TRF1 - 1033510-58.2020.4.01.3900

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Pará 5ª Vara Federal Cível da SJPA PROCESSO: 1033510-58.2020.4.01.3900 CLASSE: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) POLO PASSIVO:CLAYTON PEREIRA SILVA DE LIMA e outros DESPACHO A Lei n. 14.230/21 operou profundas modificações no regime jurídico de tutela da probidade administrativa, tanto que, a partir de sua vigência, é possível afirmar que se está diante de uma Lei de Improbidade essencialmente nova, ainda que o legislador ordinário tenha optado nominalmente por modificar e não revogar a Lei n. 8.429/92.

As alterações perpassam, dentre outros pontos, a tipicidade e elemento subjetivo dos atos ímprobos (exclusão da modalidade culposa e redução do dolo à sua forma genérica), unificação de prazos prescricionais materiais (oito anos, com termo inicial na data do fato - Lei n. 8.429/92, art. 23), criação de prescrição intercorrente e a reformulação integral do procedimento especial da ação de improbidade.

Ocorre que, pela ausência de previsão específica sobre a eficácia temporal da nova lei e a expressa menção à aplicabilidade dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador (Lei n. 8.429/92, art. 1º, § 4º), o que atrairia, segundo parcela da comunidade jurídica, a incidência da garantia da retroatividade da lei mais benéfica em relação às disposições de direito material da Lei n. 14.230/21, instaurou-se significativa controvérsia acerca da (ir)retroatividade da Lei n. 14.230/21.

Demais disso, também se discute a aplicabilidade e constitucionalidade de diversos dispositivos da lei nova, como em relação à legitimidade exclusiva do Ministério Público para o ajuizamento de ação de improbidade, a qual foi afastada pelo STF em decisão cautelar proferida nas ADIs n. 7.042 e 7.043.

Em vista disso, é necessário apreciar algumas questões antes de dar continuidade ao procedimento. 1.

NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DAS PARTES ACERCA DAS DISPOSIÇÕES DE DIREITO MATERIAL DA LEI N. 14.230/21.

Embora a jurisprudência do STJ e dos Tribunais Regionais Federais sobre o assunto ainda seja bastante incipiente, nota-se vívida discussão doutrinária, a elaboração de diretrizes pela 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF (Orientação n. 12/2021) e a chegada do tema da retroatividade ao STF por meio de tema de repercussão geral (n. 1.199), em relação ao qual não houve julgamento de mérito ou determinação de suspensão nacional de processos nas instâncias ordinárias.

Diante desse quadro de incerteza, impõe-se às partes e ao órgão jurisdicional a adoção de medidas compatíveis com o modelo de processo cooperativo estruturado pela Constituição e CPC, a fim de evitar a pronúncia de nulidades e a repetição de atos processuais - em caso, por exemplo, de superveniência de precedente vinculante durante o curso procedimental -, mediante a observância: a) do dever de consulta e consequente vedação à prolação de decisão surpresa (CPC, art. 10), com a submissão prévia da questão ao contraditório; b) do dever de prevenção, de modo a oportunizar às partes, além da defesa de suas posições sobre a (ir)retroatividade e aplicabilidade/constitucionalidade das disposições da nova lei, a adequação ou acréscimo - a depender da fase processual - de sua argumentação às disposições da Lei n. 14.230/21, ainda que de forma subsidiária e sem cominação de consequências processuais.

Desse modo, será resguardado o contraditório em relação a ambas as partes: por exemplo, o autor poderá demonstrar, por meio de argumentação subsidiária e a conforme sua avaliação de plausibilidade jurídica, que, por mais que seja aplicada retroativamente a Lei n. 14.230/21, o fato seria típico, praticado com dolo e a ação não estaria prescrita; de outro lado, ao réu será possível comprovar que, mesmo sob a lei antiga, sua conduta não poderia ser considerada ímproba ou então já teria transcorrido o prazo prescricional.

A formação da cognição judicial será enriquecida e serão mitigados os riscos de declaração de nulidade por instâncias revisoras, pela eventual consolidação de entendimentos jurisprudenciais e fixação de precedentes vinculantes. 2.

FIXAÇÃO DO PROCEDIMENTO E NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DA AUTORA SOBRE A MEDIDA DE INDISPONIBILIDADE.

Embora a presente demanda tenha sido ajuizada antes do início da vigência da Lei n. 14.230/21, considero que deve ser observado o novo procedimento especial da ação de improbidade, com a devida adaptação ao momento procedimental em que a demanda atualmente se encontra - pendência de apreciação de pedido de medida cautelar de indisponibilidade de bens e ausência de notificação/citação formal do(s) requerido(s).

Normas de direito processual se aplicam imediatamente aos processos pendentes, respeitos os direitos processuais adquiridos, os atos processuais já praticados e a coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI), ou seja, sem efeitos retroativos.

Ao processo, o qual pode ser considerado uma situação jurídica pendente até o trânsito em julgado (processo como situação/relação jurídica), devem ser aplicadas, por regra, as alterações de direito processual supervenientes.

De outro lado, como o processo também constitui uma sucessão de atos processuais (processo como procedimento), os atos anteriores à vigência da lei nova não podem ser atingidos por sua eficácia, assim como os atos que tenham gerado situações jurídicas (por ex., a intimação da parte sobre decisão gera o direito de recurso segundo a lei vigente no momento de abertura do prazo recursal) (MARINONI et al.

Código de Processo Civil Comentado. 7 ed.

São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 1.217-1.218).

Segundo o novo procedimento especial da ação de improbidade, não há mais fase preliminar, na qual ocorria a notificação pessoal do réu para apresentação de defesa preliminar, seguida do recebimento ou rejeição da inicial por meio de decisão e após a qual, em caso de admissão da inicial, a ação prosseguia segundo o procedimento comum, com a citação da parte ré.

Desse modo, não há mais necessidade de dupla comunicação pessoal do requerido (notificação e citação), exigência que atrasava em demasia o trâmite procedimental.

Assim, como, no caso, não chegou a ocorrer a notificação prévia do requerido para apresentação de defesa preliminar e, por conseguinte, não se consolidou situação jurídica que determinasse a prolação de decisão de recebimento, não deve ser seguida a fase preliminar anteriormente prevista pela Lei de Improbidade. É preciso também destacar questão atinente ao pedido de indisponibilidade de bens e direitos.

A Lei n. 14.230/21 alterou substancialmente o regime jurídico da medida cautelar de indisponibilidade, uma vez que: a) em sentido diretamente contrário a consolidado entendimento jurisprudencial - segundo o qual bastaria a presença de fundados indícios da prática de ato ímprobo para a concessão da medida, em verdadeira espécie de tutela de evidência -, passou-se a prever, expressamente, que a concessão da tutela cautelar depende da caracterização do perigo da demora - "perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo" na dicção do § 3º, art. 16 da Lei n. 8.429/92 -, com aplicação, no que couber, das normas da tutela provisória de urgência do CPC (Lei n. 8.429/92, art. 16, § 8º); b) por regra, o réu deve ser ouvido previamente à apreciação da liminar, salvo em caso de fundado receio de que o contraditório prévio possa acarretar a ineficácia da medida (Lei n. 8.429/92, art. 16, § 4º); c) foram instituídas as seguintes restrições à incidência da medida de indisponibilidade, algumas das quais de duvidosa constitucionalidade (Lei n. 8.429/92, art. 16, § 5º, 10, 11, 13 e 14): limitação do valor da indisponibilidade à estimativa do dano ao erário ou enriquecimento ilícito, ainda que a ação tenha mais de um réu; vedação ao cômputo da multa civil ou acréscimo patrimonial decorrente do ilícito; reconfiguração da ordem de preferência de restrição de modo a tornar o bloqueio de contas bancárias excepcional; vedação à decretação de indisponibilidade de caderneta de poupança, aplicações financeiras ou conta corrente até o limite de 40 (quarenta salários) mínimos; proteção ao bem de família, salvo se comprovado que o imóvel é fruto de vantagem patrimonial indevida.

Embora o pedido de indisponibilidade tenha sido realizado antes do início da vigência da Lei n. 14.230/2021, a precariedade das decisões de tutela provisória, as quais se submetem à cláusula rec sic stantibus, torna necessário que o autor observe os atuais requisitos de concessão da medida cautelar, com a demonstração do perigo da demora.

Demais disso, o autor também terá a oportunidade de se manifestar acerca das demais restrições à decretação da medida liminar.

DISPOSITIVO Ante o exposto: a) diante da superveniência da Lei n. 14.230/2021, intime(m)-se o(s) autor(es) para, no prazo de 15 (quinze) dias: a.1) apresentar manifestação acerca da aplicabilidade, em relação à presente demanda, das alterações trazidas pela nova lei, especialmente quanto à (ir)retroatividade das modificações relativas a tipicidade (elemento subjetivo e descrição típica), prescrição (material e intercorrente) e procedimento; a.2) oportunizar a complementação ou aditamento de sua causa de pedir às disposições da Lei n. 14.230/21, ainda que de forma subsidiária; a.3) adequar o seu pedido de medida cautelar de indisponibilidade ao regime da lei nova, especialmente no que concerne à demonstração do perigo da demora; b) associem-se os presentes autos ao processo 1017480-45.2020.4.01.3900, em face do disposto no art. 55, § 1º do CPC. c) após, conclusos para decisão.

Publique-se.

Cumpra-se.

Belém, data da assinatura eletrônica.

LEONARDO HERNANDEZ SANTOS SOARES Juiz Federal