TRF1 - 1001620-82.2021.4.01.3507

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Jataí-GO Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Jataí-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1001620-82.2021.4.01.3507 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: RHEIDNER MORAES TOSTA - EIRELI REPRESENTANTES POLO ATIVO: CELMI DA SILVA SOBRINHO - GO26435 POLO PASSIVO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e outros SENTENÇA Vieram os autos conclusos para apreciação de Embargos de Declaração opostos pela autora, RHEIDNER MORAES TOSTA - EIRELI, ao fundamento de que há omissão a ser suprida na sentença.

Vieram os autos conclusos. É o relato do necessário.

Decido.

Conquanto a embargante afirme a necessidade de atribuição de efeitos modificativos com os embargos, é desnecessária a intimação da parte contrária para manifestação, na medida em que o acolhimento dos embargos não acarretará modificação do julgado, mas apenas deixará mais clara a parte dispositiva da sentença, a fim de que não haja dúvidas acerca do conteúdo decisório.

A parte autora opôs Embargos de Declaração ao fundamento de que há omissão a ser suprida na sentença, tendo em vista que o Juízo não teria se manifestado de maneira expressa sobre o pedido de compensação como salário maternidade da remuneração já paga às empregadas gestantes descritas na inicial (ANA PAULA ARAUJO DA SILVA; CAROLINE MARIA DE SOUSA; KESIA DAIANE NOGUEIRA DE SOUSA; LETICIA MENDES DE FREITAS; LORENA ESTEFANE FERREIRA RODRIGUES; JOVANA DOS SANTOS PEREIRA), as quais ficaram afastadas do trabalho sem prejuízo da remuneração.

Como cediço, os Embargos de Declaração se prestam a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão existente deixada pela sentença ou decisão ou, ainda, para correção de erro material.

Visam, por fim, ao aperfeiçoamento das decisões judiciais, sendo admissível a atribuição de efeitos infringentes, que ocorrerá quando o aperfeiçoamento da decisão ocasionar modificação do conteúdo decisório.

No caso, vejo que o recurso foi protocolado tempestivamente e está fundamentado em omissão, de modo que, preenchidos os requisitos formais, deve ser admitido.

Passo a análise das razões.

Como já adianto acima, analisando as razões apresentadas pela embargante e analisando os pontos atacados da sentença, percebo, de fato, a necessidade de suprir omissão, a fim de que fique mais clara a redação da parte dispositiva da sentença.

Explico.

Ao ser julgado procedente o pedido para garantir à parte autora a solicitação e pagamento de salário maternidade às empregadas gestantes comprovadamente afastadas do labor presencial e que não puderem trabalhar de forma remota, o pronunciamento judicial alcança a todas as gestantes afastadas, incluindo àquelas mencionadas na petição inicial.

De todo modo, a fim de que não haja dúvida na interpretação do julgado, é prudente que sejam acolhidos os embargos de declaração, para deixar de forma expressa essa orientação.

DISPOSITIVO Diante do exposto, conheço dos Embargos de Declaração e dou a eles provimento para, complementando os parágrafos 41 e 42 da sentença ID1010588764, fazer constar a seguinte redação: “41.

Ante o exposto, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais para garantir à parte autora a solicitação e pagamento mediante compensação de salário maternidade às empregadas gestantes comprovadamente afastadas do labor presencial e que não puderem e que não puderam trabalhar de forma remota, desde a vigência da Lei n. 14.151/2021, em razão da pandemia de Covid-19, na forma do art. 72, §1º, da Lei nº 8.213/91, notadamente aquelas empregadas apontadas pelo autor na petição inicial, a saber: ANA PAULA ARAUJO DA SILVA; CAROLINE MARIA DE SOUSA; KESIA DAIANE NOGUEIRA DE SOUSA; LETICIA MENDES DE FREITAS; LORENA ESTEFANE FERREIRA RODRIGUES; JOVANA DOS SANTOS PEREIRA, desde que, é claro, haja comprovação do afastamento. 42.

A concessão/manutenção do benefício fica condicionada à impossibilidade de retorno às atividades presenciais, nos termos Lei n. 14.311/2022.” Ficam mantidos os demais termos da sentença.

Esta sentença é parte integrante da sentença ID1010588764.

Fica, desde logo intimada a UNIÃO, para, querendo, aditar o recurso de apelação apresentado na ID1046184761.

Decorrido o prazo da UNIÃO, intimem-se a apelada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso de apelação interposto, no prazo legal (15 dias).

Decorrido o prazo, com ou se manifestação, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região, com as cautelas de praxe.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Jataí/GO, (data da assinatura eletrônica). (assinado eletronicamente) Rafael Branquinho Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Jataí-GO Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Jataí-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1001620-82.2021.4.01.3507 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: RHEIDNER MORAES TOSTA - EIRELI REPRESENTANTES POLO ATIVO: CELMI DA SILVA SOBRINHO - GO26435 POLO PASSIVO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e outros SENTENÇA Trata-se de Ação Declaratória, com pedido de tutela antecipada, proposta por RHEIDNER MORAES TOSTA – EIRELI – ME em face da INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e da UNIÃO, em que visa a declaração do direito de afastar a empregadas gestantes que emprega, a obtenção de salário maternidade para as empregadas afastadas e a compensão do salário maternidade com as contribuições sociais previdenciárias devidas.

Alegou, em síntese, que: (i) tem como atividade econômica principal o comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios – supermercados; (ii) para o exercício de sua atividade, conta com uma grande equipe de 150 (cento e cinquenta) colaboradores diretos, todos contratados sob o regime celetista, composta por diversas funções, sendo a maioria mulheres; (iii) quando verificada a ocorrência da hipótese prevista no artigo 392 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), assegura às empregadas gestantes o direito à licença maternidade, pelo prazo, em regra, de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário, percebido mediante o salário maternidade; (iv) contudo, em 13/05/2021, foi publicada a Lei n. 14.151/2021, que dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, onde durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração; (v) a despeito de ter por objetivo a proteção da maternidade e do nascituro, a nova Lei foi omissa em relação ao afastamento das empregadas gestantes que não puderem realizar suas atividades a distância, sobre o responsável pelo pagamento da remuneração das empregadas gestantes; (vi) atualmente conta em seu quadro de colaboradoras, com 06 (seis) gestantes, que, em razão das funções exercidas, não podem ser realizadas à distância, haja vista que a execução do labor nas respectivas funções é essencialmente presencial; (vii) devido a natureza da atividade exercida pela autora, qual seja, atuar no ramo de Supermercado, também não conseguiu realocar referidas colaboradoras em outras atividades não presenciais, como o por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, visto que suas atividades são essencialmente presenciais; (viii) está diante de um impasse, pois, de um lado, deve afastar suas empregadas gestantes, em cumprimento ao disposto na Lei nº 14.151/21, e, de outro lado, as empregadas gestantes, contratadas sob o regime celetista, ou seja, seguradas da Previdência Social, não podem exercer suas atividades a distância e, além de ser obrigada a manter a remuneração das empregadas gestantes, terá que contratar outras profissionais para substituir aquelas que foram afastadas, gerando um enorme dispêndio, ainda mais na atual conjuntura econômica; (xi) diante disso, considerando a proteção da maternidade e do nascituro, o direito à licença maternidade das empregadas gestantes, sem prejuízo do emprego e do recebimento do salário maternidade, bem como o princípio da livre iniciativa e da preservação da empresa, não resta alternativa senão o ajuizamento da presente ação.

Requereu a antecipação dos efeitos da tutela, inaudita altera parte, para que seja determinado o afastamento das empregadas gestantes: a) ANA PAULA ARAUJO DA SILVA,Função: Fatiação; b) CAROLINE MARIA DE SOUSA, Função: Atendente Panificadora; c) KESIA DAIANE NOGUEIRA DE SOUSA, Função: CAIXA; d) LETICIA MENDES DE FREITAS, Função: Atendente Panificadora; e)LORENA ESTEFANE FERREIRA RODRIGUES, Função: CAIXA; f) JOVANA DOS SANTOS PEREIRA, Função: CAIXA, em razão da impossibilidade de realização de seu trabalho a distância e que seja deferido o salário maternidade em favor dessas empregadas durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19, bem como seja determinado à UNIÃO que proceda a compensação do valor do salário maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, artigo 94 do Decreto nº 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/09.

Ao fim, requereu a procedência dos pedidos para confirmar o pedido antecipatório, bem como a condenação das rés ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

A inicial veio acompanhada de documentos.

Em decisão inicial, foi indeferido o pedido antecipatório e foi determinada a citação das rés.

Citado, o INSS não se manifestou.

A UIÃO, por sua vez, apresentou contestação.

Argumentou, em síntese, a inexistência de Lei que ampare a pretensão da parte autora.

Afirma que a hipótese narrada não permite a concessão do salário maternidade.

A parte autora impugnou a contestação.

Não houve requerimentos das partes pela produção de outras provas.

Vieram os autos conclusos. É o relato do necessário.

Fundamento e decido.

Compulsando os autos, percebo que não há necessidade de produção de outras provas para o deslinde do feito, na medida em que a questão versa sobre matéria exclusivamente de direito.

Não havendo preliminares a serem resolvidas ou questões processuais pendentes, passo a análise do mérito.

MÉRITO Pretende a parte autora obter provimento judicial que lhe garanta o direito de afastar as empregadas gestantes indicadas na petição inicial, em razão da impossibilidade de realização de trabalho à distância e que seja deferido o salário maternidade em favor dessas empregadas durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19, bem como seja determinado à UNIÃO que proceda a compensação do valor do salário maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, artigo 94 do Decreto nº 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/09.

Afirma que a Lei n. 14.151/2021, que dispôs sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus sem prejuízo de sua remuneração não especificou de quem seria a responsabilidade pelo pagamento da remuneração no período.

Esclarece, porém, que esse ônus não deve ser arcado pelo empregador, o qual deverá contratar empregado para substituir a gestante no afastamento, o que lhe acarretaria prejuízos.

A UNIÃO, por sua vez, refuta os pedidos sob o argumento de que não há previsão legal para a concessão do salário maternidade na hipótese narrada.

Afirma que, para que haja a concessão de benefício previdenciário na situação, seria necessária a prévia edição de Lei com a indicação da respectiva fonte de custeio.

Analisando os argumentos de ambas as partes, vejo que assiste razão à parte autora.

Os pedidos são parcialmente procedentes.

Pedido de afastamento das empregadas gestantes Com relação ao pedido de provimento judicial para determinar o afastamento, como observado por ocasião da decisão que apreciou o pedido de tutela de urgência, falta de interesse processual da autora, na medida em que o art. 1.º da Lei 14.151/2021 não deixa opção ao empregador, uma vez que é imperativo ao afirmar que a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração, sem qualquer distinção relacionada à possibilidade ou não de o trabalho poder ser executado de forma remota.

Disso se extrai que a Lei, desde a sua vigência, impõe o afastamento da gestante, sem qualquer margem para discussão.

Não é possível o debate judicial acerca do afastamento, de forma que a demanda se limitará a discutir as repercussões financeiras do afastamento.

Julgo, portanto, extinto, sem resolução do mérito, o pedido de afastamento das empregadas gestantes, ante a manifesta falta de interesse processual.

Concessão de salário maternidade e compensação pelo pagamento

Por outro lado, é procedente o pedido quanto ao pagamento de salário maternidade no período de afastamento das gestantes e a possibilidade de compensação do pagamento com as contribuições sociais.

Quando da análise do pedido de tutela de urgência, vislumbrei, naquele momento, que a pretensão veiculada pelo autor poderia caracterizar ofensa ao disposto no art. 195, § 5º, da CF/1988, o qual dispõe que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Contudo, revendo a situação, vejo que existe disposição legal que ampara a concessão de salário maternidade na hipótese.

Refiro ao disposto nos arts. 394 e 394-A da CLT, que assim dispõem: Art. 394 - Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação.

Art. 394-A.

Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938) III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938) § 1o (VETADO) (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) § 2o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) 3o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) Os dispositivos legais transcritos foram inseridos no ordenamento jurídico por meio da Lei 13.467/2017, em nítida intenção de promover a concretização do direito social da proteção à maternidade e à infância (art. 6.º, CF).

A norma buscou afastar as gestantes do ambiente de trabalho que pudesse causar risco à mãe ou à criança.

Para tanto, primeiro deveria ter analisada a possibilidade de a gestante ser afastada do local de trabalho insalubre.

Não sendo possível, a hipótese seria considerada gravidez de risco e ensejaria o pagamento o salário maternidade durante o período do afastamento.

No caso da Lei 14.151/2021, as premissas fáticas que levaram à sua edição foram as mesmas que levaram à edição dos dispositivos legais acima transcritos.

Buscou a norma, do mesmo modo, o afastamento do ambiente de trabalho que representasse risco à gestante ou à criança, sendo que, desta feita, em vez de reduzir a exposição à agentes insalubres, buscou diminuir o risco de contaminação pelo vírus da Covid-19.

Para tanto, o diploma legal impôs o afastamento imediato da gestante com a prestação de serviços à distância.

Não trouxe, todavia, alternativa para o caso de gestantes que exercessem atividades laborais que não pudessem ser realizadas à distância.

Com isso, a aplicação analógica do § 3.º, do art. 394-A, da CLT, no sentido de, do mesmo modo, considerar a hipótese como gravidez de risco a ensejar o pagamento do salário maternidade é a solução mais adequada ao caso, pois, como dito, as razões de fato que levaram à edição de ambas as normas são idênticas.

Fica superado, então, o argumento de inexistência de Lei que ampare a hipótese de cabimento do benefício.

Decidir de maneira diferente, aliás, parece ser uma afronta ao art. 4°, item 8, da Convenção n. 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), o qual dispõe que "em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega".

Além disso, a manutenção do custo do afastamento da gestante ao empregador poderia dar ensejo ao que a doutrina conceitua como Teoria do Impacto Desproporcional.

De acordo com a teoria, uma medida neutra ou até aparentemente benéfica a um determinado grupo (gestantes) acaba gerando, ainda que indiretamente, uma discriminação a outro grupo (mulheres).

O tema já foi abordado pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 1946-5/DF, que tratou do benefício previdenciário do salário-maternidade.

Na ADI, discutiu-se a constitucionalidade da limitação do teto em relação ao valor do benefício previdenciário salário-maternidade, que deveria ser pago pelo INSS em quantia correspondente, no máximo, ao valor do teto previdenciário.

Na ocasião, o STF declarou a inconstitucionalidade dessa norma, porque o repasse da diferença do salário maternidade ao empregador significaria uma discriminação em desfavor das mulheres no mercado de trabalho.

Destaco o trecho do voto do Ministro Nelson Jobim: “A regra da Ec. 20/98, aparentemente neutra, produz discriminação não desejada pelo próprio legislador.

As práticas de mercado passarão a responde com discriminação, quanto ao emprego da mulher.

Não podem ser mantidos os atos que induzem às práticas discriminatórias.

A doutrina chama de efeitos ou impactos desproporcionais (“disparate impact”).

O Tribunal tem que examinar as consequências da legislação para constatar se estão, ou não, produzindo resultados contrários à Constituição.

A discriminação positiva introduz tratamento desigual para produzir, no futuro e em concreto, a igualdade. É constitucionalmente legítima, porque se constitui em instrumento para obter a igualdade real.

No caso, a regra induz à discriminação proibida, como demonstrei.

Ter-se-ia um resultado contrário à regra constitucional proibitiva da discriminação, em matéria de emprego, de sexo, origem, raça ou profissão.

Por essas razões, acompanho o Relator e dou interpretação conforme a Constituição. À licença-maternidade não se aplica a limitação estabelecida no artigo 14 da EC 20”.

A tese debatida pelo STF, aliás, assemelha-se ao caso dos autos.

Isso porque, da mesma forma, o empregador, ciente do ônus financeiro do afastamento de gestantes do ambiente de trabalho, inevitavelmente deixaria de buscar e permitir que mulheres ocupassem esses postos de trabalho.

A norma, portanto, em tese benéfica, acabaria por criar indesejada prática discriminatória contra as mulheres no mercado de trabalho, contrariando todo histórico de políticas públicas voltadas a promover a participação da mulher no mercado de trabalho.

Dessa forma, são procedentes os pedidos de concessão/compensação do salário de maternidade às empregadas gestantes que não puderem exercer de forma remota.

DISPOSITIVO Ante o exposto, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais para garantir à parte autora a solicitação e pagamento de salário maternidade às empregadas gestantes comprovadamente afastadas do labor presencial e que não puderem trabalhar de forma remota, em razão da pandemia de Covid-19, nos termos do art. 72, §1º, da Lei nº 8.213/91.

A concessão do benefício fica, porém, condicionada à impossibilidade de retorno às atividades presenciais, nos termos Lei n. 14.311/2022.

Evidenciado o direito, defiro a tutela antecipada para permitir à parte autora a imediata solicitação e pagamento do salário maternidade em favor das empregadas que estiverem condição de receber o benefício, mediante compensação das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, na forma do art. 72, §1º, da Lei nº 8.213/91.

Considerando que a parte autora foi sucumbente em parte mínima dos pedidos, condeno os réus ao pagamento das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% do sobre o valor da causa.

Isentos, porém, do pagamento das custas, na forma da Lei.

Transitada em julgado, arquivem-se; Intimem-se.

Cumpra-se.

Jataí, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) RAFAEL BRANQUINHO Juiz Federal - SSJ/JTI