TRF1 - 1026338-31.2021.4.01.3900

PODER JUDICIÁRIO SEÇÃO JUDICIÁRIA DO PARÁ 5ª VARA FEDERAL PROCESSO N.: 1026338-31.2021.4.01.3900 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: L.A.C.C CENTRO DE ESTUDOS EIRELI Advogados do(a) IMPETRANTE: ADRIANO CARVALHO OLIVEIRA - PA015905, CARLOS ALBERTO SCHENATO JUNIOR - PA30143, GIOVANNI HAGE KARAM GIORDANO - PA25131, JOAO PAULO MENDES NETO - PA015583, LEONARDO COSTA NORAT - PA28576 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BELÉM - PA, .UNIAO FEDERAL SENTENÇA I.

RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por L.A.C.C CENTRO DE ESTUDOS EIRELI contra ato imputado ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BELÉM – PA, objetivando apurar e recolher o PIS/COFINS sem a inclusão de ISS em suas bases de cálculo.

A impetrante sustenta que se submete ao recolhimento da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e as referidas contribuições têm como base de cálculo o faturamento ou a receita, consoante art. 195, ‘b’, da Constituição Federal e artigo 1º da Lei 10.833/2003 e 2º da Lei 9.718/1998.

Afirma que os valores dessas contribuições sociais não se incorporam ao seu patrimônio, apenas transitam pela contabilidade e não configuram receita, ao presente caso é cabível a aplicação analógica do RE n. 574.706.

Assim, alegando ilegalidade na medida, recorre à tutela do Judiciário.

Despacho (id. 746758452), determinou a notificação da autoridade coatora e a ciência do órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada.

A UNIÃO requereu seu ingresso no feito (id. 846163088).

Devidamente notificada, a autoridade coatora apresentou informações (id. 869820088).

Decisão de id. 979573257 indeferiu a liminar.

Parecer do MPF em id. 983670688.

A impetrante comunicou a interposição de Agravo de Instrumento (id. 1021476756).

II.

FUNDAMENTAÇÃO O cerne de demanda é a discussão, em sede de liminar, acerca da possibilidade de apurar e recolher o PIS/COFINS sem a inclusão do ISS em suas bases de cálculo.

A decisão liminar proferida nos autos consignou: Passo à análise do requisito da probabilidade do direito.

Atualmente, a definição da base de cálculo destas contribuições está prevista pela Lei n. 9.718/1998: Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

Por sua vez, o Decreto-lei n. 1.598/77, com a redação conferida pela Lei n. 12.973/2014, define o conceito de receita bruta: Art. 12.

A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (...) § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º.

Como se observa, o legislador ordinário incluiu, no cômputo da receita bruta (equiparada ao faturamento), os tributos incidentes sobre ela própria, tais como os que oneram a circulação jurídica de mercadorias (ICMS) e a prestação de serviços de qualquer natureza (ISSQN).

Ressalte-se que, mesmo antes das alterações realizadas pela Lei n. 12.973/2014, a compreensão da Fazenda Nacional era de que a receita bruta incluiria os tributos incidentes, porquanto o faturamento consistiria no total de receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (Lei n. 10.833/03, art. 1º; Lei n. 10.637/02, art. 1º).

Assim, nos termos do art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/88 c/c art. 12 do Dec.-lei n. 1.598/77; do art. 1º, caput e §1º, da Lei n. 10.833/03 e da Lei n. 10.637/02, com alteração dada pela Lei n. 12.97314, a inclusão do ISS no conceito de receita bruta estaria autorizada, vedando-se, portanto, a exclusão da exação por falta de previsão legal.

O Supremo Tribunal Federal – STF, em regime de repercussão geral, no RE 574-706-PR, relatado pela Ministra Carmén Lúcia, em 15/03/2017, decidiu, por maioria, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), fixando a seguinte tese: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Confira-se o teor do referido julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Ocorre que a tese firmada no recurso repetitivo em comento foi específica e restrita a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, não se podendo concluir pela aplicação automática, no mesmo sentido e por analogia, em relação ao ISS, por se tratar de matéria tributária e mormente ainda porque o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral na matéria no RE 592.616/RS (Tema STF n. 118: inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS) cujo julgamento encontra-se pendente de apreciação.

Nesse contexto, enquanto a questão não for decidida pelo STF, reputa-se como adequado e prudente seguir a orientação vinculante do STJ a respeito do tema, com mérito julgado, ainda que em sentido contrário ao pretendido pela parte autora.

Veja-se, portanto, o REsp. 1.330.737/SP, no qual o STJ firmou o entendimento segundo o qual a quantia referente ao ISS compõe o conceito de receita ou faturamento par fins de incidência da Contribuição para o PIS/COFINS: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008.

PRESTADOR DE SERVIÇO.

PIS E COFINS.

INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO.

POSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN. 1.

Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. 2.

A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013). 3.

Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN. 4.

O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial. 5.

Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor.

Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária). 6.

O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito. 7.

A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos.

Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.

No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço.

Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço. 8.

Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9.

Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1330737/SP, Rel.

Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 14/04/2016) Nesse contexto, aplico a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e constato a inexistência do direito líquido e certo – probabilidade do direito invocado pela parte autora.

Ausente a probabilidade do direito, afigura-se inócua a análise do perigo da demora, haja vista a necessária cumulatividade dos requisitos para a concessão do provimento de urgência.

Por tais razões, não preenchidos os requisitos da prova inequívoca e pré-constituída, da probabilidade do direito invocado, o indeferimento do pedido liminar é medida que se impõe.

DISPOSITIVO Ante o exposto: a) indefiro o pedido de tutela antecipada; Percorrido o regular curso processual, permanecem íntegros os fundamentos invocados no referido ato decisório, não vindo aos autos elemento que desconstitua a decisão adotada pelo Juízo.

Assim, a decisão que indeferiu a liminar deve ser confirmada em todos os seus termos.

III.

DISPOSITIVO Ante o exposto: a) denego a segurança, confirmando a decisão liminar indeferida nos presentes autos; b) julgo extinto o processo com resolução de mérito (art. 487, I, do CPC); c) condeno a impetrante em custas processuais; d) afasto a condenação em honorários advocatícios, com fulcro no art. 25 da Lei n. 12.016/2009; e) interposto recurso, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões.

Intimem-se.

Belém, data da assinatura eletrônica.

MARIANA GARCIA CUNHA Juíza Federal Substituta

PODER JUDICIÁRIO SEÇÃO JUDICIÁRIA DO PARÁ 5ª VARA FEDERAL PROCESSO N.: 1026338-31.2021.4.01.3900 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: L.A.C.C CENTRO DE ESTUDOS EIRELI Advogados do(a) IMPETRANTE: ADRIANO CARVALHO OLIVEIRA - PA015905, CARLOS ALBERTO SCHENATO JUNIOR - PA30143, GIOVANNI HAGE KARAM GIORDANO - PA25131, JOAO PAULO MENDES NETO - PA015583, LEONARDO COSTA NORAT - PA28576 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BELÉM - PA, .UNIAO FEDERAL DECISÃO Trata-se de mandado de segurança impetrado por L.A.C.C CENTRO DE ESTUDOS EIRELI em desfavor da UNIÃO, imputando como autoridade coatora o DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BELÉM – PA.

A parte autora sustenta que: a) o objetivo deste mandado de segurança é garantir o direito líquido e certo de apurar e recolher a contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS sem a inclusão do Imposto sobre Serviços - ISS; b) as referidas contribuições têm como base de cálculo o faturamento ou a receita, consoante art. 195, ‘b’, da Constituição Federal, sustentando a tese de que os valores dessas contribuições sociais não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, pois apenas transitam pela contabilidade e não configuram receita; c) da mesma forma ocorreria com o ISS, motivo pelo qual entende que ao presente caso é cabível a aplicação analógica do RE n. 574.706.

Ao final requer a concessão da medida liminar, inaudita altera pars, a fim de que seja autorizada a apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ISS em suas bases de cálculo, com a suspensão da exigibilidade dos respectivos créditos tributários.

Acostou documentação anexa.

Despacho inicial (id. 746758452).

A União (Fazenda Nacional) requereu o ingresso na demanda (id. n. 846163088 - Pág. 1).

A autoridade coatora apresentou Informações sustentando a legalidade da incidência, ressaltando que a exclusão e a isenção tributárias dependem de lei (id. 869820088). É o relatório.

Decido.

O cerne de demanda é a discussão, em sede de liminar, acerca da possibilidade de apurar e recolher o PIS/COFINS sem a inclusão do ISS em suas bases de cálculo.

A Lei n. 12.016/2009 preceitua: Art. 1° Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. É pacífico o entendimento de que o mandado de segurança não comporta dilação probatória, uma vez que pressupõe a existência de direito líquido e certo aferível de plano por prova pré-constituída, a qual é condição da ação mandamental, conforme precedente que se segue: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ.

DÍVIDAS PENDENTES.

NOVA LICITAÇÃO.

RISCO DE DESRESPEITO À ORDEM CRONOLÓGICA DE PAGAMENTOS.

ABSTENÇÃO DE PAGAMENTO DE NOVA CONTRATADA.

NÃO CONFIGURAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA DOS FATOS ALEGADOS.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

Incidência do Enunciado Administrativo 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". 2.

O Mandado de Segurança visa proteger direito líquido e certo, sendo essa consubstanciada em prova pré-constituída e irrefutável da certeza do direito a ser tutelado 3.

Diante da não comprovação de direitos plenamente verificáveis, em razão da necessidade de dilação probatória para o exame do direito vindicado, não é possível a reforma do julgado a quo que extinguiu o processo sem julgamento de mérito. 4.

Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no RMS 56.891/RJ, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 21/08/2018) PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDORA PÚBLICA.

DELEGADA DE POLÍCIA CIVIL.

REMOÇÃO EX OFFICIO.

ATO MOTIVADO.

ALEGAÇÃO DE PERSEGUIÇÃO NÃO DEMONSTRADA DE PLANO.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Na origem, cuida-se de mandado de segurança, em que a impetrante, Delegada da Polícia Civil do Estado de Pernambuco, se insurge contra ato administrativo de remoção ex officio. 2.

A incursão pelo Poder Judiciário no mérito administrativo somente pode ser efetivada se houver demonstração, de plano, por meio de prova pré-constituída, que a motivação apresentada pela Administração não traduz a realidade, uma vez que a dilação probatória é providência incompatível com o rito do mandado e segurança. 3.

Embora a recorrente aduza a nulidade do ato administrativo por ausência de motivação válida e afirme que sua remoção possui nítido caráter persecutório, não logrou veicular, nos presentes autos, prova capaz de corroborar suas alegações ou demonstrar a liquidez e certeza de seu direito. 4.

Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no RMS n. 54.278/PE, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 15/12/2017).

O Código de Processo Civil disciplina os requisitos básicos para a concessão de liminar / tutela de urgência / evidência.

Vejamos: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Art. 311.

A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único.

Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Passo à análise do requisito da probabilidade do direito.

Atualmente, a definição da base de cálculo destas contribuições está prevista pela Lei n. 9.718/1998: Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

Por sua vez, o Decreto-lei n. 1.598/77, com a redação conferida pela Lei n. 12.973/2014, define o conceito de receita bruta: Art. 12.

A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (...) § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º.

Como se observa, o legislador ordinário incluiu, no cômputo da receita bruta (equiparada ao faturamento), os tributos incidentes sobre ela própria, tais como os que oneram a circulação jurídica de mercadorias (ICMS) e a prestação de serviços de qualquer natureza (ISSQN).

Ressalte-se que, mesmo antes das alterações realizadas pela Lei n. 12.973/2014, a compreensão da Fazenda Nacional era de que a receita bruta incluiria os tributos incidentes, porquanto o faturamento consistiria no total de receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (Lei n. 10.833/03, art. 1º; Lei n. 10.637/02, art. 1º).

Assim, nos termos do art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/88 c/c art. 12 do Dec.-lei n. 1.598/77; do art. 1º, caput e §1º, da Lei n. 10.833/03 e da Lei n. 10.637/02, com alteração dada pela Lei n. 12.97314, a inclusão do ISS no conceito de receita bruta estaria autorizada, vedando-se, portanto, a exclusão da exação por falta de previsão legal.

O Supremo Tribunal Federal – STF, em regime de repercussão geral, no RE 574-706-PR, relatado pela Ministra Carmén Lúcia, em 15/03/2017, decidiu, por maioria, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), fixando a seguinte tese: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Confira-se o teor do referido julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Ocorre que a tese firmada no recurso repetitivo em comento foi específica e restrita a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, não se podendo concluir pela aplicação automática, no mesmo sentido e por analogia, em relação ao ISS, por se tratar de matéria tributária e mormente ainda porque o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral na matéria no RE 592.616/RS (Tema STF n. 118: inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS) cujo julgamento encontra-se pendente de apreciação.

Nesse contexto, enquanto a questão não for decidida pelo STF, reputa-se como adequado e prudente seguir a orientação vinculante do STJ a respeito do tema, com mérito julgado, ainda que em sentido contrário ao pretendido pela parte autora.

Veja-se, portanto, o REsp. 1.330.737/SP, no qual o STJ firmou o entendimento segundo o qual a quantia referente ao ISS compõe o conceito de receita ou faturamento par fins de incidência da Contribuição para o PIS/COFINS: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008.

PRESTADOR DE SERVIÇO.

PIS E COFINS.

INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO.

POSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN. 1.

Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. 2.

A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013). 3.

Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN. 4.

O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial. 5.

Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor.

Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária). 6.

O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito. 7.

A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos.

Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.

No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço.

Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço. 8.

Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9.

Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1330737/SP, Rel.

Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 14/04/2016) Nesse contexto, aplico a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e constato a inexistência do direito líquido e certo – probabilidade do direito invocado pela parte autora.

Ausente a probabilidade do direito, afigura-se inócua a análise do perigo da demora, haja vista a necessária cumulatividade dos requisitos para a concessão do provimento de urgência.

Por tais razões, não preenchidos os requisitos da prova inequívoca e pré-constituída, da probabilidade do direito invocado, o indeferimento do pedido liminar é medida que se impõe.

DISPOSITIVO Ante o exposto: a) indefiro o pedido de tutela antecipada; b) intime-se o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para manifestação no prazo de (dez) dias, com fulcro no art. 12 da Lei n. 12.016/2019; c) por fim, conclusos para sentença.

Publique-se.

Intimem-se.

Expeça-se o necessário.

Belém, data da assinatura eletrônica.

LEONARDO HERNANDEZ SANTOS SOARES Juiz Federal