TRF1 - 1002002-61.2019.4.01.3308

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Jequié-BA Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Jequié-BA SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1002002-61.2019.4.01.3308 CLASSE: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) POLO ATIVO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO e outros POLO PASSIVO: OSEAS REBOUCAS DE JESUS FILHO SENTENÇA I.

RELATÓRIO Trata-se de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra OSEAS REBOUÇAS DE JESUS FILHO, ex-Prefeito do município de Aiquara/BA, por meio da qual requer a condenação do requerido nas sanções previstas no art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992, pela prática de ato improbo tipificado no art. 11, caput, inciso VI, do referido diploma legal, em razão da omissão do dever de guardar documentos públicos referentes à aplicação dos recursos repassados pela União, no ano 2016, por meio do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE).

Sustenta o MPF, amparado na Notícia de Fato nº 1.14.0008.000047/2019-71, instaurada a partir de representação feita pelo então prefeito que sucedeu no cargo OSEAS REBOUÇAS DE JESUS FILHO, que no ano de 2016 o município de Aiquara, sob a gestão do requerido, recebeu repasses do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, no valor de 138.968,00 (cento e trinta e oito mil, novecentos e sessenta e oito reais), por meio do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE).

Assevera, ainda, que o prazo final para a prestação de contas de tais recursos venceu em 21.08.2017, mas que o réu, embora não tivesse mais o dever legal de prestá-las, uma vez que em tal data já havia sido sucedido no cargo, deveria ter deixado na sede da prefeitura a documentação integral referente ao uso dos recursos, de modo a permitir que a gestão que o sucedeu pudesse prestar as contas, mas assim não o fez.

Aduz, também, o MPF que ainda no ano de 2016 encaminhou ao Município de Aiquara a Recomendação nº 149/2016, justamente com a finalidade de que o então Prefeito Oseas Rebouças de Jesus Filho repassasse ao novo gestor toda a documentação necessária à prestação de contas das verbas federais utilizadas na sua gestão.

Juntou a integralidade da Notícia de Fato nº 1.14.0008.000047/2019-71 (id's. 49856480 ao 49840509).

O Município de Aiquara, intimado a se manifestar sobre o interesse de ingressar na lide, deixou o prazo que lhe foi concedido transcorrer in albis (evento registrado em 29/08/2019).

Notificado, o requerido deixou o prazo legal transcorrer in albis (evento registrado em 05/09/2019.

Decisão de id. 126172878 recebeu a inicial. o FNDE manifestou interesse em integrar a lide, na condição de litisconsorte ativo, e juntou documentos (id's. 270726439 ao 270752846).

O MPF juntou ofício de encaminhamento àquele órgão do acórdão TCU nº 6385/2020 (id. 478066894).

Citado, o requerido não apresentou contestação (evento registrado em 07/08/2021).

Despacho de id. 715233994 declarou a revelia, mas afastou a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, na forma do artigo 345, inciso II, do CPC, bem como deferiu a inclusão do FNDE no feito.

Razões finais apresentadas pelo MPF (id. 775183971) e pelo FNDE (id. 823027051).

Vieram-me os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

II - FUNDAMENTAÇÃO DA REVELIA Ratifico os termos do despacho de id. 715233994 que decretou a revelia, mas afastou a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor por verificar que o litígio versa sobre direitos indisponíveis, aplicando-se, assim, o disposto no artigo 345, inciso II, do Novo Código de Processo Civil.

JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO Verifico que as questões controversas nestes autos são eminentemente de direito, sendo que a matéria fática em questão não demanda a produção de novas provas, motivo pelo qual passo ao julgamento antecipado do mérito.

Da aplicabilidade, ao caso, das alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 Considerando que a Lei 14.230/21 promoveu profundas alterações na Lei 8.429/92, em especial sobre o procedimento, a legitimidade, a prescrição, sanções e tipificação de atos ímprobos, faz-se necessário tecer algumas considerações a respeito da sua aplicabilidade aos processos em curso.

De início, é importante registrar que a publicação da lei ocorreu em 26/10/2021, com previsão expressa de vigência a partir dessa data.

Considerando que a regra em nosso sistema jurídico é a irretroatividade das leis (art. 8º da LINDB1), a princípio as suas previsões somente seriam aplicáveis aos fatos ocorridos a partir de então.

Não obstante, conforme consenso doutrinário e jurisprudencial, o sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa integra o chamado direito administrativo sancionador.

A nova lei consagrou tal terminologia, consignando que: “aplicam-se ao sistema de improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador” (art. 1ª, §4º).

Tal regra implica consequências práticas no que tange ao direito intertemporal.

Sabe-se que no Direito Penal, ultima ratio em matéria direito sancionador, a retroatividade das normas benéficas ao Réu é absoluta, provocando, até mesmo, a rescisão da coisa julgada.

Em alguns julgados proferidos antes da nova Lei de Improbidade, a jurisprudência pátria chegou a equiparar os ramos jurídicos, aplicando integralmente ao direito administrativo a regra da retroatividade benéfica2.

Mas essa não foi a opção legislativa.

Não houve equiparação entre o sistema administrativo e o penal, pelo contrário, o legislador deixou clara a sua opção em estabelecer um sistema especifico, com denominação e, por consequência, princípios próprios.

Dado esse fato, entendo que não cabe ao intérprete criar equivalências que o legislador não fez, até porque, conforme máxima interpretativa basilar “a lei não contém palavras inúteis”3.

A mesma premissa também deve ser utilizada para afastar a regra prevalecente no direito privado, a já mencionada irretroatividade.

Isto porque não guardaria coerência lógica impor sanções por atos que deixaram de ser puníveis, ou impor sanções graves por atos que, se fossem praticados hoje, seriam punidos de forma mais branda.

A conclusão que se impõe é, portanto, a de que se deve encontrar um intermédio, que não imponha a retroatividade absoluta em favor do Réu, que vige no Sistema Penal (pois essa não foi a opção legislativa), mas que também não prestigie, exclusivamente, irretroatividade.

Esse meio termo parece estar disciplinado no Código Tributário Nacional, cujas regras permitem a integração analógica ao caso em análise.

Vejamos: Art. 106.

A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Tal regramento prevê, em resumo, três hipóteses de retroatividade: a) para norma interpretativas, quando não prejudicarem o sujeito passivo; b) quando deixar de tratar o fato como ilícito; c) quando implicarem redução de pena.

Além disso, o dispositivo legal deixa explícito que, no caso das normas sancionatórias mais benéficas, a retroação fica adstrita aos processos que não tenham sido julgados, afastando, de logo, a rescisão da coisa julgada.

A nosso sentir entendo que a aplicação analógica desses dispositivos resolve, parcialmente, a questão intertemporal, permitindo a aplicação retroativa das normas: a) interpretativas; b) que exijam novos requisitos para a caracterização dos atos ímprobos; c) que suprimam ilícitos; d) que reduzam penas.

Observe-se que as normas que exijam novos requisitos equiparam-se àquelas que suprimem ilícitos, uma vez que excluem da esfera de aplicação da norma todas as condutas que não se adequem à nova tipificação.

Um exemplo de norma benéfica que veio com a nova legislação é a que exige a comprovação do dolo para tipificar a prática de ato de improbidade administrativa: Art. 1º (...) § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. (GN) Segundo entendimento que prevalecia até então, era possível falar-se em improbidade administrativa por “culpa grave” quanto às condutas tipificadas no art. 10 da Lei n. 8.429/934: O novo texto legal não recepcionou tal entendimento, o que impõe a avaliação da existência de dolo para a caracterização de qualquer das condutas ilícitas previstas na lei, exigência que, conforme visto acima, aplica-se a retroativamente.

Feitas essas considerações, ainda resta resolver a questão do direito intertemporal no que tange a outros aspectos alterados com a nova legislação, quais sejam: legitimidade, procedimento e prescrição.

A análise das alterações sobre a legitimidade ativa resta momentaneamente prejudicada, visto que as alterações da Lei n. 14.230/21 foram suspensas pelo STF através de decisão cautelar proferida no âmbito das ADI’s n. 7042 e 7043.

Sobre a legitimidade passiva houve uma alteração significativa quanto à incidência da lei a particulares.

Nos termos do caput do art. 3º da lei 8.429/92 com a redação que lhe fora conferida pela lei 14.230/21, será preciso que os particulares, para serem responsabilizados pela prática de atos ímprobos na condição de coautores, ajam em colaboração recíproca e visem ao mesmo fim dos agentes públicos, realizando, para tanto, a mesma conduta principal.

Ou seja, na condição de coautor, será necessário que o extraneus tenha uma participação importante e necessária para o cometimento e consecução final do ato ímprobo5.

Conclui-se, portanto, que a conduta do particular em coautoria com a agente público deverá ser revestida de dolo específico, não sendo punível o dolo genérico.

Tratando-se de novo requisito para a caracterização do ato ímprobo, impõe-se aplicação retroativa, nos termos da fundamentação já exposta acima.

Resta analisar os aspectos da nova lei que sejam relativos ao procedimento e à prescrição.

Sobre as regras procedimentais, entendo que a questão não comporta maiores digressões, visto ser ínsita à natureza delas a aplicação da máxima tempus regit actum.

Note-se que esta é a solução até mesmo na seara processual penal, quando consagra em seu art. 2º: “a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”.

Logo, todas as alterações que digam respeito ao procedimento do processo judicial para apuração de improbidade administrativa devem ser aplicadas estritamente aos atos processuais pendentes, sendo inviável qualquer entendimento que se dirija à repetição de atos já concluídos.

Por fim, no que diz respeito à prescrição a nova lei alterou os prazos e a dinâmica de contagem, passando a ser de 08 (oito) anos a partir dos fatos e não mais de 05 (cinco) anos a partir do afastamento do cargo do agente público, conforme ocorria no sistema anterior.

Além disso, houve a instituição da prescrição intercorrente (§5º do art. 23), na metade do prazo geral, ou seja, de 04 (quatro) anos.

Entendo, entretanto, no esteio do brilhante voto-vista do MM Juiz Federal Saulo Casali na Apelação Cível n. 02607-46.2014.4.01.4004 que tais alterações não podem ser aplicadas “para retroagir à data do fato, na medida em que a prescrição quanto ao ajuizamento da ação era regida pela lei então vigente (redação original da Lei n. 8.429/92), criadora de expectativas legítimas, exercidas a tempo e modo, quanto ao limite para a atuação tempestiva da persecução em juízo relativamente à improbidade administrativa”.

Sendo assim, concedendo o necessário respeito à segurança jurídica, concluo que: i) aplicar-se-á o prazo previsto na lei anterior se o tempo que falta para consumar-se a prescrição é menor que o prazo estabelecido na lei nova; ii) aplica-se o prazo previsto na lei nova, se o período de tempo que falta para se consumar a prescrição pela lei anterior excede ao fixado pela nova lei, contado este do dia em que ela entrou em vigor.

Feitas essas considerações gerais, passo à análise específica do caso concreto.

MÉRITO A Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa tem seu fundamento legal na Lei 8.429/92, bem assim suporte no art. 37, parágrafo 4º da Constituição Federal.

Também é esta Carta que atribui ao Ministério Público Federal a função de promover o inquérito civil e a ação civil pública para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, como estatuído no seu art. 129, inciso III.

A Lei de Improbidade Administrativa tem como escopo o ressarcimento ao Erário e a punição dos agentes públicos ímprobos, a teor do dispositivo constitucional referido.

Reputa-se por ato de improbidade administrativa atentatório aos Princípios da Administração Pública a ação tendente a violar os deveres - aos quais se submetem todos os agentes públicos - de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade, seja às instituições a que se vinculam diretamente, por razão do exercício de cargo ou função, seja, em última análise, à União, Estado ou Município de que façam parte estes entes da administração direta ou indireta.

Note-se que a Lei n. 8.429/92 tem por fim, em primeira e última instância, preservar a moralidade administrativa, de modo a punir o agente público desonesto, vil ou desleal, não aquele que, por razões administrativas (culpa), simplesmente pratica algum ato ali previsto.

In casu, pretende o Ministério Público Federal a aplicação das penalidades previstas no art. 12, inciso III, da Lei n. 8.429/92, a OSEAS REBOUÇAS DE JESUS FILHO, pela prática de ato tipificado no art. 11, caput, inciso VI, do referido diploma legal, em razão da omissão do dever de guardar documentos públicos referentes à aplicação dos recursos repassados pelo FNDE, no ano 2016, por meio do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE).

Com efeito, segundo consta no bojo da Notícia de Fato nº 1.14.008.000047/2019-71, instruída com a integralidade do Inquérito Policial nº 0146/2018, este instaurado pela Delegacia de Polícia Federal em Vitória da Conquista, o município de Aiquara/BA, sob a gestão do então prefeito OSEAS REBOUÇAS DE JESUS FILHO, cargo que ocupou no período de 2013 a 2016, recebeu, no ano de 2016, repasses do Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação no valor total de R$ 138.968,00 (cento e trinta e oito mil, novecentos e sessenta e oito reais), referentes ao Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE.

Tais repasses encontram-se devidamente comprovados, conforme ofício n° 317160/2018/Diade/Cgaoc/Difin-FNDE, data de 09/11/2018, encaminhado pela referida autarquia à Polícia Federal (id. 49856492 - fls. 01/02); e sua utilização/movimentação está devidamente demonstrada nos extratos bancários juntados pelo FNDE (id's. 270726443 e 270752846).

Incluem-se também dentre os documentos que instruem a inicial, os ofícios nº. 560E/2017-SEOPC/COPRA/CGCAP/DIFIN/FNDE, datado de 01/06/2017; e nº 9613E/2017-SEOPC/COPRA/CGCAP/DIFIN/FNDE, datado de 08/09/2017; a partir dos quais foram notificados o ex-prefeito OSEAS REBOUÇAS DE JESUS FILHO e o prefeito que o sucedeu acerca da omissão quanto à prestação de contas dos referidos repasses (id. 49856492 - fls. 05/06), sendo que os comprovantes de entrega e ciência encontram-se carreados aos autos no id. 49856494 - fls. 01/06.

Consta, ainda, que, muito embora em 21.08.2017, prazo final para a prestação de contas dos recursos do PNAE/2016, o Réu não mais fosse prefeito, a gestão que o sucedeu não pode prestá-las, uma vez que a documentação relativa ao uso das verbas não se encontrava nas dependências da administração municipal e disponibilizada à gestão seguinte ao mandato do Réu, conforme representação feita pelo Município de Aiquara, que resultou na instauração da Notícia de Fato nº 1.14.008.000047/2019-71.

Em virtude da falta de prestação de contas dos recursos do PNAE/2016, foi instaurada Tomada de Contas Especial pelo FNDE (TCE nº 28/2019) e, consequentemente, a Tomada de Contas junto ao Tribunal de Contas da União, que por sua vez julgou irregulares as contas do Réu e o condenou no ressarcimento do valor de R$ 138.968,00 e no pagamento de multa, nos termos do Acórdão 6385/2020-TCU-2ª Câmara (id. 478066894).

No que se refere à conduta atribuída ao réu (supressão de documentos relacionados à aplicação de recursos), tenho que se trata de ato ainda mais gravoso que a mera falta de prestação de contas, de modo que se alinha perfeitamente ao rol de tipificação do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, diante do caráter aberto no que se refere às modalidades de atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da administração pública.

Nesse sentido: EREsp 1.193.248/MG, Rel.

Min.

Herman Benjamim, Primeira Seção, DJe 18.12.2020.

Portanto, resta incontroverso que (i) foi repassado ao município de Aiquara/BA pelo FNDE, no ano de 2016, o montante de R$ 138.968,00 referente ao PNAE; (ii) os recursos foram utilizados; (iii) não houve a prestação de contas de tais recursos; (iv) o Réu e o gestor que o sucedeu foram notificados da não prestação de contas; (iv) embora a prestação de contas devesse ser feita durante a gestão que sucedeu o Réu, não pode ser realizada em razão da falta da documentação referente ao uso dos recursos; e (v) a conduta atribuída ao réu é típica, ou seja, esta subsumida no art. 11 da Lei nº 8.429/1992.

Dessa forma, falta perquirir se está devidamente demonstrado que o Réu agiu dolosamente para que a documentação necessária à prestação de contas relativa ao uso dos recursos do PNAE/2016 fosse extraviada ou ficasse inacessível à gestão que o sucedeu.

Não é o que constato da análise do conjunto probatório, senão vejamos.

Como já exposto em tópico específico, com as inovações trazidas pela Lei nº 14.230/2021, passou-se a exigir a existência de dolo específico para a configuração de ato de improbidade, não sendo suficiente o denominado "dolo genérico", conforme se extrai dos §§ 1º e 2º do art. 1º da Lei nº 8.429/1992, novidade que, repise-se, aplica-se retroativamente por se tratar de norma benéfica.

No caso dos autos, a fim de comprovar que o Réu agiu de forma livre e consciente para a ocultação dos documentos necessários à prestação de contas dos recursos do PENAE/2016, o MPF apresentou os seguintes fundamentos: a) o envio ao então prefeito OSEAS REBOUÇAS DE JESUS FILHO da Recomendação nº 149/2016, por meio da qual o MPF, dentre outras coisas, recomendou ao referido gestor que repassasse ao novo gestor toda a documentação necessária à prestação de contas das verbas federais utilizadas na sua gestão; b) a afirmação do Réu, em seu interrogatório no IPL nº 0146/2018, de que procuraria reunir os documentos, a fim de prestar contas; entretanto não o fez até o momento do protocolo da inicial e nem demonstrou ter feito durante a tramitação do feito, apesar de devidamente instado a se defender; c) durante o curso do processo foi juntado o Relatório de Tomada de Contas Especial nº 35/2019 - DIREC/COTCE/CGAPC/DIFIN-FNDE/MEC, referente ao caso, no qual foi afastada a responsabilidade do gestor subsequente e caracterizada a omissão do requerido em viabilizar a prestação de contas dos recursos do programa; d) o Acórdão do TCU nº 6835/2020, no qual foi apreciada a tomada de contas especial referente ao caso, e julgou irregulares as contas do requerido e o condenar à devolução do valor dos recursos repassados e ao pagamento de multa.

No entanto, tenho que tais fundamentos não são suficientes para demonstrar que o Réu tenha dolosamente ocultado, destruído ou suprimido os documentos pertinentes à prestação de contas dos recursos do PNAE/2016.

No que se refere às afirmações do Réu à Polícia Federal de que procuraria reunir os documentos relativos a aplicação dos recursos do PNAE em 2016 e procurar prestar contas da sua aplicação, no mesmo interrogatório (id. 49840501 - fls. 02/03) ele afirmou ainda que: "(...) sempre contactava com o contador contratado à época e este lhe dizia que havia feito a prestação de contas (...)"; "(...) a então secretária de educação sempre cobrava e o contador respondia "que estava tudo ok (...)"" Portanto, vê-se que não há uma admissão do Réu de que efetivamente deixou de disponibilizar à administração que o sucedeu os documentos para fins de prestação de contas.

Ademais, o recebimento de recomendação do MPF para disponibilizar os documentos à gestão seguinte, a notificação do FNDE acerca da falta de prestação contas, a existência de tomada de contas especiais e a condenação pelo TCU pelos mesmos fatos não conduzem à condenação do agente por improbidade administrativa, devendo ser demonstrado cabalmente o seu animus em praticar o ato tipificado como improbo. É que o sumiço dos documentos pode ter ocorrido por mera desorganização administrativa do ente, que, embora possa configurar algum ilícito e resultar em consequências para o administrador, como ocorreu com o Réu ao ser condenado perante o TCU, evidentemente não configura ato de improbidade administrativa, especialmente a partir das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, já que para tanto é exigida a comprovação da vontade livre e consciente do agente de alcançar o resultado ilícito.

Assim, tendo em vista o caráter das sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/1992, deve-se aplicar o princípio do in dubio pro reo, já que não restou comprovado que o Réu agiu com desonestidade com a finalidade de violar princípios da administração pública.

III - DISPOSITIVO Isto posto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, declarando extinto o processo, com resolução do mérito (art. 485, inciso I do CPC).

Sem custas, face a isenção dos autores, nem honorários, ante a ausência de má-fé6.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Havendo recurso de quaisquer das partes, intime-se a parte contrária para contrarrazões.

Após, remetam-se os autos ao E.

TRF da 1ª Região, com as nossas homenagens.

Em caso de trânsito em julgado, cumpra-se o já determinado na sentença.

Oportunamente, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição e anotações de estilo.

Jequié, na data da assinatura digital.

Documento assinado digitalmente Juíza Federal KARINE COSTA CARLOS RHEM DA SILVA 1.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 2. “O art. 5º, XL, da Constituição da República prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage no caso de sanções menos graves, como a administrativa” (STJ, AgInt no REsp 1602122/RS, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 07/08/2018) 3.

Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 8a. ed., Freitas Bastos, 1965, p. 262 4.

Acerca do tema, esta Corte Superior tem a diretriz de que improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo, sendo indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou, pelo menos, eivada de culpa grave nas do artigo 10 (AIA 30/AM, Rel.

Min.

TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 28.09.2011). 5.

Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/359307/nova-lei-de-improbidade-administrativa.

Acesso em 25.04.2022. 6.

Art. 23-B. (...) § 2º Haverá condenação em honorários sucumbenciais em caso de improcedência da ação de improbidade se comprovada má-fé. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)