TRF1 - 1002405-25.2022.4.01.3502

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO PROCESSO: 1002405-25.2022.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: SABOR GOIANO II COMERCIO E INDUSTRIA DE ALIMENTOS LTDA - EPP e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: DANIEL PUGA - GO21324 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANAPOLIS-GO e outros DECISÃO Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por SABOR GOIANO II COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE ALIMENTOS LTDA e LANCHONETE DINIZ LTDA -ME contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em ANÁPOLIS, objetivando: “- diante de todo o exposto, requer a Impetrante respeitosamente, se digne a V.

Ex.a, com esteio inciso II do artigo 7º da Lei nº 1533/51, combinado com o artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional, conceder-lhe medida liminar, para, tão-só, SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO TOCANTE Á PARCELA QUE REPRESENTAR A INCLUSÃO DO ISS E ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO COFINSE DO PIS, no curso desta demanda.

Os requisitos para a concessão da medida já se encontram delimitados no tópico específico. - requer, ainda, que após as requisições das informações de estilo da Impetrada e ouvida a D.

Procuradoria, seja-lhe concedida em definitivo a SEGURANÇA,para se declarar o direito da Impetrante a não ser compelida ao a incluir no conceito de faturamento o ISS E ICMS, PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO COFINS e do PIS,declarando-se o indébito tributário da COFINS e do PIS, no qüinqüênio anterior a esta impetração,haja vista ter sido ela cobrada em valor superior ao devido, haja vista ter sido incluída na sua base de cálculo o ISS, convalidando-se o direito da Impetrante em promover as compensações das Contribuições mencionadas -COFINS E PIS -com a própria COFINS, com o próprio PIS, com a CSSL, IRPJ,bem como com eventuais tributos ou contribuições que venham a surgir, administrados pela Secretaria da Receita Federal, garantindo assim, o encontro de contas e aplicação efetiva do direito da empresa de não recolher os tributos compensados, atualizados segundo TEMA PACIFICADO NO STJ.-Em tema de compensação, a correção monetária, segundo reiterado entendimento do STJ, deve ser calculada tendo como a TAXA SELIC -INCIDÊNCIA.-Em tema de compensação, a jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que são devidos juros de mora, equivalente à taxa SELIC,a partir de 01/01/1996 (§4º do Art.39, da Lei 9.250/95), vez que é credora da União Federal, conforme demonstrado pela Lei e pela dissertação retro.” A parte impetrante alega, em síntese, que o ISS e o ICMS não devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois os valores referentes àqueles impostos não se amoldam ao conceito de faturamento.

Informações da autoridade coatora id1239552286.

Vieram os autos conclusos.

Decido.

A Lei n° 12.016 de 7 de agosto de 2009, em seu art. 7°, III, exige, para a concessão de liminar em mandado de segurança, a presença simultânea de dois requisitos, a saber: a) a existência de relevância jurídica (fumus boni juris); e b) a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).

No caso concreto, vislumbro em parte a presença de ambos.

ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS Pois bem.

A redação do art. 3º, caput, da Lei nº 9.718, de 1998, dada pela Lei nº 12.973, de 2014 autoriza a inclusão dos valores referentes ao ISS no conceito de receita bruta.

Deste modo, por força de lei, não prospera a pretensão de exclusão dos valores do aludido tributo municipal da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.

Convém mencionar, a propósito, que a questão agitada no presente writ teve sua repercussão geral reconhecida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal – STF no RE nº 592.616/RS.

Até o presente momento, a Corte Constitucional não deu uma palavra definitiva sobre o tema e também não foi determinada a suspensão em nível nacional dos processos em andamento, permanecendo, assim, a vigência e eficácia da Lei que permite a incidência das referidas contribuições sociais sobre os valores recolhidos a título de ISS.

Ademais, não caberia aplicar ao caso concreto a conclusão jurídica obtida no julgamento do recente RE n° 574.706/PR, porque se trata de situação jurídica diversa.

Com efeito, a ratio decidendi do RE n° 574.706/PR (ou o que o CPC/2015 chama de “fundamentos determinantes”) não tem encaixe com a hipótese ora analisada.

Deveras, ICMS e ISS têm, não apenas, competências diferentes, como também sistemáticas de recolhimento distintas, sendo indevido, pois, o empréstimo de um raciocínio construído em cima de uma hipótese fática a outro cenário completamente distinto.

No mais, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que "o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS", sendo este, portanto, o precedente oriundo dos Tribunais Superiores a ser observado até o momento.

Veja-se o julgado: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART.543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008.

PRESTADOR DE SERVIÇO.

PIS E COFINS.

INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO.POSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.1.

Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, elevando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.2.

A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel.

Ministra Eliana Calmon,Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel.Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima,Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel.Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp166.149/CE, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel.Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).3.

Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja,valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Isso por uma razão muito simples: o consumidor(beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.4.

O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.5.

Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de"substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor.

Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).6.

O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele(consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito.7.

A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para,posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos.

Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.

No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço.

Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, jáque faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.8.

Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições.9.

Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 1330737/SP, Primeira Seção, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 10/06/2015, publicado em DJe 14/04/2016)(destaquei) Esse o cenário, o ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, ao menos enquanto não decidida por fundamentos constitucionais pelo STF, seguindo a orientação emanada do REsp 1330737/SP, em face de seu caráter vinculante.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS No que toca ao pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS falta interesse processual em tal pedido, veja-se o que expõe a autoridade impetrada nas informações: (...) Portanto, tal pretensão não depende mais de intervenção do Poder Judiciário e pode ser buscada na via administrativa.

Isso Posto, INDEFIRO o pedido liminar.

Cientifique-se a PFN para, querendo, intervir no feito.

Vista ao MPF para parecer.

Publicada e registrada eletronicamente Anápolis-GO, 24 de novembro de 2022.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO PROCESSO: 1002405-25.2022.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: SABOR GOIANO II COMERCIO E INDUSTRIA DE ALIMENTOS LTDA - EPP e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: DANIEL PUGA - GO21324 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANAPOLIS-GO e outros DESPACHO I - Intimem-se as impetrantes para apresentarem os contratos sociais e adequarem o valor dado a causa ao benefício econômico pretendido, recolhendo as diferenças de custas iniciais devidas, no prazo de 05 dias.

II- Após, apreciarei o pedido liminar após as informações da autoridade coatora.

III- Notifique-se a autoridade impetrada para prestar as informações no prazo de 10 (dez) dias, conforme dispõe o art. 7º, I, da Lei 12.016/09.

IV- Decorrido o prazo para manifestação, com ou sem esta, venham conclusos.

Intimem-se.

Anápolis/GO, 29 de abril de 2022.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal