não há como deixar de considerar que é puramente subjetiva qualquer avaliação de raça ou cor pela análise de “marcadores fenotípicos de negritude (preta ou parda)”, máxime em considerando a robusta prova documental que instrui a petição inicial, o que torna nula a decisão administrativa que desqualificou a autodeclaração de cor apresentada pela parte autora.

Com isso, embora as características físicas aferíveis de um indivíduo se constituam em critério primordial para decidir vaga pelo sistema de cotas nas universidades públicas, a autodeclaração do candidato tem primazia sobre a decisão da comissão de verificação racial.

Afinal, a autodeclaração busca o direito de pessoas que, mesmo sem fenótipo marcante, experimentam os efeitos do preconceito racial na sua trajetória de vida.

Nesse sentido, com a prevalência deste entendimento, a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) declarou nula a decisão da Comissão Permanente de Verificação da Autodeclaração Étnico-Racial da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) que não homologou a autodeclaração de uma candidata.

Confira-se: “ADMINISTRATIVO.

INGRESSO NO ENSINO SUPERIOR PÚBLICO.

COTA SOCIAL.

O sistema de cotas é meio de exercício de discriminação positiva, afigura-se inegável que o intento da ação é o de beneficiar aqueles considerados como socialmente desfavorecidos, a fim de viabilizar a sua inclusão social e, especificamente no caso, seu ingresso nos quadros acadêmicos de Universidades Públicas.

Em que pese os traços fenótipos serem critérios primordiais para a aferição da validade da autodeclaração, não se olvida que a primazia da autodeclaração busca justamente assegurar ao indivíduo que, ainda que não detenha traços externos marcantes, tenha experimentado os efeitos nefastos do preconceito racial durante seu desenvolvimento humano” (Apelação Cível nº 5022677-97.2018.4.04.7100/RS, Relatora Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, de 09/10/2019).

A relatora da apelação supra, em seu voto, destacou que não é papel do Poder Judiciário fixar critérios para as políticas afirmativas, que devem ficar a cargo do Poder Executivo.

Entretanto, a inexistência de regulamentação específica do procedimento de aferição não impede que o Judiciário se manifeste a partir da análise da legalidade e da finalidade desta política pública, principalmente levando em conta o princípio da dignidade humana, guindado a critério orientador da fiscalização na Administração Pública, segundo o Colendo Supremo Tribunal Federal. "Com efeito, especialmente em razão das características do preconceito racial na sociedade brasileira e de seus efeitos históricos os quais se encontram, infelizmente, incrustados no íntimo da população objeto do preconceito, a autodeclaração representa não só a confirmação de um fenótipo, mas também a exteriorização do sentimento de pertencimento a um determinado grupo social estigmatizado pelo preconceito", escreveu no acórdão.

Para Vânia, os séculos de miscigenação dificultam o estabelecimento de parâmetros objetivos para que se possa definir com precisão a parcela da sociedade brasileira considerada preta ou parda.

Tal dificuldade científica, contudo, não pode ser obstáculo para uma efetiva política de reparação histórica a esta parcela da população estigmatizada.

ISSO POSTO, DEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência para suspender a decisão da Comissão de Heteroidentificação do Processo Seletivo Unifap 2021 que deixou de considerar a parte autora como negra para os fins da Lei Federal nº 12.711/2012, determinando, por via de consequência, sua matrícula no curso escolhido até ulterior deliberação deste Juízo.

Os elementos coligidos aos autos apenas reforçam tal conclusão.

Inegavelmente, há uma especial dificuldade na avaliação realizada pelas Comissões de Heteroidentificação em relação às pessoas pardas, visto que em alguns casos o traço externo não é tão marcante, mas nem por isso significa dizer que o candidato não tenha sofrido os efeitos nefastos do preconceito racial ao longo de seu desenvolvimento como ser humano.

Nesse contexto, consigno que a vasta jurisprudência sobre o tema autoriza a devida análise, pelo Poder Judiciário, nas decisões das Comissões de Avaliação Étnico Racial, seja em concursos para ingresso no serviço público, seja em provas de vestibulares, quando demonstrada a irrazoabilidade de eventual avaliação que reprovou candidato autodeclarado negro.

Nesse sentido, as Ementas abaixo: “CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGOS ANALISTA E TÉCNICO JUDICIÁRIO DA JUSTIÇA FEDERAL DE 1º E 2º GRAUS.

SISTEMA DE COTAS.

INGRESSO.

POSSIBILIDADE.

CANDIDATO PARDO.

COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DE FOTOGRAFIAS.

SENTENÇA REFORMADA.

I - A jurisprudência desta Corte Regional vem admitindo o afastamento das conclusões da banca examinadora de concurso público, quando, dos documentos juntados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE.

II - Na hipótese dos autos, as fotografias acostadas à inicial, não impugnadas pela promovida, demonstram, à saciedade, a veracidade da autodeclaração de cor levada a efeito pela suplicante, enquadrando-a na condição de cor parda, a autorizar a concessão da medida postulada.

III - Apelação provida. (...) (AC 1004355-08.2018.4.01.3600, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 16/04/2021 PAG.) CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DE APELAÇÃO DO CEBRASPE ACOLHIDA.

PRELIMINAR DE NÃO CONTESTAÇÃO DA UNIÃO NOS AUTOS REJEITADA.

TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DA BAHIA.

CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO.

SISTEMA DE COTAS RACIAIS.

CANDIDATO AUTODECLARADO NEGRO.

ELIMINAÇÃO APÓS PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE VERIFICAÇÃO DE CANDIDATO NEGRO (PARDO OU PRETO).

ADC 41.

CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 12.990/2014.

LEGITIMAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO.

CRITÉRIO SUBJETIVO INERENTE À VERIFICAÇÃO DO FENÓTIPO.

COMPROVAÇÃO DE ILEGALIDADE NO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO.

SENTENÇA MANTIDA. (...)IV – Cinge-se a questão sob análise quanto à legalidade do procedimento de verificação da condição de candidato negro, a fim de verificar a veracidade da autodeclaração feita por candidatos em concurso público, com a finalidade de concorrer às vagas reservadas em certame público pela Lei 12.990/2014.

V – No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, o Supremo Tribunal Federal adotou a tese de que “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.VI – No caso concreto, ao analisar os documentos comprobatórios juntados pelo apelado, observa-se que as características e aspectos fenotípicos de pardo são evidentes, de acordo com o conceito de negro, que inclui pretos e pardos, utilizado pelo legislador baseado nas definições do IBGE.

Assim, não merece reparos a sentença de primeiro grau, visto que a atuação da banca se mostra flagrantemente ilegal.

VII – Apelação do CEBRASPE não conhecida.

Recurso de apelação da UNIÃO e remessa oficial aos quais se nega provimento. (AC 1000261-78.2018.4.01.4000, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, TRF1, SEXTA TURMA, PJe 12/02/2020) ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TUTELA DE URGÊNCIA.

ENSINO SUPERIOR.

SISTEMA DE COTAS.

COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO.

CONCLUSÃO APENAS PELO CRITÉRIO DA HETEROIDENTIFICAÇÃO.

ILEGALIDADE.

HAVENDO DÚVIDA QUANTO À DEFINIÇÃO DO GRUPO RACIAL DO CANDIDATO PELA COMISSÃO DEVE PREVALECER A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO. 1.

O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da Lei n.º 12.990/14, entendendo legítimo o controle da autodeclaração a partir de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 2. É ilegal o parecer emitido pela comissão de verificação que, de forma sumária, conclua apenas pelo critério da heteroidentificação, sem qualquer fundamentação e sem levar em consideração a autodeclaração do candidato e os documentos por ele juntados. 3.

Diante da subjetividade que subjaz à definição do grupo racial de uma pessoa por uma comissão avaliadora e havendo dúvida quanto a isso, tem-se que a presunção de veracidade da autodeclaração deve prevalecer. (TRF4, AG 5045217-02.2018.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 25/04/2019) ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS E PARDOS.

LEI N.º 12.990/2014.

ADOÇÃO DO CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO POR COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO.

ZONAS DE DÚVIDA RAZOÁVEL.

PREVALÊNCIA DO PROCEDIMENTO DE AUTODECLARAÇÃO. 1.

A reserva de um percentual das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta às pessoas negras foi estabelecida pela Lei n.º 12.990/2014, declarada integralmente constitucional pelo Plenário do STF, no julgamento da ADC 41. 2.

Diante da necessidade de mecanismos de controle, para evitar-se o desvirtuamento das finalidades da política pública, estabeleceu a Suprema Corte, no julgamento da ADC 41, que é "legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". 3.

Considerando-se a grande miscigenação da sociedade brasileira, em alguns casos se instaura uma severa dificuldade quanto à definição se um candidato é ou não beneficiário da política pública inclusiva.

Nesses casos, situados nas chamadas zonas de dúvida razoável, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial (STF, ADC 41), sendo ilegal o parecer emitido pela comissão de verificação que tenha por base apenas o critério da heteroidentificação, sem levar em consideração a autodeclaração do candidato. 4.

Mandado de segurança a que se dá provimento. (TRF4 5000864-03.2020.4.04.0000, CORTE ESPECIAL, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 26/03/2021) Levando em consideração que as políticas de cotas são afirmativas e não de segregação é de suma importância que a análise de casos de autodeclarados pardos seja realizada sob a ótica do princípio da dignidade da pessoa humana e em atenção à legislação que rege o tema.

Quando houver dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial como corolário da própria boa-fé.

Não se quer dizer que as universidades não tenham autonomia; contudo, o exercício de tal autonomia não se dá em um vácuo, e sim, deve respeitar o arcabouço legislativo pátrio.

O art. 3º da Lei nº 12.711/2012 dispõe que parte das vagas reservadas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas devem ser preenchidas, considerando cada curso e turno, por pessoas autodeclaradas pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, em proporção a ser definida segundo último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

A jurisprudência se firmou no sentido de que a Administração está autorizada a realizar a análise sobre a veracidade do conteúdo da autodeclaração do candidato, adotando o critério fenotípico como caracterizador da condição de negro e pardo.

Ao proferir voto na ADPF 186/DF, o Ministro Ricardo Lewandowski, afirmou que o procedimento de autoidentificação associado à heteroidentificação não afronta a Constituição.

De seu voto se extrai o seguinte: “Além de examinar a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa, é preciso verificar também se os instrumentos utilizados para a sua efetivação enquadram-se nos ditames da Carta Magna.

Em outras palavras, tratando-se da utilização do critério étnico-racial para o ingresso no ensino superior, é preciso analisar ainda se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional.

Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros).

Essa questão foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos seguintes termos: A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença.

Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo.

Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.

A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...).

Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos” Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional (Relator Min.

Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2012, DJe-205, pub. em 20-10-2014). (destaques acrescidos) Em relação à reserva de vagas em concursos públicos, nos termos da Lei nº 12.990/2014, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar caso semelhante, decidiu que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para aferição de sua veracidade, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa (ADC 41, Relator(a): Min.

Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, Processo Eletrônico, DJe-180, Divulg 16-08-2017, Public 17-08-2017).

No vertente caso, pode-se afirmar que o referido ato feriu o princípio da razoabilidade, considerando a instrução do presente.

Conforme já decidiu o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, não se pode afastar a constatação de que “existe um senso comum no seio social de pessoas que podem ser consideradas negras e pardas e, em relação às zonas de certeza positiva e negativa, mero exame visual seria suficiente para enquadrar o candidato como beneficiário ou não da reserva de vaga” (AG 00117949820154020000, José Antônio Neiva, 7ª Turma Especializada).

Se a ação afirmativa visa, justamente, a garantir uma compensação/reparação em razão de preconceitos sofridos pela população negra e parda, são os traços físicos objetivamente identificáveis que devem ser considerados.

Com efeito, em audiência de instrução, na qual compareceu presencialmente parte autora perante este juízo, ficou comprovada a sua condição de parda.

Considerando o fenótipo de pessoas pretas, pardas ou indígenas, a parte Requerente possui características que comprovam a sua autodeclaração como PARDA.

Nesse contexto, portanto, forçoso reconhecer a nulidade do ato da administração que indeferiu a matrícula da parte autora.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e, confirmando A TUTELA JÁ DEFERIDA, na forma como requerida na inicial, para: a) decretar a nulidade do ato administrativo de indeferimento do termo de autodeclaração da parte autora, relativamente ao Sistema de Seleção Unificada – SISU / Edital nº 12/2022/DERCA/UNIFAP; b) determinar à ré que proceda a matrícula da parte autora, caso preenchidos os demais requisitos para tanto, considerando superado o item acima, além de aferição de sua frequência às aulas e demais atividades, como aluna regular do curso de ENGENHARIA CIVIL da UNIFAP, procedendo à reposição de aulas; aplicando atividades substitutivas; ou, ainda, adotando outro meio que, em consenso com a parte Autora, se mostre viável e/ou necessário para minimizar as perdas relativas ao período em que a parte se viu impedida de cursar a referida Graduação; c) condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios à base de 10% (dez por cento) do valor da causa (CPC, art. 85, § 3º, I), deixando de condená-la ao pagamento de custas processuais, em face da regra insculpida na Lei 9.289/96, artigo 4°, inciso I, sem prejuízo de reembolso das eventualmente adiantadas pela parte adversa.

Dispensado o reexame necessário (CPC, art. 496, § 3º).

Publique-se.

Intimem-se, inclusive o MPF.

Comunique-se o eminente Relator do Agravo de Instrumento interposto.

Macapá/AP, data da assinatura digital. (Assinado Eletronicamente) HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP PROCESSO: 1000511-56.2022.4.01.3100 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: ISRAEL VILHENA CABRAL REPRESENTANTES POLO ATIVO: ANDERSON MARCIO LOBATO FAVACHO - AP1102 e GIRLENE TEIXEIRA GOMES - AP778 POLO PASSIVO:FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ DESPACHO 1 - Designo audiência de instrução e julgamento para o dia 05 de outubro de 2022, às 15h 45min., para colheita do depoimento pessoal das partes, cujo deferimento, nesta ocasião, dá-se de ofício. 2 - Ressalte-se que a presente audiência ocorrerá no formato presencial, na sala de audiências da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do Amapá. 3 - Cientifiquem-se as partes e procuradores judiciais a comparecimento com a máxima brevidade. 4 - Intimem-se.

Macapá/AP, data da assinatura digital. (assinado eletronicamente) HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP PROCESSO: 1000511-56.2022.4.01.3100 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: ISRAEL VILHENA CABRAL REPRESENTANTES POLO ATIVO: GIRLENE TEIXEIRA GOMES - AP778 POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL e outros DECISÃO Cuidam os autos de Ação sob Procedimento Comum Ordinário com Pedido de Tutela Antecipada ajuizada por Israel Vilhena Cabral em face da Fundação Universidade Federal do Amapá – Unifap e União, objetivando “[...] Seja deferida a antecipação de tutela para ordenar a UNIFAP que aceite o prosseguimento do autor no certame, na cota de CANDIDATOS DA REDE PÚBLICA DE ENSINO COM RENDA BRUTA PERCAPITA SUPERIOR A 1,5 SALÁRIOS MÍNIMO, AUTODECLARADOS PRETOS, PARDOS e INDÍGENA, NÃO DEFICIENTE, conforme ITEM 3.3 do Edital”, sem prejuízo de sua final confirmação por sentença.

Esclarece a petição inicial que: “Trata-se de demanda movida por ISRAEL VILHENA CABRAL em face de decisão da Comissão de Heteroidentificação da FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ-UNIFAP, que, por critérios subjetivos e sem fundamentação, negou matriculá-lo no CURSO DE ENGENHARIA CIVIL, sem oferecer oportunidade da ampla defesa e do contraditório.

O autor foi convocado para preencher uma das vagas do CURSO DE ENGENHARIA da UNIFAP, conforme Edital nº 001/2021 - PROCESSO SELETIVO – PS/UNIFAP, no qual concorreu a uma das vagas na cota de Estudantes egressos Estudantes egressos de Escola Pública, com renda familiar bruta superior a 1,5 (um e meio) salário-mínimo per capita: a) autodeclarados PRETOS, PARDOS e INDÍGENA, conforme ITEM 3.3 do Edital, sendo que foi convocado via chamada pública, conforme o referido edital.

Depois de convocado, o autor apresentou toda documentação prevista no ITEM 11.3 do Edital, conforme prova anexa(formulário de matrícula).

O autor foi eliminado pela Comissaõ de Heteroidentificação, sob a alegação de que o autor não atendeu as exigências do Edital, da ação afirmativa(reservas de cota), posto que este auto se declarou pardo.

Dessa decisão, apresentou recurso administrativo, que foi indeferido, conforme resposta via e-mail, anexo.

Na resposta ao recurso do autor, a decião da Comissão foi pela eliminação, sem qualquer fundamentação e motivação ou critérios objetivos, o que soa estranho, parece que os responsáveis tentam de todas as formas eliminar o autor, fato que deve ser objeto de investigação do MPF, pois, tudo indica que a comissão não está levando as condições raciais dos candidatos, mas outras, que neste momento, não se pode saber quais.

Por tudo isso, o autor socorre-se do Poder Judiciário, para ter garantida a sua matrícula no CURSO DE ENGENHARIA CIVIL DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ, uma vez que o autor atendeu as exigências do Edital, da ação afirmativa(reservas de cota), se declarou pardo.

Ainda, conforme carteira funcional, o autor sempre se declarou pardo”.

Instruiu a petição inicial com a documentação tendente à comprovação do quanto alegado. É o que importa relatar.

Decido.

Pois bem.

O deferimento da tutela de urgência pressupõe o preenchimento dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, consoante se depreende do art. 300, caput, do Código de Processo Civil.

Adianto que há elementos que evidenciam a probabilidade do direito invocado pela parte autora (fumus boni iuris), bem assim se faz presente o perigo de dano ao resultado útil do processo (periculum in mora), o que autoriza a concessão da tutela provisória de urgência.

Com efeito, almeja a parte autora, em sede de tutela de urgência, a obtenção de provimento jurisdicional tendente a garantir-lhe o direito de participar das demais fases do processo seletivo 2021 promovido pela ré para habilitação e matrícula no curso superior escolhido, com a implementação da ação afirmativa para candidatos autodeclarados pretos, pardos e indígenas, nos termos do edital de regência.

O ponto nodal da controvérsia cinge-se em perquirir se compete ao Poder Judiciário admitir candidato eliminado de processo seletivo em razão de não enquadramento em cotas reservadas a estudantes autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, sem que isso ocasione a substituição da Comissão de Heteroidentificação ou mesmo represente indevida intromissão na discricionariedade do mérito do ato administrativo conferido às Universidades em razão de sua autonomia didático-científica.

Inicialmente, cumpre consignar que “as universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial”, nos termos do art. 207, caput, da Constituição Federal, combinado com o art. 53 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Brasileira (Lei Federal nº 9.394/1996).

Insta salientar, ainda, que a garantia de padrão de qualidade do ensino é um dos princípios do sistema educacional brasileiro, conforme disposição do art. 206, VII, da Constituição Federal, o que, em tese, imprime as universidades o dever constitucional de zelar pela instituição de critérios de qualidade de ensino e avaliação no âmbito de suas competências educacionais, inclusive na formação de docentes e aferição dos critérios de afirmação para seus discentes.

Nesse sentido, importante destacar o entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, vejamos: “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

LIMINAR.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.

SISTEMA DE COTAS.

Os critérios de matrícula, avaliação e promoção configuram atos discricionários das universidades, que podem ser escolhidos com liberdade, seguindo disposições previamente estabelecidas no Regimento Geral da Instituição e respeitada a legislação de regência e a Constituição Federal.

A Lei nº 12.711/2012 garante a reserva de 50% das matrículas por curso e turno nas universidades federais e institutos federais de educação, ciência e tecnologia a alunos oriundos integralmente do ensino médio público, em cursos regulares ou da educação de jovens e adultos, sendo que os demais 50% das vagas permanecem para ampla concorrência.

No edital UFMS/PROGRAD Nº 194 previu que o candidato poderia ser convocado a qualquer momento para a comprovação dos requisitos junto a uma comissão verificadora específica da UFMS.

Agravo interno prejudicado e agravo de instrumento a que se dá provimento. (AGRAVO DE INSTRUMENTO ..SIGLA_CLASSE: AI 5021865-71.2020.4.03.0000 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 4ª Turma, DJEN DATA: 06/05/2021 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.) (sublinhei).

Ademais, a Lei Federal nº 12.711/2012, ao disciplinar o ingresso dos estudantes nas universidades federais, promoveu ações afirmativas voltadas a inclusão de pessoas autodeclaradas pretas, pardas, indígenas e com deficiência, conforme dispõe em seu art. 3º: “Art. 3º Em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. 1º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”. (Redação dada pela Lei nº 13.409, de 2016) (grifei).

Ocorre que o IBGE não estabelece quais as características definidoras de cada um dos quesitos de cor ou raça que atualmente utiliza (negro, pardo, indígena, amarelo ou branco).

Ou seja, não há em vigor diploma normativo que defina critérios objetivos para diferenciar pessoas negras, pardas, indígenas, amarelas ou brancas.

Na verdade, o IBGE utiliza apenas a autodeclaração como método de determinação da cor ou raça de cada indivíduo.

Nesse contexto, pode-se afirmar que o atual cenário legislativo estabelece como única forma de determinação de cor ou raça autodeterminação, conforme, aliás, expressamente dispõe o art. 2º da Lei Federal nº 12.990/2004 (Estatuto da Igualdade Racial).

Ainda que se pudesse considerar como válida a possibilidade da Administração Pública suprir a lacuna legislativa e criar critério de diferenciação de cor entre os candidatos, tais critérios deveriam ser expressa e claramente previstos no Edital do certame, o que não ocorre no presente caso, uma vez que o instrumento editalício (Edital nº 001/2021 - Unifap) limitou-se a estabelecer, no item 11.7, que “Para os candidatos que se autodeclararam Pretos, Pardos ou Indígenas, no ato da inscrição, os mesmos deverão passar pela Comissão de Heteroidentificação, sendo que os regramentos da Avaliação serão exarados em Edital Específico de Convocação, expedido pelo Departamento de Registro e Controle Acadêmico (DERCA), para matrícula dos candidatos APROVADOS e CLASSIFICADOS no PS da UNIFAP 2021 para o Campus Marco Zero”, ao passo que o Edital nº 25/2021- DERCA/PROGRAD/UNIFAP, nos itens 13 e 13.1, estabeleceu que “O DERCA/UNIFAP em consonância com a Comissão de Heteroidentificação, e em obediência à Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão que regulamenta sobre o procedimento de Heteroidentificação complementar dos candidatos cotistas, exercerá procedimentos amparados pela citada regulamentação; As vagas destinadas às pessoas negras (de cor preta e parda) compõem cotas raciais que são destinadas a pessoas negras (de cor preta ou parda), devendo o(a) candidato(a) comprovar possuir traços fenotípicos de pessoas negras, frente à banca de Heteroidentificação especificamente destinada para esse fim; (grifei), não sendo efetivamente possível compreender quais os critérios objetivos que serão utilizados para apreciar as características físicas, morfológicas e fisiológicas dos candidatos.

Nesse passo, com suporte no item acima descrito, a Comissão de Heteroidentificação do PS 2021 da Unifap, ao emitir parecer acerca da autodeclaração apresentada pela parte autora, concluiu que […] não encontrou marcadores fenotípicos de negritude (preta ou parda) e não é pessoa declarada indígena”, e que, por isso, não se enquadrava na reserva de vaga prevista pela Lei Federal nº 12.711/2012.

Como se vê, referida Comissão não apontou nenhum critério objetivo para fundamentar a sua conclusão, pois não há como deixar de considerar que é puramente subjetiva qualquer avaliação de raça ou cor pela análise de “marcadores fenotípicos de negritude (preta ou parda)”, máxime em considerando a robusta prova documental que instrui a petição inicial, o que torna nula a decisão administrativa que desqualificou a autodeclaração de cor apresentada pela parte autora.

Com isso, embora as características físicas aferíveis de um indivíduo se constituam em critério primordial para decidir vaga pelo sistema de cotas nas universidades públicas, a autodeclaração do candidato tem primazia sobre a decisão da comissão de verificação racial.

Afinal, a autodeclaração busca o direito de pessoas que, mesmo sem fenótipo marcante, experimentam os efeitos do preconceito racial na sua trajetória de vida.

Nesse sentido, com a prevalência deste entendimento, a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) declarou nula a decisão da Comissão Permanente de Verificação da Autodeclaração Étnico-Racial da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) que não homologou a autodeclaração de uma candidata.

Confira-se: “ADMINISTRATIVO.

INGRESSO NO ENSINO SUPERIOR PÚBLICO.

COTA SOCIAL.

O sistema de cotas é meio de exercício de discriminação positiva, afigura-se inegável que o intento da ação é o de beneficiar aqueles considerados como socialmente desfavorecidos, a fim de viabilizar a sua inclusão social e, especificamente no caso, seu ingresso nos quadros acadêmicos de Universidades Públicas.

Em que pese os traços fenótipos serem critérios primordiais para a aferição da validade da autodeclaração, não se olvida que a primazia da autodeclaração busca justamente assegurar ao indivíduo que, ainda que não detenha traços externos marcantes, tenha experimentado os efeitos nefastos do preconceito racial durante seu desenvolvimento humano” (Apelação Cível nº 5022677-97.2018.4.04.7100/RS, Relatora Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, de 09/10/2019).

A relatora da apelação supra, em seu voto, destacou que não é papel do Poder Judiciário fixar critérios para as políticas afirmativas, que devem ficar a cargo do Poder Executivo.

Entretanto, a inexistência de regulamentação específica do procedimento de aferição não impede que o Judiciário se manifeste a partir da análise da legalidade e da finalidade desta política pública, principalmente levando em conta o princípio da dignidade humana, guindado a critério orientador da fiscalização na Administração Pública, segundo o Colendo Supremo Tribunal Federal. "Com efeito, especialmente em razão das características do preconceito racial na sociedade brasileira e de seus efeitos históricos os quais se encontram, infelizmente, incrustados no íntimo da população objeto do preconceito, a autodeclaração representa não só a confirmação de um fenótipo, mas também a exteriorização do sentimento de pertencimento a um determinado grupo social estigmatizado pelo preconceito", escreveu no acórdão.

Para Vânia, os séculos de miscigenação dificultam o estabelecimento de parâmetros objetivos para que se possa definir com precisão a parcela da sociedade brasileira considerada preta ou parda.

Tal dificuldade científica, contudo, não pode ser obstáculo para uma efetiva política de reparação histórica a esta parcela da população estigmatizada.

ISSO POSTO, DEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência para suspender a decisão da Comissão de Heteroidentificação do Processo Seletivo Unifap 2021 que deixou de considerar a parte autora como negra para os fins da Lei Federal nº 12.711/2012, determinando, por via de consequência, sua matrícula no curso escolhido até ulterior deliberação deste Juízo.

Intime-se a Unifap, por mandado, ao integral e imediato cumprimento desta decisão.

Sem prejuízo, cite-se a parte ré para, querendo, no prazo legal, apresentar defesa, bem como das partes para, no prazo de até 15 (quinze) dias (prazo dobrado em relação a Unifap), especificarem eventuais outras provas que pretendam produzir em instrução ao feito, declinando sua correspondente finalidade, sob pena de indeferimento.

Fica a parte autora autorizada a protocolar a presente decisão junto a Unifap, juntando aos autos o comprovante; a autenticidade poderá ser comprovada em consulta ao site do PJe do TRF da 1ª Região.

Macapá/AP, data da assinatura digital. (Assinado Eletronicamente) HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal