TRF1 - 1038975-32.2021.4.01.3700

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Maranhão 5ª Vara Federal Cível da SJMA SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1038975-32.2021.4.01.3700 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: CENTRO MEDICO MARANHENSE SA e outros POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SAO LUIS/MA e outros SENTENÇA 1.

RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por CENTRO MEDICO MARANHENSE SA e outros em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO LUÍS e OUTROS, no bojo do qual requer “1.

O recebimento do presente Mandado de Segurança e, ato contínuo, a concessão de medida liminar inaudita altera parte, para o fim de determinar à Autoridade Coatora que se abstenha de exigir das Impetrantes, a inclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a suspensão da exigibilidade dos valores não recolhidos a título dessas contribuições, na forma do inciso IV do artigo 151 do CTN; 2.

O afastamento da prática de quaisquer atos tendentes à exigência em foco, tais como a negativa de emissão de certidão de regularidade fiscal, inclusão do nome das Impetrantes em órgão de proteção ao crédito, inscrição em dívida ativa, ajuizamento de executivos fiscais, dentre outros; (…) Concedida a liminar, por fim, a concessão, ao final, da segurança definitiva, julgando totalmente PROCEDENTE o presente mandado de segurança, para o fim de: 6.

Declarar o direito das Impetrantes de excluirem o valor do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS; 7.

Na forma da Súmula 213 do STJ, resguardado o direito fiscalizatório do fisco, declarar o direito das Impetrantes à compensação de todos os valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração em razão da inclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, com quaisquer tributos administrados e/ou arrecadados pela RFB; 8.

Declarar o direito das Impetrantes à atualização dos valores recolhidos indevidamente pela taxa SELIC, desde a data de cada pagamento indevido até a sua efetiva compensação;“ Em defesa de sua pretensão, narra, em síntese: “No exercício de suas atividades, as Impetrantes auferem receitas oriundas da prestação de serviços, estando sujeitas, assim, ao recolhimento do ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza), como atestam os documentos anexos (Doc. 03 – Cópia das Notas Fiscais de Prestação de Serviço).

Além disso, em função das suas atividades, as Impetrantes também são contribuintes das contribuições ao PIS (Programa de Integração Social) e à COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), nos termos do artigo 195, inciso I alínea “b” da Constituição Federal, da Lei n. 9.718/98, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e legislação correlata3, conforme se verifica pela análise dos documentos acostados a exordial, todos por amostragem (Doc. 04 - DARFs de PIS/COFINS, recibos de EFD contribuições e DCTFs).

Ocorre que as Impetrantes, desde a instituição das contribuições ao PIS e à COFINS, sempre foram obrigadas a incluir o valor do ISSQN apurado na base de cálculo das contribuições, em razão do entendimento do fisco federal de que o valor do tributo municipal caracterizaria receita/faturamento das Impetrantes passível de tributação pelas contribuições4.

Tal exigência, todavia, revela-se contrária à Constituição Federal de 1988, uma vez que “alarga” indevidamente a base de cálculo dessas contribuições ao nela incluir uma parcela que não pode ser considerada receita auferida pela pessoa jurídica. (…) Assim, o presente mandamus visa o reconhecimento do direito líquido e certo das Impetrantes de não incluírem o ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação de todos os valores recolhidos indevidamente a esse título nos últimos 5 (cinco) anos.“ Intimada, a União requereu seu ingresso no feito, nos termos do art. 7º, II, parte final, da Lei n. 12.016/2009.

Notificada, a autoridade impetrada apresentou informações e pugnou pela denegação da segurança.

As impetrantes interpuseram agravo de instrumento contra decisão que indeferiu tutela de urgência. É o que basta relatar.

Passo a decidir. 2.

FUNDAMENTAÇÃO Conforme a proclamada dicção constitucional (art. 5º, LXIX da Constituição da República), o mandado de segurança tem por fim resguardar direito líquido e certo da parte impetrante, afastando conduta de autoridade – omissiva ou comissiva – que, reputada ilegal ou abusiva, faça menoscabo daquelas fundamentais garantias.

Não se trata, todavia, de demanda comum, pois que repousa em berço constitucional, pelo que a sua viabilização prática reclama a presença de requisitos específicos, quais sejam, direito líquido e certo, ilegalidade ou abuso de poder. À espécie, não merece guarida a pretensão deduzida na petição inicial.

A decisão que indeferiu a tutela provisória de urgência centrou-se nos seguintes fundamentos: “Com efeito, a respeito da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS ainda está pendente de julgamento no âmbito do STF o RE 592616, no qual reconhecida a repercussão geral em relação à matéria.

Entretanto, o tema já foi apreciado pelo STJ, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.330.737/SP, rel.

Ministro OG Fernandes, julgamento em 10/12/2014), firmando-se o entendimento de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluída a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.

Nesse compasso, saliente-se que o ISS integra o preço do serviço, visto que o vendedor imputa neste todos os encargos financeiros advindos de sua prestação, de forma a alcançar margem de lucro, por intermédio da denominada repercussão tributária.

A medida não transforma o consumidor em contribuinte, nem o vendedor em mero agente arrecadador.

Destaque-se que, conforme esclarece o STJ, essa situação “não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos.

Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.

No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço.

Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço”.

Sobre a matéria, colaciono os seguintes julgados: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008.

PRESTADOR DE SERVIÇO.

PIS E COFINS.

INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO.

POSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN. 1.

Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. 2.

A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013). 3.

Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não écontribuinte do ISSQN. 4.

O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial. 5.

Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor.

Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária). 6.

O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito. 7.

A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos.

Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.

No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço.

Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço. 8.

Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9.

Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1330737/SP, Rel.

Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO,vjulgado em 10/06/2015, DJe 14/04/2016) TRIBUTÁRIO.

VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

NÃO CONFIGURADA.

PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ISS.

POSSIBILIDADE.

RESP 1.330.737/SP.

MATÉRIA JULGADA NO RITO DO ART. 543-C DO CPC.

RECURSO ESPECIAL PROVIDO. [...] 3.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.330.737/SP, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. 4.

Recurso Especial provido. (REsp 1642756/CE, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 06/03/2017) Processual Civil e Tributário.

Apelação atacando sentença que, homologando o reconhecimento pela embargada do pedido da embargante, relativamente à inconstitucionalidade da base de cálculo do PIS e da COFINS (Lei 9.718) apuradas até janeiro de 2004, nos termos do cálculo de f. 53, rejeitou os embargos à execução, no tocante às demais matérias suscitadas pela embargante, entre as quais se insurge contra o ICMS e ISS na base de cálculo das referidas contribuições. 1.

Firmado entendimento, no REsp 1.354.506/SP, de que, diante de CDA relativa a lançamento fundado em lei declarada posteriormente inconstitucional, é afastada a iliquidez ante a necessidade de simples cálculo aritmético para expurgo da parcela indevida, de forma que remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume) [REsp 1115501/SP, min.

Luiz Fux, DJe 30 de novembro de 2010]. 2.

No tocante especificamente à declaração de inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS pela Lei 9.718/98 e a exigibilidade parcial do valor inscrito, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu pelo prosseguimento da execução fiscal, excluindo-se apenas o eventual excesso [REsp 1.386.062-PE, min.

Mauro Campbell Marques, 16 de agosto de 2013]. 3.

Precedente desta Corte: EDAC480197/02/PE, des.

Gustavo de Paiva Gadelha, convocado, DJe 28 de novembro de 2013. 4.

No tocante ao ICMS na base de cálculo da COFINS, a matéria já foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 240.785, em 08 de outubro de 2014, com efeito inter partes, favoravelmente ao contribuinte, por maioria do plenário daquela Corte, julgando-se que o ICMS é estranho ao conceito de faturamento. 5.

Diante do posicionamento no referido RE 240.785, esta Turma, em mudança de entendimento, passou a reconhecer como devida a exclusão do ICMS da base de cálculo apenas da COFINS, mantendo-se o posicionamento anterior em relação ao PIS [AC582342/PE, des.

Paulo Roberto de Oliveira Lima, DJE 01 de outubro de 2015]. 6.

No tocante à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda está pendente de julgamento repercussão geral admitida sobre o tema [RE 592616 RG, julgado em 09 de outubro de 2008]. 7.

No entanto, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a matéria já foi apreciada em recurso repetitivo, no REsp 1.330.737/SP, firmando-se o entendimento de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS [AgRg no REsp 655.489/DF, min.

Benedito Gonçalves, julgado em 17 de novembro de 2015]. 8.

Todavia, no caso dos autos, embora a sentença tenha tratado do PIS e da COFINS, a CDA em questão tem origem em cobrança apenas da COFINS, f. 23, restringindo-se a apreciação a esta contribuição. 9.

Dessa forma, sendo incabível a substituição/emenda da CDA após a prolação da sentença de embargos (art. 2º, parágrafo 8º, da Lei de Execuções Fiscais), merece provimento o apelo para decretar a nulidade da CDA, que embora possa ter decotados os valores decorrentes da inconstitucionalidade da Lei 9.718, perde a liquidez ante a impossibilidade de exclusão por mero cálculo aritmético dos valores referentes ao ICMS na base de cálculo da COFINS. 10.

Apelação provida, julgando procedentes os embargos à execução fiscal para decretar a nulidade da CDA. (AC 00010633520134058308, Desembargador Federal Vladimir Carvalho, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data::26/02/2016 – Página::100.) EMENTA: TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO.

INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO.

POSSIBILIDADE. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574706, pelo regime de repercussão geral (Tema 69), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2.

O Recurso Extraordinário nº 592.616, que trata especificamente do ISS, ainda não foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal. 3.

A decisão paradigmática sobre o tema objeto deste feito é, assim, o Recurso Especial nº 1.330.737/SP, submetido ao regime de recursos repetitivos (Tema nº 634), julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em 10 de junho de 2015, no qual se decidiu que o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. 4.

Emconclusão, o ISS deve ser incluído na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

Ressalva de entendimento do relator. 5.

A base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, na qual incluem-se os tributos sobre ela incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77. 6.

A conclusão do Supremo Tribunal Federal no tema nº 69 não pode ser aplicada por analogia a fim de afastar da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS os valores referentes às próprias contribuições ao PIS e COFINS. 7.

Apelação da impetrante parcialmente provida. (TRF4, AC 5012622-46.2016.4.04.7201, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 12/06/2019) Não restam dúvidas, portanto, de que o alegado direito de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a incidência do ISS na respectiva base de cálculo não merece ser acolhido.“ Permaneço na convicção de que o caso não comporta solução diversa. 3.

DISPOSITIVO Ante o exposto, denego a segurança (art. 487, I, do CPC).

Custas remanescentes pela parte impetrante, se houver, e na hipótese de não ser beneficiária da justiça gratuita.

Honorários de sucumbência indevidos (art. 25 da Lei n. 12.016/2009).

Opostos embargos de declaração à sentença prolatada, dentro do prazo legal, dê-se vista dos autos à parte embargada, vindo-me, após, os autos à conclusão.

Caso haja interposição de recurso de apelação, após o decurso do prazo para juntada das contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 1º Região, independentemente de juízo de admissibilidade (art. 1.010, § 3º, CPC).

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório.

Publicação e registro eletrônicos.

Intimem-se.

São Luís, data abaixo.

BÁRBARA MALTA ARAÚJO GOMES Juíza Federal Substituta